網絡誹謗罪的犯罪門檻變動：趨勢與意義

陳晨，姜瀛（北京師范大學刑事法律科學研究院，北京100875）

?

網絡誹謗罪的犯罪門檻變動：趨勢與意義

陳晨，姜瀛
（北京師范大學刑事法律科學研究院，北京100875）

摘要：在我國刑法中，立法“定性加定量”的定罪模式決定了罪量要素作為一種“犯罪門檻”普遍存在于刑法分則的條文中，誹謗罪的成立也需要達到特定的犯罪門檻?！皟筛摺标P于網絡誹謗犯罪的司法解釋中對網絡誹謗罪“情節(jié)嚴重”的認定標準作出了有針對性的細化，增加的“點擊、轉載次數”標準和“行政前置模式”，促使網絡誹謗罪的犯罪門檻下降，并使得網絡誹謗罪表現出不同于現實誹謗罪的犯罪門檻。而誹謗罪的“網絡門檻”下降,對于法益保護前置化、促進刑法的網絡擴張以及指導刑事司法實踐具有積極的意義。

關鍵詞：網絡犯罪；誹謗罪；犯罪門檻

近年來，以“秦火火”為代表的網絡推手，因其利用網絡實施的虛假信息傳播行為先后被采取刑事強制措施；與此同時，為了應對信息網絡中實施的誹謗、敲詐勒索等犯罪的嚴重態(tài)勢，最高人民法院、最高人民檢察院（以下簡稱“兩高”）于2013年9 月9日專門出臺《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），《解釋》為司法實踐中辦理網絡虛假言論犯罪案件的具體法律適用提供了可行性標準。而隨著“秦火火”于2014年4月17日被以誹謗罪和尋釁滋事罪數罪并罰一審判處3年有期徒刑后［1］，《解釋》的司法效應再次引起社會的廣泛關注。分析《解釋》的具體內容可以看出，誹謗犯罪在進入虛擬網絡后表現出與現實社會中不同的樣態(tài)，由此引申出虛擬網絡中的誹謗罪與現實社會中的誹謗罪所具有的不同的犯罪門檻。本文擬從對我國刑法中的犯罪門檻理論及其變化趨勢的研究入手，通過解讀“兩高”《解釋》來分析誹謗罪“網絡門檻”下降之趨勢及其現實意義。

一、犯罪門檻的理論定位及其變動趨勢

我國刑法中的但書條款為犯罪門檻的存在提供了法律依據，是否達到犯罪門檻的高度直接決定了行為的屬性——是犯罪或是一般違法行為。犯罪門檻在我國的刑事司法實踐中具有重要的地位，對犯罪門檻的概念及相關理論的把握是開展對網絡誹謗罪犯罪門檻變動研究的基本前提。

（一）犯罪門檻的初步界定

我國《刑法》第13條“但書”規(guī)定，“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”。正是由于“但書條款”的規(guī)定，性質相同的行為因其社會危害性的“量”——數額或情節(jié)——之不同而決定了該行為最終將被認定為是犯罪行為還是一般違法行為。易言之，在我國，區(qū)別同一性質的行為是屬于犯罪還是一般違法行為的關鍵在于行為的“數額或情節(jié)”上是否到達了相關罪名所規(guī)定的定罪標準。

刑法條文中對數額或情節(jié)的特別限定，構筑了我國所特有的“定性加定量”的刑事立法模式。具體而言，“定性加定量”，是指刑法在界定犯罪概念時，既對行為的性質進行考察，又對行為中所包含的“量”進行評價，是否到達一定的“量”對決定某些行為是否成立犯罪并判處刑罰具有決定性的意義，這一刑事立法特點還直接決定了我國的犯罪治理模式是由刑事司法與治安行政處罰共同組成的二元模式，且治安處罰模式占據著較大的適用空間［2］。我國所特有的立法“定性加定量”的定罪模式肯定了罪量要素在我國定罪實踐中的重要地位，由此還催生出了一個用以形象描述罪量要素的術語——“犯罪門檻”，“門檻的上升或下降”能夠更為形象地描繪出犯罪圈的限縮或是擴張。

