收買被拐賣的婦女、兒童罪評(píng)析
——以《刑法修正案（九）草案》為視角

王愛鮮

（河南大學(xué)法學(xué)院，河南 開封 475001）

收買被拐賣的婦女、兒童罪評(píng)析
——以《刑法修正案（九）草案》為視角

王愛鮮

（河南大學(xué)法學(xué)院，河南 開封 475001）

拐賣婦女、兒童罪與收買被拐賣的婦女、兒童罪是對(duì)合犯，對(duì)收買被拐賣的婦女、兒童犯罪的治理有利于減少拐賣婦女、兒童犯罪的發(fā)生?！缎谭ㄐ拚福ň牛┎莅浮穼?duì)收買被拐賣婦女、兒童罪進(jìn)行了修改：一方面適度加重其刑罰力度，另一方面區(qū)分了犯罪的對(duì)象以適用不同的刑罰。對(duì)該罪的修改遵循了“寬嚴(yán)相濟(jì)、保障權(quán)利”的刑事政策，加重對(duì)收買被拐賣婦女、兒童犯罪的處罰存在合理性。同時(shí)“，收買兒童即入刑”原則也體現(xiàn)了寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。對(duì)于販賣、收買婦女、兒童的犯罪，一味地加重刑罰并不能達(dá)到刑法的目的。

收買被拐賣的婦女、兒童罪；對(duì)合犯；《刑法修正案（九）草案》

引言

2014年10月27日，第十二屆全國人大常委會(huì)第十一次會(huì)議初次審議了《刑法修正案（九）草案》，該草案對(duì)現(xiàn)行刑法典中的27個(gè)條文進(jìn)行修改，增加了14個(gè)條文和8款規(guī)定，刪去了1個(gè)條文。在此次提交的草案審議稿中，第13條將《刑法》第241條收買被拐賣的婦女、兒童罪的第6款修改為：“收買被拐賣的婦女、兒童，按照被買婦女的意愿，不阻礙其返回原居住地的，對(duì)被買兒童沒有虐待行為，不阻礙對(duì)其進(jìn)行解救的，可以從輕、減輕或者免除處罰?！雹佟缎谭ā返?41條第6款規(guī)定：收買被拐賣的婦女、兒童，按照被買婦女的意愿，不阻礙其返回原居住地的，對(duì)被買兒童沒有虐待行為，不阻礙對(duì)其進(jìn)行解救的，可以不追究刑事責(zé)任。相較于原來的規(guī)定，即便不阻礙受害人返回原居住地，不虐待被拐賣兒童的，收買被拐賣婦女、兒童的人也有可能面臨刑罰風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)該罪的處罰明顯加重。

2015年6月24日，第十二屆全國人大常委會(huì)第十五次會(huì)議對(duì)《刑法修正案（九）草案》二審稿進(jìn)行了審議，擬規(guī)定對(duì)收買被拐賣兒童的行為不免除刑罰。具體而言，在草案一審稿中，當(dāng)犯罪對(duì)象是被拐賣的婦女、兒童時(shí)，都有可能免除處罰，但草案二審稿將兩種犯罪對(duì)象作了區(qū)分，體現(xiàn)在處罰的結(jié)果上兩者不完全相同，即“收買被拐賣的婦女、兒童，對(duì)被買兒童沒有虐待行為，不阻礙對(duì)其進(jìn)行解救的，可以從輕處罰；按照被買婦女的意愿，不阻礙其返回原居住地的，可以從輕、減輕或者免除處罰”。可見，草案二審稿中，對(duì)于被拐賣兒童的保護(hù)力度加大，行為人收買被拐賣的兒童的，對(duì)其處罰不再是草案一審稿的“可以從輕、減輕或者免除處罰”，而是“可以從輕處罰”，即一律都得處罰。對(duì)于收買被拐賣婦女的行為的處罰，二審稿與一審稿相比并沒有變化，只是在草案條文表述上將“婦女”位置放在了“兒童”之后。由此可以看出，對(duì)收買被拐賣兒童的行為的懲罰力度明顯大于收買被拐賣婦女的行為，因?yàn)樵谑召I被拐賣的婦女的情況下，行為人還有可能

被免除處罰。結(jié)合刑法理論和《刑法修正案（九）草案》中有關(guān)收買被拐賣的婦女、兒童罪的修改情況，現(xiàn)對(duì)收買被拐賣的婦女、兒童罪作一簡(jiǎn)要評(píng)析。

