司法中的憲法適用方式及其實(shí)證分析

武 靜

(太原學(xué)院 政法系，山西 太原 030032)

司法中的憲法適用方式及其實(shí)證分析

武 靜

(太原學(xué)院 政法系，山西 太原 030032)

憲法具有政治權(quán)威和法律權(quán)威雙重屬性，而其規(guī)范性、制度化、強(qiáng)制性特征決定了其可以在司法中予以適用。囿于現(xiàn)有政治體制的要求,合憲性解釋成為憲法適用的最佳選擇。這是因?yàn)楹蠎椥越忉屖墙忉尫椒ㄅc解釋材料的結(jié)合,而且現(xiàn)有制度并未明確排除憲法適用的可能性。通過相關(guān)司法解釋及案例的佐證,最終明確司法適用中合憲性解釋的可行性。

憲法;憲法適用;合憲性解釋

憲法與法治緊密聯(lián)系,它成為一個(gè)國家法治建設(shè)的基礎(chǔ)。人們談?wù)搼椃?既是為國家存在尋找正當(dāng)性的基礎(chǔ),也是為國家政權(quán)運(yùn)行建立合法性的過程?！啊畱椃ā?constitution)一詞的現(xiàn)代意義生成過程有兩條線索:一條是作為一個(gè)政治術(shù)語在表達(dá)政府體制的總體安排這層意思上的演變過程;另一條是作為一個(gè)法律術(shù)語用以表達(dá)根本性法律的含義的確定過程”。[1]憲法是現(xiàn)代民主國家的根本法,與國家政治結(jié)構(gòu)聯(lián)系最緊密,其基本內(nèi)容之一就是對國家機(jī)關(guān)的權(quán)力進(jìn)行分配,因此它常常“被用作不同機(jī)構(gòu)之間關(guān)于其他憲法管轄權(quán)限政治爭論的背景,而不是作為這些機(jī)構(gòu)之一的法院確定其他機(jī)構(gòu)權(quán)限的權(quán)威來源”。[2]憲法的政治權(quán)威性光輝掩蓋了其保護(hù)公民基本權(quán)利和義務(wù)的功能。對憲法兩種功能的不同重視程度在我國表現(xiàn)得尤為明顯,如我們歷來強(qiáng)調(diào)立法機(jī)關(guān)的憲法監(jiān)督,卻很少論及司法機(jī)關(guān)的憲法監(jiān)督。這一現(xiàn)象的成因主要是憲法權(quán)威的政治因素影響了人們對其法律性的思考。

一、憲法的法律性

借鑒拉茲有關(guān)法律規(guī)范的理論,法律應(yīng)當(dāng)具有規(guī)范性、制度化和強(qiáng)制性的特征。憲法的內(nèi)容和性質(zhì)均具有明顯的法律特征,具體表現(xiàn)為:

(一)憲法內(nèi)容的多樣性和法律性

當(dāng)代憲法主要內(nèi)容為對國家政體、公民基本權(quán)利、國家權(quán)力分配等根本性的規(guī)定。這些規(guī)定中屬于建構(gòu)性規(guī)定的主要是對于權(quán)力分配的規(guī)定,如國家立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)等的性質(zhì)、職權(quán)及其范圍。通過這些規(guī)定可窺見一國政治體制的基本框架。除賦予構(gòu)設(shè)的權(quán)力框架以權(quán)威之外,憲法對各機(jī)關(guān)如何行使職權(quán)進(jìn)行規(guī)范;同時(shí)予以規(guī)范的還有公民的基本權(quán)利及國家對此的保護(hù)方式,從而使人權(quán)保護(hù)能夠有章可循。此外,憲法規(guī)定對違反其內(nèi)容的行為可通過有權(quán)機(jī)關(guān)進(jìn)行制裁，從而約束違憲行為。