（二）我國犯罪門檻變動的趨勢分析

從本意上講，犯罪門檻的設置意在幫助我們從“量”的標準上劃分犯罪圈，將一定罪量之下的行為排除在刑事處罰范圍之外。我國的刑事立法為犯罪設置了一個較高的門檻，“門檻”的功能在于防止刑法過度干預社會生活，同時也能夠節(jié)約刑法資源，提高刑罰效益。為此，我們在法理上設定了一個從合法到違法、從一般違法到嚴重違法再到犯罪的階梯，這在一定程度上體現出刑法的謙抑性原則與保障法之地位。但從另一方面來看，如果犯罪門檻設置過高，則會導致大量在實質上具有社會危害性的行為被拒在刑法大門之外，也會使得人們關于罪與非罪、是與非的觀念變得模糊起來［3］。

以盜竊、詐騙等傳統(tǒng)的數額犯為例，刑法條文、相關司法解釋及地方性入罪標準通常是確定犯罪門檻的依據，刑事司法機關將超過特定犯罪門檻（比如某地區(qū)盜竊罪的數額入罪標準為1000元）的行為視為犯罪，而將低于該犯罪門檻的行為視為一般違法行為，亦即刑法可容忍的行為。如此一來，人們便會產生錯誤的理解，認為刑法對未達到犯罪門檻的違法行為是包容的，由此還將會形成小惡不斷的現實困境。因此，從強化刑法的宣示和教育功能角度考慮，應當適當降低犯罪的門檻，甚至在某些犯罪（如貪污賄賂犯罪）上確立零門檻的立法政策。

刑法的修改以及刑事司法解釋的出臺常常會引發(fā)各種犯罪門檻的變動。自1997年刑法修訂以來，雖然一些罪名的犯罪門檻有所提高，比如詐騙罪的犯罪門檻在持續(xù)走高，但總的來看，我國刑法中的犯罪門檻整體上呈下降趨勢，具體表現為兩種形式：一是數額犯中定罪數額的減少；二是定罪標準類型的多樣化，如在原來單一的數額犯之外增加了非數額犯，或是在原有的情節(jié)標準之上增加了新的情節(jié)標準，還有就是將數額與情節(jié)結合起來共同構成犯罪門檻。分析犯罪門檻下降的原因，我們認為，一方面是來自國際上的外部壓力（典型的如知識產權犯罪），另一方面也是更主要的原因則是中國自身經濟發(fā)展與社會進步過程中犯罪圈的擴張以及法治理念的轉變。通過犯罪門檻的下降以及入罪標準的多樣化來實現犯罪圈的擴張，將那些原本屬于治安管理處罰范圍的同質行為納入刑事司法程序中，對我國刑事法治的完善具有非常重要的意義。

二、網絡誹謗罪犯罪門檻變動之具體解讀——以“兩高”《解釋》為切入點

我國《刑法》第246條規(guī)定：“捏造事實誹謗他人，情節(jié)嚴重的，構成誹謗罪。前款罪，告訴才處理，但是嚴重危害社會秩序和國家利益的除外?！庇捎谖覈谭ú闪⒎ā岸ㄐ约佣俊钡亩ㄗ锬Ｊ剑@就決定了誹謗行為只有達到“情節(jié)嚴重”才構成犯罪，而未達到“情節(jié)嚴重”這一犯罪門檻的誹謗行為，僅可作為民事侵權行為或行政違法行為處理，行為人僅承擔相應的民事賠償責任或是接受行政懲罰［4］。易言之，是否達到“情節(jié)嚴重”的犯罪門檻直接決定了誹謗行為在“罪與非罪”或“犯罪行為與一般違法行為”之間的性質差別。在司法實踐中，準確掌握誹謗罪中“情節(jié)嚴重”的犯罪門檻一直都是定罪過程中所面臨的實際問題。具體來說，當司法機關確定了行為人的行為已經符合“捏造事實誹謗他人”的要件后，對于“情節(jié)嚴重”的判定通常是以受害人（被誹謗人）所遭受的侵害后果及其嚴重程度為基準的，只有當誹謗行為達到了“情節(jié)嚴重”的程度時，該行為才符合定罪標準，進而才能啟動刑事司法程序。由于虛擬網絡的出現拓寬了人類的認知領域與信息的傳播空間，所以虛擬網絡中誹謗行為的社會危害性就更為嚴重?！皟筛摺薄督忉尅穼μ摂M網絡中誹謗罪的“情節(jié)嚴重”判定標準作出了進一步的擴張說明，并結合網絡犯罪的特點降低了網絡誹謗罪的入罪門檻。在此情況下，誹謗罪進一步演化為現實社會中的誹謗罪與虛擬網絡中的誹謗罪，且二者犯罪門檻不同，其中，網絡誹謗罪的犯罪門檻要低于現實社會中誹謗罪的犯罪門檻。