一、收買被拐賣的婦女、兒童罪與拐賣婦女、兒童罪的對(duì)合性分析

必要共犯是共同犯罪的分類中與任意共犯相對(duì)的一類犯罪，必要共犯分為對(duì)合犯、聚合犯、集團(tuán)犯。對(duì)合犯是其中較為特殊的一種，因?yàn)閷?duì)合犯僅僅是從犯罪的主體數(shù)量上而言的，復(fù)數(shù)量的主體并不針對(duì)同一種犯罪構(gòu)成，這與共同犯罪一般理論中共犯人實(shí)施同一方向性的共同行為并不相同。對(duì)合犯的雙方有各自的犯罪構(gòu)成，之所以仍以共同犯罪論之，是由于一方的存在以另一方的存在為必要，對(duì)一方的偵查結(jié)果可以成為另一方犯罪的證據(jù)。在對(duì)合犯中，由于一方是另一方的源頭犯罪，對(duì)處于源頭對(duì)合一方的犯罪預(yù)防即是對(duì)另一方的犯罪預(yù)防。在這種對(duì)合犯中，雙方可以定同種罪名，如重婚罪；雙方也可以定異種罪名，如行賄罪與受賄罪；雙方也可以一方構(gòu)成犯罪，另一方不構(gòu)成犯罪，如甲、乙、丙每人向丁行賄3000元，丁共受賄9000元，甲、乙、丙均不構(gòu)成行賄罪，但丁構(gòu)成受賄罪［1］。在雙方都定罪的情況下，可以異罪同刑，也可以異罪異刑，還可以同罪同刑、同罪異刑。在刑法條文的設(shè)置上，有些對(duì)合犯共同存在于同一個(gè)刑法條文中，如串通投標(biāo)罪；有些對(duì)合犯則分屬不同的刑法條文，如行賄罪與受賄罪。但不論是歸屬同一條文還是分屬于不同條文，對(duì)合犯雙方行為的社會(huì)危害性在立法上都是不同的，反映在否定評(píng)價(jià)上便是法定刑的不同以及一罪與數(shù)罪的不同?！缎谭ā返?40條拐賣婦女、兒童罪與第241條收買被拐賣的婦女、兒童罪在這方面的表現(xiàn)就非常明顯。

在刑法的規(guī)定中，拐賣婦女、兒童罪最低可判處5年有期徒刑，最高可判處死刑，而收買被拐賣的婦女、兒童罪最低可判管制，最高可判3年有期徒刑，兩者處罰差距之大非常明顯。對(duì)合犯各自行為對(duì)社會(huì)造成的危害并不相同，雖然“沒有收買就不會(huì)有拐賣”，但收買行為人的犯罪動(dòng)機(jī)各不相同，有些可能是迫不得已，而拐賣行為人則一般是為了獲取不當(dāng)經(jīng)濟(jì)利益。因此，杜絕收買行為的工作是系統(tǒng)工程，用刑法進(jìn)行打擊是該系統(tǒng)工程中的一部分，而且刑法對(duì)于拐賣行為與收買行為，也不應(yīng)當(dāng)予以相同處罰。

司法實(shí)踐中，拐賣婦女、兒童者均以販賣牟利為目的，因而斬?cái)嗥浍@利的鏈條是打擊拐賣行為的有效手段之一，用刑法手段規(guī)制收買被拐賣婦女、兒童的行為即消除買方市場(chǎng)便成為人們思考的路徑之一。但究竟如何用刑法規(guī)制收買行為，在理論界及實(shí)踐中均有不同看法，存在現(xiàn)行刑法對(duì)于收買被拐兒童的行為量刑偏輕應(yīng)當(dāng)提高收買行為的法定刑與同情收買者而嚴(yán)打拐賣行為兩種主要觀點(diǎn)。從上述拐賣行為與收買行為的對(duì)合性關(guān)系看，切斷買方市場(chǎng)，拐賣行為獲利的鏈條就會(huì)中斷。基于“自然人把人類置于兩個(gè)至上的主人——‘苦’與‘樂’的統(tǒng)治之下。只有它們兩個(gè)才能夠指出我們應(yīng)該做些什么，以及決定我們將怎么做”的觀點(diǎn)［2］，當(dāng)拐賣人不能因販賣而獲利時(shí)，因犯罪而獲得的經(jīng)濟(jì)之樂就不復(fù)存在，拐賣行為自然便會(huì)減少。