憲法規(guī)范既有構(gòu)建性規(guī)范，也有規(guī)制性規(guī)范和制裁性規(guī)范,①參見歐陽景根.理解憲法[J].晉陽學(xué)刊,2006(5):34.其中規(guī)制性規(guī)范與制裁性規(guī)范在國家政治體制的框架內(nèi)具有操作性和實(shí)踐性的需求:國家機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依據(jù)憲法保護(hù)公民的基本權(quán)利;公民應(yīng)當(dāng)享有憲法賦予的權(quán)利，承擔(dān)憲法規(guī)定的義務(wù)。權(quán)利和義務(wù)作為法律體系的基本概念,其實(shí)現(xiàn)既需要仰仗作為根本法的憲法規(guī)定,還需要其他法律的具體規(guī)制。其他法律的規(guī)制不得與憲法相沖突并應(yīng)接受憲法的監(jiān)督,在保持與憲法一致的前提下,法律才具有有效性。憲法和其他法律一起,構(gòu)筑起規(guī)范機(jī)關(guān)行為、人權(quán)保護(hù)的屏障。

(二)憲法屬性的多重性和法律性

憲法所規(guī)定的是一國最基礎(chǔ)的包括政治、經(jīng)濟(jì)、文化等方面的制度。憲法論證了國家存在的正當(dāng)性、政權(quán)運(yùn)行的合法性,都依據(jù)憲法而獲得正當(dāng)性的存在;而憲法又借助于國家的存在和政權(quán)的運(yùn)行獲得權(quán)威性。憲法規(guī)定了國家機(jī)構(gòu)之間的權(quán)力關(guān)系，規(guī)定了公民的基本權(quán)利義務(wù),并對二者予以平衡。憲法的內(nèi)容既關(guān)涉國家政治體制，又關(guān)涉法律制度的整體設(shè)計(jì)、運(yùn)行,對社會文化、經(jīng)濟(jì)均有影響。憲法兼具政治性和法律性。

我國現(xiàn)行憲法在序言中明確表示:“本憲法以法律形式確認(rèn)了中國各族人民奮斗的成果,規(guī)定了國家的根本制度和根本任務(wù),是國家的根本法,具有最高的法律效力”。我們可以看到,憲法對政治體制的規(guī)定、對國家機(jī)關(guān)權(quán)力的分配,均是基于法律性做出的。法律性是憲法的根本屬性。國家的各種組織、個(gè)人均應(yīng)遵守憲法的規(guī)定,也就是說,各種組織、個(gè)人都可以依據(jù)憲法維護(hù)自身的利益,憲法為權(quán)利的保護(hù)提供最高權(quán)威的法律依據(jù)。

二、憲法的可適用性

凱爾森曾言法律只有獲得實(shí)際適用才是有效的法。憲法的法律性決定其具有可適用性。“憲法適用是指憲法條文被專門憲法監(jiān)督或違憲審查機(jī)關(guān)用來解決糾紛、處理案件的過程”。[3]當(dāng)今世界憲法適用的主體可以是立法機(jī)關(guān)或?qū)ｉT機(jī)關(guān),也可以是司法機(jī)關(guān)。憲法適用模式主要分為附帶的憲法司法審查模式、憲法法院模式兩類。憲法適用方式即違憲審查制度,包括附帶的司法審查和憲法法院兩種,但這并不代表憲法適用只有這兩種方式。

法律適用是一個(gè)法律發(fā)現(xiàn)和法律評價(jià)的過程。它要求回溯到法律淵源以表明所適用的法律具有正當(dāng)性,并將其適用于待決糾紛以實(shí)現(xiàn)其實(shí)效。法律淵源是表明裁判依據(jù)權(quán)威出處的實(shí)踐性概念,“首先,在決定該體系是否具有效力,是否得到實(shí)踐方面;其次,通過它們作為識別體系的身份標(biāo)準(zhǔn)的作用,決定何種規(guī)范屬于該規(guī)范體系”,[4]這兩方面的功能使法律淵源成為法律體系的效力保證和身份標(biāo)準(zhǔn)。憲法可以適用,也就表明,憲法是法律適用視角下的一種法律淵源,可以成為裁判的權(quán)威性依據(jù)。