首先，《解釋》第2條規(guī)定，“同一誹謗信息實際被點擊、瀏覽次數達到5000次以上，或者被轉發(fā)次數達到500次以上”應當被認定為達到誹謗罪“情節(jié)嚴重”的定罪標準。其中所增加的“點擊與轉載次數”的數額標準，實際上是以誹謗行為在虛擬網絡中的傳播范圍來表明誹謗行為的具體危害程度，這也突顯出《解釋》所規(guī)定的“情節(jié)嚴重”標準之網絡特色。其次，《解釋》第2條從網絡誹謗的行為后果方面進一步明確了“造成被害人或者其近親屬精神失常、自殘、自殺等嚴重后果的”也屬于“情節(jié)嚴重”的定罪標準，這些規(guī)定使得網絡誹謗罪在行為后果的定罪標準上更具可識別性。最后，《解釋》第2條還引入了“2年內曾因誹謗受過行政處罰，又誹謗他人的”這一行政前置模式。也就是說，在網絡誹謗罪入罪標準細化的情況下，行為人利用信息網絡捏造事實來誹謗他人的行為只要達到上述入罪標準之一的，就可能要承擔相應的法律后果。

可以看出，《解釋》降低網絡誹謗罪的犯罪門檻，一方面使得虛擬網絡中的誹謗犯罪較現實中的誹謗犯罪而言更易達到定罪標準?，F實社會中的誹謗行為——行為人捏造虛假事實的行為——只能依托于傳統(tǒng)的傳播途徑，如人與人之間的口耳相傳或借助于特定書面載體進行散布和傳播，而誹謗行為是否達到“情節(jié)嚴重”之標準則無法通過計算虛假信息的傳播次數或范圍來判定；虛擬網絡具有傳播速度快、空間范圍廣的特點，而且網絡誹謗行為呈現出有組織化以及可營利性的發(fā)展態(tài)勢，且危害性較現實社會中的誹謗行為也更為嚴重。因此《解釋》根據虛擬網絡中信息可復制性以及可記錄性的特點，有針對性地增加“點擊、瀏覽次數與轉載次數”作為網絡誹謗罪的定罪標準，適應了虛擬網絡的特點，達到了降低網絡誹謗罪的犯罪門檻之目標，實質上是擴大了網絡誹謗罪的犯罪圈。

另一方面，由于網絡誹謗的低成本與隱蔽性，網絡中的誹謗行為還具有反復多次實施的特點，行為人可以針對同一對象或是不同對象多次實施誹謗行為，但誹謗行為只有達到了“情節(jié)嚴重”才能啟動刑事程序，否則誹謗行為人只是承擔民事責任或者是受到行政處罰。鑒于此，針對那些人身危險性大、多次實施網絡誹謗的行為人，《解釋》設置了行政前置的定罪模式，一旦行為人在實施尚未達到定罪標準的網絡誹謗行為受到行政處罰后，再次實施網絡誹謗的，便可能構成誹謗罪并承擔刑事責任。毫無疑問，這種行政前置模式的引入，實質上也是降低了網絡誹謗罪的入罪門檻。