二、《刑法修正案（九）草案》對(duì)收買被拐賣的婦女、兒童罪的修改

現(xiàn)行《刑法》第241條規(guī)定，單純收買被拐賣的婦女、兒童的行為，處3年以下有期徒刑、拘役、管制；同時(shí)具有強(qiáng)奸受害婦女，或者非法剝奪、限制受害婦女、兒童的人身自由，或者傷害、侮辱受害人的，所構(gòu)成的犯罪與收買被拐賣婦女、兒童罪實(shí)行數(shù)罪并罰；收買受害人后又出賣的，則轉(zhuǎn)化為《刑法》第240條的拐賣婦女、兒童罪?，F(xiàn)代刑法要求罪責(zé)刑相均衡，因此，現(xiàn)行刑法既對(duì)本罪實(shí)行過程中人身危險(xiǎn)性增大的五種情形作了加重處罰，又對(duì)本罪行為人人身危險(xiǎn)性減弱的兩種情形作了出罪的規(guī)定，即收買被拐賣的婦女、兒童，按照被拐賣婦女的意愿，不阻礙其返回原居住地的，以及對(duì)被拐賣的兒童沒有虐待行為、不阻礙對(duì)其進(jìn)行解救的，可以不追究刑事責(zé)任。

近些年來，拐賣兒童的行為愈發(fā)猖獗，給受害家庭帶來巨大打擊，為了尋找丟失的孩子傾家蕩產(chǎn)、居無定所甚至家破人亡的情況時(shí)有發(fā)生。對(duì)于拐賣者的仇恨，反映在法律上，人們一方面要求嚴(yán)懲人販子，甚至認(rèn)為應(yīng)一律判死刑①；另一方面，對(duì)于收買被拐賣的婦女、兒童的行為，也認(rèn)為出罪的規(guī)定使拐賣行為有恃無恐。因此，加大對(duì)收買被拐賣的婦女、兒童行為的懲治力度迫在眉睫?！缎谭ㄐ拚福ň牛┎莅浮芳皶r(shí)回應(yīng)了這一呼聲，對(duì)《刑法》第241條收買被拐賣的婦女、兒童罪作了修改。

（一）適度加重了刑罰處罰的力度

在拐賣人口的犯罪中，由于兒童年齡小導(dǎo)致其對(duì)危險(xiǎn)的辨識(shí)力低，再加上現(xiàn)代社會(huì)兒童撫養(yǎng)成本的增加，使得拐賣及收買被拐賣兒童的行為為社會(huì)所不容?！缎谭ㄐ拚福ň牛┎莅浮芬粚徃宓?3條將現(xiàn)行《刑法》第241條第6款“收買被拐賣的婦女、兒童，按照被買婦女的意愿，不阻礙其返回原居住地的，對(duì)被買兒童沒有虐待行為，不阻礙對(duì)其進(jìn)行解救的，可以不追究刑事責(zé)任”修改為“收買被拐賣的婦女、兒童，按照被買婦女的意愿，不阻礙其返回原居住地的，對(duì)被買兒童沒有虐待行為，不阻礙對(duì)其進(jìn)行解救的，可以從輕、減輕或者免除處罰”。一審稿與《刑法》第241條的規(guī)定相比，雖然都有出罪即免除處罰的規(guī)定，但是后者規(guī)定只要不阻礙受害婦女返回原居住地，不虐待受害兒童并且不阻礙對(duì)其進(jìn)行解救的，沒有《刑法》第241條規(guī)定的其他危害行為的，一律免除處罰。而修正案草案一審稿在“免除處罰”前增加規(guī)定了從輕處罰和減輕處罰的規(guī)定，即收買被拐賣的婦女、兒童的，首先考慮的是從寬處罰而不是免除處罰。這樣一來，收買行為的刑罰風(fēng)險(xiǎn)上升，便會(huì)在一定程度上降低收買行為的發(fā)生率。一旦收買行為減少，拐賣行為的獲利概率也相應(yīng)地會(huì)降低。但拐賣婦女、兒童的行為在不能獲利的情況下仍然成立拐賣婦女、兒童罪。行為人犯罪是為了出賣而獲利，在不能獲利的客觀事實(shí)面前，按照費(fèi)爾巴哈的心理強(qiáng)制理論——“人之違法精神動(dòng)向的形成并非無中生有，而是受了潛在于違法行為中的快樂，以及不能得到該快樂所帶來的不快所誘惑與驅(qū)使”［3］，在刑罰的痛苦和不能獲利的權(quán)衡中，行為人一定會(huì)趨利避害，從而放棄拐賣行為。