通觀世界較有代表性的有關(guān)憲法的適用,我們可以看到一些共同的規(guī)律:第一,建立在三權(quán)分立的政體基礎(chǔ)上實(shí)行違憲審查;第二,憲法的適用多來自本國憲法的直接授權(quán);第三,憲法司法審查具有直接的法律后果。

以上三點(diǎn)在我國都無法實(shí)現(xiàn)。首先,我國是人民民主專政的社會主義國家,國家行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)由人民代表大會產(chǎn)生,對它負(fù)責(zé)、受它監(jiān)督。我國并非西方意義上的三權(quán)分立制度,在政治體制上無法與美國模式或德國模式接軌;其次,憲法并未規(guī)定法院或者某一特設(shè)機(jī)構(gòu)對憲法的審查權(quán),當(dāng)然這并不代表我國沒有對憲法的解釋和監(jiān)督,*憲法的解釋、監(jiān)督權(quán)由全國人民代表大會常務(wù)委員會行使。全國人民代表大會常務(wù)委員會的性質(zhì)為全國人民的常設(shè)機(jī)關(guān),享有立法權(quán)。只能說明憲法并未授權(quán)法院進(jìn)行違憲審查的權(quán)力;最后,我國法院如果在審理案件過程中發(fā)現(xiàn)適用的法律、法規(guī)有違憲法時(shí),要由最高人民法院向全國人民代表大會常務(wù)委員會提出書面審查要求,最高人民法院無權(quán)直接作出認(rèn)定。

但是根據(jù)憲法的法律屬性可知,憲法不僅是文本的法,也是實(shí)踐的法,憲法具有實(shí)際的法律效力?！皯椃ㄊ侨藗兏镜幕顒訙?zhǔn)則,應(yīng)該像其他法律一樣,作為衡量和判定是非曲直的標(biāo)尺”。[5]除既有的立法機(jī)關(guān)的憲法監(jiān)督之外,違反憲法的行為應(yīng)受到司法追究。憲法是追究違憲責(zé)任的權(quán)威依據(jù),是判斷違憲與否的法律淵源。

三、憲法適用方式的可行性

實(shí)踐中,典型的憲法適用方式是憲法的司法審查制度,但具體的憲法適用方式因國家體制而存在不同。我國學(xué)者在憲法是法律淵源的問題上態(tài)度一致,在其適用路徑上有兩種觀點(diǎn):憲法司法化和合憲性解釋。

(一)憲法司法化

司法審查制度的核心價(jià)值在于:有限政府、憲法至上、權(quán)力制衡。法院由此獲得對有違憲法的法律、法規(guī)宣布其為無效的權(quán)力。廣義的司法審查有兩個(gè)指向:對法律法規(guī)的憲法監(jiān)督、依據(jù)憲法監(jiān)督而產(chǎn)生的憲法訴訟。我國學(xué)者借鑒憲法的司法運(yùn)用這一特征,建議將司法審查制度引入我國。司法審查屬于法院的審理職能,我國有學(xué)者稱其為憲法的司法化。*一般認(rèn)為,胡錦光在“憲法司法化的必然性與可行性探討”(載于《法學(xué)家》,1993年第1期)一文中最先使用此概念,王磊在《憲法司法化》一書中將司法審查制度稱為“憲法司法化”并擴(kuò)大了其影響力。參見王磊《憲法司法化》(北京,中國政法大學(xué)出版社,2000年2月)在憲法司法化的具體路徑上,學(xué)者們的主張各有千秋:有學(xué)者認(rèn)為憲法司法化的重點(diǎn)是在法無明文規(guī)定時(shí)直接引用憲法裁判案件;也有學(xué)者認(rèn)為憲法司法化主要是對立法行為和行政行為的司法審查。*相關(guān)觀點(diǎn)參見潘佳銘,“憲法司法化中的違憲審查制度及其模式選擇”,《文史哲》,2004年第3期,144頁;張心向,“我國‘憲法司法化’路徑問題之思考”,《政治與法律》,2011年第2期,55頁;黃松有,“憲法司法化及其意義”,《人民法院報(bào)》,2001年8月13日,第B01版;蔡定劍,“中國憲法司法化路徑探索”,《法學(xué)研究》,2005年第5期,119頁在劃定憲法司法化適用范圍時(shí),學(xué)者也有不同看法,如蔡定劍認(rèn)為憲法司法化可以對國家機(jī)關(guān)的權(quán)限爭議進(jìn)行裁定,也可以對私權(quán)受損的私人侵害進(jìn)行裁決;[6]而張千帆則認(rèn)為憲法不宜直接適用于私法領(lǐng)域。[7]