三、網絡誹謗罪犯罪門檻變動的現實意義

《解釋》有針對性的制度設計使得網絡誹謗罪的犯罪門檻下降，而且有別于現實中誹謗罪的犯罪門檻，實現了刑法的網絡擴張，這對維護網絡秩序、凈化網絡環(huán)境具有積極意義。同時，由于《解釋》擴張了虛擬網絡中誹謗罪“情節(jié)嚴重”的判定標準，刑事司法機關只有準確理解和適用《解釋》，才能確保對網絡誹謗犯罪公正地定罪量刑。

（一）法益保護前置化

從傳統(tǒng)意義上講，故意且實害犯的既遂狀態(tài)是刑法史上處罰犯罪的本原形態(tài)，侵害法益的形態(tài)也是以實害為基礎的。然而，隨著社會情勢的變遷，刑法對不法行為的容忍度在逐步降低，刑罰圈在不斷地擴大。傳統(tǒng)損害主義的式微與危險主義的崛起，使刑法經歷了從“處罰實害”向“預防實害、處罰行為或危險”轉型，而相對于對實害的懲罰來說，對于“行為或危險”作出否定性評價并由此展開刑法制度設計就突顯出法益保護的前置化［5］。

通常而言，判定誹謗行為已經達到“情節(jié)嚴重”的標準通常是以被誹謗人（受害人）所遭受的侵害后果或者是誹謗行為的嚴重程度（行為手段或誹謗內容）為標準的，而虛擬網絡中誹謗犯罪“情節(jié)嚴重”的判定依據是在上述傳統(tǒng)誹謗犯罪的判定依據之外增加了“點擊、瀏覽次數與轉載次數”的標準，這是在法益遭受實際侵害之前確立的入罪標準，將法益的保護階段進一步前置到損害結果發(fā)生之前。如果行為人利用網絡實施了誹謗行為，即便“被害人是否遭受損害后果”以及“誹謗行為及其內容的惡劣程度”都尚未確定，僅憑“點擊、瀏覽次數與轉載次數”達到一定數量，便可以表明網絡中誹謗行為已具有特定的危險性，可將其視為達到“情節(jié)嚴重”予以處罰，這樣就實現了法益保護的前置化。

（二）促使刑法的網絡擴張

網絡誹謗罪更為嚴重的社會危害性源自傳統(tǒng)犯罪與網絡技術的結合。正是由于網絡因素的介入，組成犯罪的“原料”和“元素”都可能發(fā)生改變。虛擬網絡中的犯罪不僅在形態(tài)上會與現實社會不同，而且其危害結果也將由于網絡的“擴散性、可復制性和交叉性”而最終被放大［6］。出于對虛擬網絡中傳統(tǒng)犯罪的社會危害性擴大的積極回應，司法機關選擇通過抽象性司法解釋的形式——在規(guī)范層面對傳統(tǒng)罪行作出了擴張的解釋——尋求刑法的“網絡擴張”。易言之，刑法的“網絡擴張”，乃是針對虛擬網絡中的傳統(tǒng)犯罪與現實環(huán)境中同種犯罪之間在具體表現方式上的差異性，通過擴張性司法解釋的方式將虛擬網絡中的犯罪行為明確到刑法的傳統(tǒng)罪名所規(guī)制范圍之內。

總體來看，刑法的“網絡擴張”主要是針對虛擬網絡中的傳統(tǒng)犯罪而言的。由于現實社會中的傳統(tǒng)犯罪一旦進入由信息網絡技術所建構的虛擬空間中就“變了模樣”，而通過抽象性司法解釋實現刑法向網絡的擴張，乃是應對網絡中傳統(tǒng)犯罪復雜樣態(tài)的基本要求。同時，考慮刑法在適用于網絡犯罪個案過程中也需要保持相對穩(wěn)定性，“兩高”頒行抽象性司法解釋在我國也存在一定的合理性。這種通過抽象性司法解釋來應對當前網絡犯罪的做法，也能在一定程度上彰顯刑法機制在應對社會問題時的及時性，表明司法機關運用刑罰手段懲治網絡犯罪的積極態(tài)度。但需要注意的是，刑法的網絡擴張與犯罪在“虛實空間”中顯著的形態(tài)差別，也同樣說明我國當前網絡犯罪的復雜性以及快速演變之趨勢，而“現實”刑法在面對“虛擬”網絡犯罪復雜形態(tài)時多是處于被動地位，刑法的網絡擴張也是網絡犯罪高發(fā)態(tài)勢下的被迫選擇。