在刑法修正案草案審議過程中，頻發(fā)的拐賣兒童案件持續(xù)發(fā)酵，嚴(yán)打之聲不絕于耳。2015年6月24日，第十二屆全國人大常委會(huì)第十五次會(huì)議對(duì)《刑法修正案（九）草案》二審稿進(jìn)行了審議，審議結(jié)果是對(duì)收買被拐賣兒童的行為一律不免除刑罰，收買被拐賣婦女行為的，免除刑罰的條件成立時(shí)可以免除處罰，但仍優(yōu)先考慮從輕或減輕處罰而不是優(yōu)先考慮免除處罰，即將原規(guī)定修改為：“收買被拐賣的婦女、兒童，對(duì)被買兒童沒有虐待行為，不阻礙對(duì)其進(jìn)行解救的，可以從輕處罰；按照被買婦女的意愿，不阻礙其返回原居住地的，可以從輕、減輕或者免除處罰。”與一審稿相比，對(duì)于兒童的收買行為，即使沒有虐待行為和阻礙解救行為，也要進(jìn)行刑罰處罰，而且只能是“從輕處罰”，不能“減輕處罰”，更不能“免除處罰”。這一修改充分表達(dá)了刑法對(duì)民生的關(guān)注。

（二）區(qū)分了犯罪的對(duì)象

現(xiàn)行《刑法》第241條收買被拐賣的婦女、兒童罪之第6款的免罪條款，對(duì)受害對(duì)象沒有作區(qū)分。該條款規(guī)定，在犯罪既遂后，只要符合以下條件，均對(duì)收買行為人免除刑事處罰：一是行為人收買受害婦女后沒有強(qiáng)迫受害婦女與自己共同生活，并且在其要返回原居住地時(shí)不強(qiáng)行阻攔；二是在對(duì)該婦女進(jìn)行解救時(shí)，受害人不愿返回原居住地，自愿留在當(dāng)?shù)厣睿蝗切袨槿藢?duì)收買的兒童沒有虐待行為，且當(dāng)受害人家屬或有關(guān)人員前去認(rèn)領(lǐng)時(shí)不強(qiáng)行阻攔的。而且在該條文規(guī)定中，受害婦女在順序上排在受害兒童的前面。按照對(duì)刑法的通行理解，在刑法典分則的排列順序上，一般而言，社會(huì)危害性大的行為排在社會(huì)危害性小的行為前面，越是重要的社會(huì)關(guān)系越是排列在前面。按照上述原則，本條對(duì)受害婦女的保護(hù)必要性大于對(duì)受害兒童的保護(hù)必要性。

筆者認(rèn)為，這樣的排列與制定該條文時(shí)的社會(huì)環(huán)境有關(guān)。1979年《刑法》第141條規(guī)定，“拐賣人口的，處五年以下有期徒刑；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑”。1997年修改后的《刑法》第240條對(duì)拐賣人口作了詳細(xì)規(guī)定，但是將1979年刑法中的“人口”一詞改為“婦女、兒童”。從詞義上看，“人口”一詞包含男人、婦女、兒童，其外延要大于“婦女、兒童”。罪刑法定原則對(duì)明確性的要求提高后，“婦女、兒童”的表達(dá)符合了這一要求，但卻縮小了刑法的保護(hù)范圍，現(xiàn)實(shí)生活中發(fā)生的拐賣14周歲以上的男性的行為便不符合本罪而不能追究相應(yīng)的刑事責(zé)任，作為對(duì)合犯的收買被拐賣的婦女、兒童罪也就不再包括收買14周歲以上的男性。在1997年刑法修訂以前，社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展還處在起步摸索階段，社會(huì)對(duì)于廉價(jià)勞動(dòng)力的需求還不是十分突出，拐賣兒童或成年男性的案件發(fā)案率不高。但是，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，在市場(chǎng)原材料價(jià)格上漲的情況下，人力資源的節(jié)省便成為商品競(jìng)爭(zhēng)中

的一個(gè)主要環(huán)節(jié)，販賣兒童及成年男性的案件發(fā)案率增大，刑法的規(guī)定也應(yīng)根據(jù)社會(huì)的發(fā)展在不違背制定法穩(wěn)定性的前提下進(jìn)行調(diào)整，以適應(yīng)社會(huì)發(fā)展和對(duì)危害性行為防范的需要。