對憲法司法化的多樣化理解使憲法司法化備受爭議。許崇德教授認(rèn)為“憲法司法化”的提法是晦澀的,其所要表達(dá)的作為法院判案依據(jù)和法院對規(guī)范性文件及行為作出解釋的意思,準(zhǔn)確的說法早已被“憲法適用于審判過程”和“由法院進(jìn)行司法審查”涵蓋。[8]借由許崇德教授的批評,有學(xué)者用“憲法訴訟”、“憲法的司法監(jiān)督”等概念代替憲法司法化的內(nèi)涵。[9]此種定義認(rèn)為中國已經(jīng)出現(xiàn)了憲法訴訟(如齊玉苓案以及王禹在《中國憲法司法化》中所舉的33件案例等),盡管數(shù)量有限。從本質(zhì)上來講,這兩種新的提法與憲法司法化具有一致性,是對憲法司法化更精確的描述。

也有學(xué)者根據(jù)我國憲法、最高法院司法解釋的相關(guān)內(nèi)容推定,我國適合堅(jiān)持立法機(jī)關(guān)的審查模式,即認(rèn)為我國是民主集中制的議行合一制國家,法院沒有遵從判例的傳統(tǒng),憲法和立法法規(guī)定憲法監(jiān)督權(quán)由全國人大常委會行使,因此,現(xiàn)階段并不存在違憲的司法審查制度。[10]的確,以立法者視角去看,現(xiàn)有成文法的規(guī)定難以為司法審查找到明確的依據(jù)。但最高法院推出的案例指導(dǎo)制度以及美國的經(jīng)驗(yàn)告訴我們,成文法制度并不是固步自封和無法撼動的。

(二)合憲性解釋

合憲性解釋是憲法的適用方式之一,這種適用模式由于并未要求直接引用憲法而有別于憲法司法化,正因如此也有學(xué)者認(rèn)為其不屬于憲法的適用而只是解釋方法的原因。[11]支持合憲解釋是憲法適用路徑的學(xué)者們則認(rèn)為,法律的抽象性使對其的正確適用必須經(jīng)過解釋,“解釋法律實(shí)在就是適用法律的一個(gè)邏輯推理的過程,審判機(jī)關(guān)或執(zhí)行法律機(jī)關(guān)欲確定某一抽象法律,應(yīng)適用于某一事件,自然非經(jīng)過這一過程不可”。[12]違憲審查的司法化路徑在現(xiàn)有的政治體制下潛藏的司法沖動難免受到政治哲學(xué)的詰問,合憲解釋的路徑避開了正當(dāng)性難題。合憲性解釋意識到憲法作為國家的根本大法,所規(guī)定的制度尤其是權(quán)力分配的制度具有最大的穩(wěn)定性需求,在憲法規(guī)定的權(quán)限內(nèi),法院通過合憲解釋的方式保障憲法的實(shí)施,體現(xiàn)了實(shí)施憲法、維護(hù)憲法權(quán)威的法治要求。這也意味著,合憲解釋是站在內(nèi)部視角看待違憲審查的,它的權(quán)力觸及的最遠(yuǎn)點(diǎn)就是憲法所劃定的法律范圍。