（三）對司法實踐的指導意義

“兩高”《解釋》的出臺，將有助于提高司法機關辦理相關網絡犯罪案件的公正性和準確性，并為懲治虛擬網絡中誹謗犯罪的定罪量刑提供可行性標準，對于治理網絡犯罪具有積極的現實意義。從“點擊、轉載次數”、“二次傳播”、“刪帖、發(fā)帖”等術語的運用，到網絡誹謗犯罪中行政前置模式的引入，再到信息網絡公共場所屬性的界定，這些都突顯出《解釋》的網絡特色。《解釋》還進一步指明，網絡中誹謗犯罪與現實社會中的誹謗犯罪在本質上——社會危害性——是一致的［7］，只是在具體的判定標準上有所不同；較現實社會中的誹謗范圍而言，虛擬網絡中的誹謗犯罪具有更低的犯罪門檻，而網絡中的誹謗行為只有達到《解釋》所規(guī)定的判定標準時才能啟動刑罰程序?！皟筛摺薄督忉尅愤M一步表明，“信息網絡是自由的公共空間，但正如在現實社會中沒有絕對自由一樣，在網絡空間也只有相對的自由，網絡空間絕不是法外之地”［8］。

由于犯罪這一獨特的社會現象憑借其極強的適應能力迅速與虛擬網絡結合，其存在的固有形態(tài)也發(fā)生了較大改變，立足于現實社會生活的刑法在規(guī)制網絡虛假言論過程中，需要將“維護網絡秩序、凈化網絡環(huán)境”作為刑法制度設計的根本導向。易言之，刑事制裁機制作為一種法益保護的手段，其在面對進入到信息網絡中的傳統(tǒng)犯罪時，不僅僅要考慮到傳統(tǒng)犯罪所保護的法益，網絡空間所特有的法益也應當被納入到刑法所保護的范圍中。司法人員在辦案過程中還應當充分考慮信息網絡中虛假言論所引發(fā)的相關犯罪行為對于網絡空間環(huán)境、網絡秩序的影響與實際破壞程度，將犯罪行為對網絡空間所特有法益的侵害程度作為量刑的情節(jié)加以考量。

當然，當網絡誹謗行為達到《解釋》中的“點擊、瀏覽次數與轉載次數”，或者是在明知的情況下作為“二傳手”傳播虛假言論時，抑或是符合多次實施網絡誹謗的行政前置模式標準的［9］，即當行為人在虛擬網絡中實施的誹謗行為已經達到《解釋》所規(guī)定的犯罪門檻時，對于行為人的定罪量刑還需要進行更為全面的考量。由于網絡誹謗的點擊、轉載次數只能在形式上表明虛假言論的傳播范圍，被誹謗人自身是否受到誹謗行為的侵害以及侵害的嚴重程度并不能完全通過虛假言論的傳播范圍來衡量，因此，在誹謗行為受害人的身心遭受到誹謗行為的實際損害以及損害的程度尚不明確時，即使在被害人啟動刑事自訴程序的情況下，司法實踐對于《解釋》中“情節(jié)嚴重”標準的把握，也應當充分考慮誹謗行為之危險有無轉化為現實侵害的可能性。亦即，作為眾法的保障法以及“后制裁”手段之刑法，須恪守謙抑性原則；司法實踐中，民事、行政和刑事等多種手段都可能成為誹謗受害人的救濟途徑。在寬嚴相濟刑事政策的指導下，如果誹謗行為尚未被證實具有轉化為現實侵害的可能性，即使在形式上到達了《解釋》規(guī)定的相關標準也可以考慮對行為人作出較為輕緩的處罰，附之以民事賠償的救濟方式也可能是更為合理的選擇［10］。