在對(duì)拐賣婦女、兒童罪受罰對(duì)象不作區(qū)分的情況下，《刑法修正案（九）草案》一審稿中將收買婦女、兒童行為的處罰從“可以不追究刑事責(zé)任”修改為“可以從輕、減輕或者免除處罰”，雖然在犯罪情形的描述部分沒有變化，但否定評(píng)價(jià)的程度卻加重了?！翱梢圆蛔肪啃淌仑?zé)任”表示優(yōu)先考慮“不追究刑事責(zé)任”，“不追究刑事責(zé)任”就意味著無犯罪行為，收買人以前已經(jīng)實(shí)施的收買行為可一筆勾銷，這種規(guī)定非常不利于打擊收買行為，因?yàn)橹灰惺召I市場(chǎng)的存在就一定會(huì)有拐賣犯罪行為的發(fā)生。修正案一審稿將“可以不追究刑事責(zé)任”修改為“可以從輕、減輕或者免除處罰”，雖然仍是得減原則，但從排列順序看優(yōu)先考慮的是從輕處罰，其次是減輕處罰，最后才考慮免除處罰，因此對(duì)于收買行為的處罰更加嚴(yán)厲；免除處罰適用的情形較之修改前將大量減少，收買被拐賣婦女、兒童的市場(chǎng)將會(huì)由于刑法的介入力度加大而減少。反向推理，拐賣犯罪行為人尋找買家的阻力將增大，在獲利與否不確定的情況下，拐賣犯罪行為必將減少。

由于近幾年來拐賣兒童犯罪案件的爆發(fā)式增長，甚至在《刑法修正案（九）草案》審議期間社會(huì)輿論對(duì)販賣兒童持續(xù)關(guān)注之時(shí)，仍發(fā)生了極其惡劣的拐賣兒童案件，因此在二審稿中對(duì)一審稿中的相關(guān)規(guī)定又作了修改。此次修改，不僅對(duì)收買行為的打擊力度又加大了，而且對(duì)犯罪對(duì)象也作了明確的區(qū)分。首先，對(duì)于不同犯罪對(duì)象所對(duì)應(yīng)的犯罪行為的處罰結(jié)果不同。二審稿規(guī)定，“收買被拐賣的婦女、兒童，對(duì)被買兒童沒有虐待行為，不阻礙對(duì)其進(jìn)行解救的，可以從輕處罰；按照被買婦女的意愿，不阻礙其返回原居住地的，可以從輕、減輕或者免除處罰”。一審稿雖然將“不追究刑事責(zé)任”修改為“可以從輕、減輕或者免除處罰”，但由于犯罪對(duì)象沒有區(qū)分婦女和兒童，會(huì)出現(xiàn)收買被拐婦女和被拐兒童的行為都有可能被“免除處罰”的情況。社會(huì)現(xiàn)實(shí)是，拐賣兒童的行為更不能令社會(huì)容忍，嚴(yán)厲打擊拐賣兒童犯罪分子的社會(huì)呼聲高漲，相應(yīng)地，收買被拐賣的兒童的行為理應(yīng)受到更加嚴(yán)厲的打擊，這也與懲治拐賣兒童行為的刑事政策相呼應(yīng)。其次，二審稿中不僅將收買被拐賣婦女的行為與收買被拐賣兒童的行為分別規(guī)定了不同的處罰，而且在立法上也將被拐婦女、兒童的順序作了調(diào)整，將收買被拐賣兒童的行為置于收買被拐賣婦女之前，即當(dāng)收買被拐賣的兒童時(shí)，如對(duì)被買兒童沒有虐待行為，且不阻礙對(duì)其進(jìn)行解救的，可以從輕處罰，否則便是“處3年以下有期徒刑、拘役或者管制”。換句話說，對(duì)于收買被拐賣兒童的行為一律定罪處罰，情節(jié)較輕的也只是“可以從輕處罰”而已。對(duì)于收買被拐賣婦女的行為，處罰的嚴(yán)厲程度要小于前者：如果行為人“按照被買婦女的意愿，不阻礙其返回原居住地的，可以從輕、減輕或者免除處罰”，否則仍然是“處3年以下有期徒刑、拘役或者管制”。由此可見，本罪犯罪對(duì)象是婦女時(shí)，情節(jié)較輕的是有可能免除刑事處罰的。

對(duì)于上述修改，筆者認(rèn)為其理由在于：相對(duì)于不滿14周歲的兒童，被拐賣婦女的生活閱歷及對(duì)危險(xiǎn)的辨識(shí)能力更高，而且“買方市場(chǎng)是販運(yùn)人口存在的社會(huì)基礎(chǔ)，如果不從買方市場(chǎng)上去阻止，賣方市場(chǎng)就會(huì)永遠(yuǎn)存在。那么，這種販運(yùn)人口活動(dòng)也會(huì)永遠(yuǎn)存在”［4］，因此，就犯罪的主體來講，買方必須作為打擊的一方。雖然人口犯罪的預(yù)防要求杜絕買方市場(chǎng)和賣方市場(chǎng)，兩方面的犯罪都要予以規(guī)制，但鑒于犯罪對(duì)象個(gè)體差異的存在以及犯罪行為人對(duì)待犯罪對(duì)象的行為方式的不同，將人口犯罪中的犯罪對(duì)象予以區(qū)分是合理的，符合刑罰個(gè)別化原則。全國人大法律委員會(huì)作《關(guān)于刑法修正案（九）（草案）修改情況的報(bào)告》時(shí)也指出，有的常委會(huì)組成人員、部門和地方認(rèn)為收買被拐賣的婦女和收買被拐賣的兒童情況有所不同，處罰上應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別，對(duì)于收買被拐賣兒童的行為，減輕或者免除處罰應(yīng)當(dāng)慎重。