(三)兩種方式的可行性比較

1.憲法司法化的制度性局限

憲法司法化自提出以來就受到頗多質(zhì)疑,其中最主要的是針對法院的職權(quán)范圍與憲法司法化的銜接問題。表現(xiàn)在,第一、憲法監(jiān)督權(quán)的行使主體問題。我國憲法規(guī)定全國人民代表大會監(jiān)督憲法實(shí)施和修改憲法,全國人民代表大會常務(wù)委員會解釋憲法、監(jiān)督憲法實(shí)施;立法法規(guī)定全國人民代表大會有權(quán)改變或撤銷與憲法抵觸的法律、由全國人民代表大會常務(wù)委員會批準(zhǔn)的自治條例和單行條例,全國人民代表大會常務(wù)委員會有權(quán)改變或撤銷同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、地方性法規(guī)、由地方人民代表大會批準(zhǔn)的自治條例和單行條例,最高人民法院認(rèn)為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法和法律相抵觸時(shí),可以向全國人民代表大會常務(wù)委員會書面提交審查要求。第二、法院的職責(zé)范圍問題。依據(jù)憲法,法院是我國的審判機(jī)關(guān),依照法律行使審判權(quán);人民法院組織法規(guī)定最高人民法院對審判過程中如何具體運(yùn)用法律、法令的問題進(jìn)行解釋。在這些規(guī)定中,我們無法在憲法和法院之間找到直接的關(guān)系:憲法的監(jiān)督和解釋權(quán)歸立法機(jī)關(guān);法院審判依據(jù)是法律;最高法院可以解釋法律在審判中如何運(yùn)用;即使發(fā)現(xiàn)違憲的法規(guī),最高法院也只是有權(quán)提交書面審查要求。概括而言,基于憲法的根本法地位,法院應(yīng)當(dāng)遵守憲法(即“以憲法為根本的活動準(zhǔn)則”)、適用法律進(jìn)行審判活動;而違憲審查權(quán)則由全國人民代表及其常務(wù)委員會行使。這是一幅由現(xiàn)有的憲法及相關(guān)法描繪的權(quán)力分配畫軸,任何變動都會影響畫面的布局平衡。

既存的事實(shí)無法兼容憲法的司法化路徑。但是同時(shí),法院的審判活動應(yīng)當(dāng)遵守憲法,意味著憲法對法院的審判活動存在著實(shí)際的影響。法律適用的視角為法院遵守憲法提供了一種新的路徑——合憲性解釋。憲法不得作為法院據(jù)以裁判的直接依據(jù),但法院據(jù)以裁判的法律依據(jù)不得與憲法相沖突,否定之否定的結(jié)果就是,“憲法也應(yīng)通過合憲解釋的方式在法院適用法律的過程中得到適用”。[13]這是由憲法的根本法地位決定的,也是由法院在遵守憲法的前提下必須作出裁判的職責(zé)決定的。在法治建設(shè)過程中,合憲性解釋是法律適用的必然結(jié)論。

2.合憲性解釋的可行性

合憲性解釋是法院在審理案件過程中為正確適用法律,依據(jù)憲法進(jìn)行論證獲得權(quán)威裁判依據(jù)的司法性解釋?！耙?yàn)閼椃ń忉審膩矶际菍φ卧瓌t的理解?！烧邔W(xué)的主張不僅應(yīng)當(dāng)通過修憲的方式變成憲法的一部分,而且要通過司法解釋的方式變成憲法的一部分”。[14]合憲性解釋使憲法的適用建立在了司法謙抑的基礎(chǔ)上,克制了司法能動主義易對政治問題沖動的傾向,使實(shí)施憲法的實(shí)踐得以合法性延續(xù),是憲法在司法過程中的實(shí)現(xiàn)。

(1)合憲性解釋是解釋方法

合憲性解釋首先是解釋方法,是在出現(xiàn)法律漏洞或“法律本身——特別是應(yīng)用諸如‘善良風(fēng)俗’之類須填補(bǔ)的概念”[15]時(shí)以“以高位階之規(guī)范,闡釋低位階法規(guī)之含義”的方法;[16]合憲解釋也是法律適用方式,“所謂合憲性解釋,是指在出現(xiàn)復(fù)數(shù)解釋的情況下,以憲法的原則、價(jià)值和規(guī)則為依據(jù),確定文本的含義,得出與憲法相一致的法律解釋結(jié)論”,[17]進(jìn)而確定正確的裁判依據(jù)。法律方法與法律適用本就是一體兩面的關(guān)系,合憲解釋恰如其分地對此作了注解。