四、結語

“兩高”所頒行的關于網絡誹謗等犯罪的司法解釋對維護網絡秩序、遏制網絡虛假言論、治理網絡誹謗犯罪具有積極意義。但從另一方面來看，由于網絡犯罪行為更加隱蔽化、擴散化和日益高科技化，犯罪的危害結果在轉嫁到現實社會后又會被進一步放大，虛實交互之中的網絡犯罪始終是犯罪治理工作中的難題。更為重要的是，信息網絡中的犯罪行為不僅對我國的刑事實體立法帶來了挑戰(zhàn)，關于網絡犯罪的偵查、管轄以及證據搜集等程序性刑事法律問題也需被特別關注；網絡犯罪不僅涉及國內犯罪，網絡無國界的特點也使得跨國的網絡犯罪成為網絡犯罪發(fā)展的新動向；網絡犯罪不僅涉及法律問題，更涉及很多專業(yè)技術性問題?？梢钥隙ǎW絡犯罪快速多變的發(fā)展趨勢以及其固有的技術性特征，不僅將會在刑法適用于具體案件時引發(fā)爭議，而且對網絡犯罪治理提出了新的挑戰(zhàn)。

參考文獻：

［1］周斌.“秦火火”一審獲刑三年［N］.法制日報，2014-04-18 （01）.

［2］儲槐植.刑事一體化論要［M］.北京:北京大學出版社，2007:115.

［3］盧建平.知識產權犯罪門檻的下降及其意義［J］.政治與法律，2008，（7）.

［4］陳菲，華春雨，楊維漢.“網絡誹謗”信息被轉發(fā)500次即可判刑［N］.新華每日電訊，2013-09-10（04）.

［5］姚貝，王拓.法益保護前置化問題研究［J］.中國刑事法雜志，2012，（1）.

［6］于志剛，于沖.網絡犯罪的裁判經驗和學理思辨［M］.北京:中國法制出版社，2013:25

［7］周光權.為懲治網絡誹謗提供法律標尺［N］.人民日報，2013-09-11（04）.

［8］謝望原.言論自由的法律邊界：不得誹謗他人［N］.人民日報，2013-09-12（03）.

［9］王逸吟.兩高“亮劍”網絡誹謗［N］.光明日報，2013-09-10 （10）.

［10］姜瀛.論網絡誹謗犯罪的法益保護前置化［J］.華北水利水電大學學報（社會科學版），2014，（2）.

責任編輯：趙新彬

On the Alteration of Crime Threshold of Cyber Defamation: Tendency and Significance

Chen Chen & Jiang Ying
(College for Criminal Law Science, Beijing Normal University, Beijing 100875, China)

Abstract：Our special“qualitative and quantitative”model in criminal law has provided“criminal quantitative”as the“crime threshold”existing in our criminal code. The“Judicial Interpretation”expands the criteria of“serious circumstances”for cyber-defamation crime, and adds“clicking or reprinting times”standard and the“administrative penalties front”pattern, which achieves“cyber-threshold”decline of defamation crimeand also makes the different crime threshold between real defamation crime and cyber-defamation crime. While the“cyber-threshold”decline of defamation crime is significant in prepositive protecting of legal interest, promoting the network expansion of criminal law and judicial practice guidance.

Key words：cyber crime; defamation; crime threshold

作者簡介：陳晨，男，湖南邵陽人，北京師范大學刑事法律科學研究院博士研究生，主要從事刑法學研究；姜瀛，男，遼寧鞍山人，北京師范大學刑事法律科學研究院博士研究生，主要從事刑法學研究。

收稿日期：2014-10-29

文章編號：1009-3192（2015）01-0091-05

文獻標識碼：A

中圖分類號：D924