三、對(duì)收買被拐賣的婦女、兒童罪的修改遵循了“寬嚴(yán)相濟(jì)、保障權(quán)利”的刑事政策

《刑法修正案（九）草案》關(guān)于《刑法》第241條的修改引起社會(huì)廣泛關(guān)注，究其原因，是因?yàn)槿丝诜缸飳?duì)社會(huì)的危害性極大，受害家庭對(duì)犯罪分子的控訴極易喚起人們內(nèi)心對(duì)和諧社會(huì)的渴望。例如，某網(wǎng)站的營銷策劃——“拐賣兒童一律判死，收買被拐兒童判無期”刷爆了微信圈，引起幾乎是全民大討論。贊同者積極轉(zhuǎn)發(fā)并表示支持，微信圈中更有大量轉(zhuǎn)發(fā)有關(guān)孩子失蹤疑似拐賣、家長崩潰失控的視頻，觀者無不動(dòng)容，拐賣人口者成為眾矢之的。在此社會(huì)大背景下，《刑法修正案（九）草案》

中有關(guān)拐賣兒童罪的修改規(guī)定自然引人關(guān)注。關(guān)于是否對(duì)收買犯罪行為加重處罰或者“買賣同罪”，還是暫不作修改，修正案草案二審稿對(duì)此進(jìn)行了調(diào)和：一方面加重處罰，另一方面卻沒有規(guī)定“買賣同罪”。

（一）加重收買被拐賣婦女、兒童犯罪處罰的合理性分析

拐賣行為和收買行為對(duì)合性關(guān)系的存在表明，在打擊拐賣人口，維護(hù)婦女、兒童合法權(quán)益方面，消除買方市場(chǎng)和賣方市場(chǎng)同等重要，兩方齊抓共管才能解決問題。對(duì)于拐賣一方，刑法規(guī)制已相當(dāng)嚴(yán)厲，仍然保留死刑，并且規(guī)定了附加刑（罰金、沒收財(cái)產(chǎn)），最低刑是5年有期徒刑，在犯罪的分類上屬于重罪之列。如此嚴(yán)厲的刑罰之下拐賣犯罪仍呈上升之勢(shì)，就表明有比嚴(yán)厲刑罰更難消除拐賣犯罪的因素存在，這就是買方市場(chǎng)的存在。買方市場(chǎng)存在一天，拐賣婦女、兒童的行為就不會(huì)根除。因此，有效規(guī)制收買被拐賣婦女、兒童的犯罪行為，有利于減少拐賣犯罪的發(fā)生。

必要共犯理論表明，共犯一方不存在，另一方將失去行為的意義。由之推理，賣方市場(chǎng)不存在就不會(huì)出現(xiàn)買方市場(chǎng)，即沒有拐賣婦女、兒童的犯罪行為，就不可能出現(xiàn)收買被拐賣婦女、兒童的犯罪；同理，買方市場(chǎng)如果不存在，賣方市場(chǎng)也就不會(huì)形成。拐賣婦女、兒童后找不到收買者，則拐賣者試圖通過販賣受害人而獲取經(jīng)濟(jì)利益的目的就無法實(shí)現(xiàn)，即便拐賣犯罪行為既遂，在無法獲利或者難以獲利的情況下，行為人的再次拐賣行為也很難發(fā)生。因此，對(duì)于販賣人口的犯罪，對(duì)買賣雙方的懲治都要重視，在拐賣犯罪的刑法規(guī)制已經(jīng)相當(dāng)嚴(yán)厲而收買犯罪的刑法規(guī)制卻相對(duì)輕緩的情況下，加大收買犯罪的刑罰懲罰力度是合理的。正如公安部打拐辦主任陳士渠所指出的：“沒有買賣就沒有傷害，我贊成收買被拐兒童一律定罪。刑法如果通過這一修改，對(duì)于打拐工作具有里程碑意義，有助于消除買方市場(chǎng)，從源頭減少拐賣犯罪發(fā)生?！保?］這里需要重點(diǎn)關(guān)注的是，如何把握加強(qiáng)處罰的程度，因?yàn)槭召I犯罪的特殊性在于收買人對(duì)于自己與被拐賣的婦女、兒童的相處方式的處理有很大差別，尤其對(duì)于被拐賣的年紀(jì)相對(duì)較小的兒童，有些收買人存在虐待行為，有些則視如己出，雖然收買行為的法律性質(zhì)相同，但處罰結(jié)果如果也相同顯然不合適。