我國憲法序言中規(guī)定,一切國家機(jī)關(guān)都必須以憲法為根本活動準(zhǔn)則,負(fù)有維護(hù)憲法尊嚴(yán)、保證憲法實(shí)施的職責(zé)。憲法自身規(guī)定了自己的最高權(quán)威,這種規(guī)定的效力來自于“人們共同締造了政府,而憲法表達(dá)了人們之間的共識”。[18]201法院應(yīng)當(dāng)遵守憲法,憲法為法院“提供雖然是次要的關(guān)于承認(rèn)法律對公民和對法院具有拘束力的標(biāo)準(zhǔn)”,[19]法院應(yīng)當(dāng)按照憲法規(guī)定的方式維護(hù)和實(shí)施憲法。合憲性解釋是當(dāng)代中國憲法進(jìn)入司法的符合憲法精神的方式,也是憲法實(shí)施對法院提出的要求。“合憲性解釋的特別之處在于:它并不是憲法解釋,當(dāng)然也就不是依據(jù)憲法裁判具體個(gè)案,但卻依然是在具體案件中對憲法所確立的價(jià)值的貫徹,這個(gè)貫徹所憑借的就是法律解釋的方法”。[20]憲法具有最高權(quán)威,在法院審判工作中,不得突破憲法原則和規(guī)定。

(2)合憲性解釋是解釋方法與解釋材料的結(jié)合

典型法律解釋方法的形態(tài)包括文義解釋、體系解釋、目的——評價(jià)解釋和跨類型的意圖解釋四種。[21]142解釋方法除具有形態(tài)以外,還須通過解釋材料得以表現(xiàn)。合理合法的裁判依據(jù)通過恰當(dāng)?shù)慕忉尫椒ǚ侥苓_(dá)成。對解釋材料按解釋規(guī)則以不同的形態(tài)進(jìn)行解釋,是為具體案件尋找正確的裁判依據(jù)的過程。由于解釋材料權(quán)威程度不同,對法官的解釋活動影響隨之不同。這也意味著,解釋材料的權(quán)威性對于確定裁判依據(jù)、決定裁判后果都有影響。對一個(gè)解釋論點(diǎn)的形成而言,“解釋材料具有權(quán)威性的一個(gè)基本含義就是這些材料將被納入它們所影響的解釋論點(diǎn)的內(nèi)容之中”。[21]132憲法作為一種解釋材料,與這四種解釋方法均有關(guān)聯(lián)。

首先,當(dāng)可以直接適用某一具體法律時(shí),憲法不在論證過程中出現(xiàn),然而法官的解釋必須以憲法為最終標(biāo)準(zhǔn);其次,當(dāng)可適用的法律有兩種以上的法律意義時(shí),首先將法律作為法律有機(jī)體的一部分,選擇與法律體系最接近的解釋方案。憲法居于法律體系的塔尖,作為論證的一部分,可以引入憲法對法律法規(guī)進(jìn)行合法性論證;再次,當(dāng)運(yùn)用目的——評價(jià)解釋論點(diǎn)、以及參考立法準(zhǔn)備材料或參與立法者的思想的跨類型的意圖解釋時(shí),“在憲法上適當(dāng)?shù)?、尊重立法者?quán)威的唯一做法就是,盡可能地實(shí)施立法者在審議、通過法案時(shí)所設(shè)想的目標(biāo)”。[21]137因此,據(jù)此對有關(guān)法律進(jìn)行解釋時(shí),憲法作為體現(xiàn)人民意志的成文法形式,應(yīng)當(dāng)引入論證過程以證成其結(jié)論的權(quán)威性。