（二）“收買兒童即入刑”的規(guī)定體現(xiàn)了寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策

刑法的廢、立、改均應(yīng)符合寬嚴(yán)相濟(jì)的基本刑事政策。全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)作為國家立法機(jī)關(guān)，在修正刑法條款時(shí)應(yīng)根據(jù)我國國情和犯罪狀況進(jìn)行，并在區(qū)別犯罪行為和犯罪人的不同情況的基礎(chǔ)上運(yùn)用刑罰或其他處遇手段規(guī)制犯罪，對(duì)一項(xiàng)犯罪的治理不應(yīng)僅僅依賴刑法的嚴(yán)懲。刑事政策包括三方面的內(nèi)容，即如何對(duì)待犯罪行為、如何對(duì)待犯罪行為者和如何對(duì)待被害人。對(duì)于犯罪行為，要預(yù)防未然犯罪和懲治已然犯罪；對(duì)于犯罪行為的實(shí)施者，總體趨勢(shì)是由古代的嚴(yán)刑峻法向現(xiàn)代的刑罰輕緩化發(fā)展，對(duì)犯罪人的態(tài)度也由作為報(bào)復(fù)的對(duì)象向尊重犯罪人人權(quán)方向發(fā)展；對(duì)于犯罪行為的被害人，由于其權(quán)利是由國家專門的公訴機(jī)關(guān)行使的，在刑事訴訟中被害人親自追訴的權(quán)利不斷下降，近年來被害人權(quán)益應(yīng)在刑事訴訟中給予充分關(guān)注的呼聲漸起，要求加強(qiáng)對(duì)包括婦女、兒童在內(nèi)的弱勢(shì)群體給予特殊保護(hù)。刑事政策的存在是為了通過實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義進(jìn)而維護(hù)社會(huì)的和諧穩(wěn)定。當(dāng)一項(xiàng)法律的規(guī)定不能滿足社會(huì)對(duì)于正義的要求時(shí)，就需要適當(dāng)提高刑罰處罰的嚴(yán)厲程度；當(dāng)人們認(rèn)為某種危害行為的危害性并不強(qiáng)烈影響其權(quán)利時(shí)，反映在立法上就應(yīng)適當(dāng)降低它所對(duì)應(yīng)罪行的刑罰處罰程度，從而實(shí)現(xiàn)寬嚴(yán)相濟(jì)。

在一審稿的基礎(chǔ)上，對(duì)于收買被拐賣兒童行為的入刑原則在《刑法修正案（九）草案》二審稿中作出了更改，即：對(duì)于兒童而言，拐賣、收買均構(gòu)成犯罪；對(duì)于婦女而言，拐賣構(gòu)成犯罪而收買當(dāng)條件成立時(shí)或可免刑。全國人大法律委員會(huì)委員、清華大學(xué)法學(xué)院周光權(quán)教授認(rèn)為，立法的根本目的是保護(hù)兒童的利益，力求兒童被解救，對(duì)于收買被拐賣兒童的行為，相比一審稿中的“可以減輕、免除處罰”，二審稿的“從輕處罰”已經(jīng)很嚴(yán)厲了［6］。周光權(quán)認(rèn)為，在司法實(shí)踐中，一些收買行為人對(duì)受害兒童照顧得很好，有的雙方共同生活了很長時(shí)間，法律不能無視這些表現(xiàn)而一刀切，應(yīng)當(dāng)給收買者留有一個(gè)改過自新的通道。有的國家甚至規(guī)定，綁架案如果嫌疑人主動(dòng)釋放且沒有傷害被綁架人的，可以免予處罰。但是，相反的觀點(diǎn)則認(rèn)為，拐賣兒童犯罪案件的高發(fā)與收買犯罪的輕刑罰不無關(guān)系，對(duì)收買犯罪的容忍導(dǎo)致拐賣一方有恃無恐，只要能拐到兒童，就不愁找不到買家，就一定能夠獲利，更有甚者

按照被拐兒童的相貌明碼標(biāo)價(jià)。如果能夠嚴(yán)厲打擊收買被拐兒童的行為，使收買必罰，就能夠切斷拐賣犯罪的利益鏈條，從而更好地保護(hù)兒童的人身權(quán)利。在修正案草案一審時(shí)，范徐麗泰等全國人大常委會(huì)委員就提出，收買被拐賣兒童“可以免除處罰”，實(shí)在太輕了，起不到威懾阻嚇作用［7］。