(3)憲法是法律適用中的法律淵源

正如惠廷頓講原旨主義時(shí)提到的,它“有助于推進(jìn)基于人民主權(quán)的政治制度的實(shí)現(xiàn)?！瓰楂@得正確的解釋提供了一種最直接和最一致的路線”。[18]3憲法的權(quán)威性不在于必須作為直接的裁判依據(jù),而在于法律適用必須遵循憲法的規(guī)定,在于憲法具有解決法律沖突的效力,在于任何一種解釋方法都無法掙脫憲法限定的四至。“憲法進(jìn)入司法裁判過程中的最現(xiàn)實(shí)的路徑,是憲法本身就是各部門法律的重要制定法法源。一方面,憲法是各部門法律的最重要的立法依據(jù);另一方面,憲法作為法源被納入了各部門法律之裁判規(guī)范的建構(gòu)過程,進(jìn)而成為了具體案件的裁判規(guī)范”。[22]法院適用法律時(shí),無法繞開憲法的約束力。憲法是法律適用的權(quán)威淵源,甚至可以進(jìn)一步,是權(quán)威淵源的權(quán)威?！耙粋€(gè)實(shí)現(xiàn)良好的憲法之治的國家,所需要的不僅是一個(gè)好的憲法文本和保障憲法實(shí)施的各種具體制度,同樣也需要來自法律人共同體的法律技術(shù)層面的保障”。[23]

(4)合憲性解釋的制度基礎(chǔ)

我國《最高人民法院關(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性文件的規(guī)定》*最高人民法院,法釋第[2009]14號.第一條規(guī)定法院裁判文書應(yīng)當(dāng)引用相關(guān)法律、法規(guī)作為裁判依據(jù),第六條規(guī)定,對其它規(guī)范性文件,法院審查認(rèn)定合法有效的,可以作為裁判說理的依據(jù)。結(jié)合以往有關(guān)裁判依據(jù)方面的法律規(guī)定,我們可以肯定的是,目前憲法在我國的司法實(shí)踐中無法作為直接引用的裁判依據(jù);同時(shí)可以推定的是憲法未被排除出裁判說理的論證過程。這種默示的安排一方面回避了違憲司法審查制度蘊(yùn)含的司法高于立法并可監(jiān)督立法的理念對既有的人民民主的政治制度的沖擊,另一方面又保證了憲法對司法過程的關(guān)照,排除了憲法進(jìn)入司法程序的障礙,確立了憲法的適用性。

憲法司法化與合憲性解釋作為憲法適用的兩種方式均有一定的理論支撐,但囿于我國政治體制的要求,作為人民代表大會制度下的憲法實(shí)施方式,合憲性解釋不失為最佳的方式。

四、合憲性解釋的實(shí)證分析

合憲性解釋不僅在理論上具有實(shí)踐可能性,而且一直以其潤物無聲的方式實(shí)際推進(jìn)著我國法治改革的進(jìn)程——以司法解釋為例,最高人民法院針對具體個(gè)案的多個(gè)司法回復(fù)充分說明了作為憲法適用方式的合憲性解釋的可行性及重要性。

(一)“八二憲法”之前

1955年在對新疆高級人民法院的復(fù)函中,最高院明確指出,刑事判決不宜引用憲法作為判案依據(jù)。*本篇法規(guī)已被最高人民法院關(guān)于廢止1979年底以前發(fā)布的部分司法解釋和司法解釋性質(zhì)文件(第八批)的決定廢止,理由是定罪科刑以刑法為依據(jù),復(fù)函不再適用。

在1955年最高人民法院關(guān)于兄弟民族離婚糾紛問題的批復(fù)*最高人民法院,法行字第2606號,1955-02-18中,最高院同意湖南省人民法院有關(guān)民族離婚糾紛的處理原則。湖南省高院在請示中認(rèn)為根據(jù)憲法,各民族“都有保持或者改革自己的風(fēng)俗習(xí)慣的自由”,對于民族婚姻糾紛,應(yīng)當(dāng)耐心調(diào)解,不宜硬性判決。