從刑事政策的角度看，拐賣兒童行為的社會(huì)危害性在人們的意識(shí)中不斷增大，刑法就應(yīng)當(dāng)及時(shí)予以回應(yīng)，加大拐賣兒童犯罪的處罰力度。但是前文提到，現(xiàn)行《刑法》第240條的規(guī)定已經(jīng)相當(dāng)嚴(yán)厲，不需要再進(jìn)行修改。那么，該如何進(jìn)行規(guī)制呢？立法機(jī)關(guān)從拐賣犯罪的對(duì)合犯入手，間接打擊拐賣犯罪行為，將現(xiàn)行《刑法》第241條規(guī)定的收買犯罪的處罰力度加大，這樣一來，就體現(xiàn)了寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的要求。

（三）應(yīng)否適度修改收買犯罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)

在審議修正案草案時(shí)，有意見提出，除了對(duì)《刑法》第241條第6款“可以不追究刑事責(zé)任”進(jìn)行修改外，應(yīng)加大對(duì)普通收買行為的懲處力度，將第1款“處三年以下有期徒刑、拘役或者管制”的上限由“三年有期徒刑”修改為“五年或七年有期徒刑”。還有意見提出“買賣同罪”，即收買者與拐賣者等同處罰。也有意見認(rèn)為，受害人的范圍不應(yīng)限定于婦女和14周歲以下的兒童，而應(yīng)當(dāng)規(guī)定為“人口”，要把14周歲以上的男性也包括進(jìn)去，因?yàn)槁?lián)合國《打擊販運(yùn)人口議定書》中規(guī)定了兒童是指任何18歲以下者，因此遵照該議定書規(guī)定將拐賣婦女、兒童罪和收買被拐賣的婦女、兒童罪的犯罪對(duì)象擴(kuò)大為人口是有法律依據(jù)的，如果收買的是婦女、兒童則可以從重處罰。上述不同意見實(shí)際上均涉及一個(gè)核心問題，即加重法定刑是否能夠遏制該類犯罪。站在一般預(yù)防論者的角度，用法律進(jìn)行威嚇能夠達(dá)到刑罰的功利效果，使想收買婦女、兒童的潛在犯罪人畏懼重刑而放棄自己的犯罪打算。雖然以威嚇為刑罰目的并不見得都違反公正性，但是重刑威嚇仍具有將犯罪人當(dāng)作實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防目的的工具之意蘊(yùn)［8］?，F(xiàn)代社會(huì)充分尊重人權(quán)，人者為人而非工具，因此加重法定刑的方式并不合適。通過調(diào)查收買者的心態(tài)可以發(fā)現(xiàn)，收買犯罪人大多認(rèn)識(shí)不到自己行為的社會(huì)危害性，他們認(rèn)為花錢了就沒有責(zé)任了，再加上司法實(shí)踐中處罰拐賣者較多，受害人父母尋找到受害人后，感情發(fā)生變化，對(duì)收買者要求追究刑事責(zé)任的很少。有鑒于此，筆者認(rèn)為對(duì)于販賣、收買婦女、兒童的犯罪，一是要有效打擊拐賣行為，二是要提高人們的法律意識(shí)。一味地加重刑罰處罰的方法并不能達(dá)到刑罰的目的，因而沒有必要修改量刑標(biāo)準(zhǔn)。

［1］高銘暄，馬克昌.刑法學(xué)［M］.北京：北京大學(xué)出版社，高等教育出版社，2007:183.

［2］［3］［8］陳興良.刑法的啟蒙［M］.北京：法律出版社，2000: 76，112，111.

［4］袁定波.公安部：拐賣人口呈上升趨勢(shì)反拐亟待立法跟進(jìn)［N］.法制日?qǐng)?bào)，2009-11-14.

［5］辛聞.公安部打拐辦主任陳士渠：贊成收買被拐兒童一律定罪［EB/OL］.http://news.china.com.cn/txt/2015-06/24/content_35898434.htm，2015-06-24.

［6］［7］刑法修正案草案:收買被拐賣兒童擬一律追究刑責(zé)［EB/OL］.http://news.china.com/domestic/945/20150625/ 19896643.html，2015-06-25.

責(zé)任編輯：趙新彬

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2015-06-25

王愛鮮，女，河南葉縣人，河南大學(xué)法學(xué)院副教授，主要從事刑法學(xué)研究。