1956年最高人民法院關(guān)于公私合營企業(yè)股權(quán)問題的函*最高人民法院,(56)法研字第8020號,1956-08-14.中,最高院認(rèn)為對于土改時(shí)未予沒收的地主股東的股權(quán),按公私合營企業(yè)的私股對待。云南省高院在請示中,認(rèn)為這一部分股權(quán)的法律依據(jù)來自憲法規(guī)定的保護(hù)公民合法財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的內(nèi)容。

在1957年最高人民法院關(guān)于過去由地方法院審理而以軍事法庭、軍管會、軍法處等名義判決的土匪、特務(wù)、反革命案件,現(xiàn)在有的罪犯表示不服應(yīng)如何處理問題的批復(fù)*最高人民法院,法研字第22829號,1957-11-27.所附江蘇省高院的請示中,引述了最高院曾對南京軍區(qū)軍事法院作出的批復(fù),批復(fù)內(nèi)容為“根據(jù)憲法關(guān)于國家審判權(quán)由人民法院行使的原則,如果被告要求上訴的,也可以準(zhǔn)許他上訴于上級法院”。

總之,“八二憲法”之前的制定法體系尚未充實(shí)到支持實(shí)際出現(xiàn)的各類糾紛,法院在審理案件時(shí)只能因循原則性較強(qiáng)的憲法進(jìn)行論證。實(shí)際,以憲法作為直接裁判依據(jù)進(jìn)行判決的情況幾乎沒有出現(xiàn)。另外,我們在1957年后幾乎很少再見到法院依憲法論證裁判的情形,這并非由于我國法制建設(shè)取得了突破性進(jìn)展,只能說它間接印證了在特定歷史時(shí)空法制建設(shè)幾成空白的事實(shí)。

(二)“八二憲法”之后

1.1985年關(guān)于吳天爵等與新賓鎮(zhèn)集體飲食服務(wù)店房產(chǎn)糾紛案的批復(fù)*最高人民法院,法民復(fù)[1985]17號.

批復(fù)針對的案情:吳天爵之父生前有134號、136號、138號三間房,解放前134號被炸僅剩殘墻。為安全,吳家人將斷墻圍建成院墻。1947年,林世布、肖其祥征得吳父同意,依托134號的地基搭蓋鋪面。房屋材料和資金由林、肖出資,其中使用了吳家桁條5根和6000多塊磚,并對134號的墻面進(jìn)行了改動。由于未對使用134號地基、桁條和磚的性質(zhì)言明,林、肖主動給吳家2擔(dān)谷子。1948年后房屋由林一人使用。1951年林將鋪面的上蓋(不含壘墻)折價(jià)賣給黃玉全。吳父對此無異議。1952年吳父領(lǐng)取了134號房屋的《房基契證》,但由于房屋天面不是吳家所蓋,故不能領(lǐng)《房產(chǎn)契證》;而黃玉全因磚墻為吳家,亦不能領(lǐng)取《房產(chǎn)契證》。黃每年因使用房屋向吳家交一擔(dān)谷子,1952年黃在征得吳父同意后,翻新房屋,并每年向吳家交2擔(dān)谷子。1955年黃將房屋轉(zhuǎn)租給新賓供銷社,房租4擔(dān)谷子,黃收取后向吳家轉(zhuǎn)交兩擔(dān)。1962年黃又將房屋轉(zhuǎn)租新賓鎮(zhèn)集體餐飲服務(wù)店,房租給黃、吳各交一半。1966年后餐飲店只向黃家交付租金。1972年黃未征得吳家同意背著吳家將房屋全部材料轉(zhuǎn)賣給餐飲服務(wù)店。1979年,吳天爵向法院起訴。訴訟期間,原告方借工作人員疏忽于1981年取得了涉訴房屋的《房產(chǎn)契證》。

最高院采納了廣西省高院三種意見之一,即涉訴房產(chǎn)為吳家和餐飲店共有。廣西高院提供的另外一種意見認(rèn)為,涉訴房產(chǎn)的宅基地依據(jù)憲法規(guī)定,即城鎮(zhèn)所有土地為國家所有,因此,吳家并不享有產(chǎn)權(quán),房產(chǎn)應(yīng)歸餐飲店所有。在這一裁判意見中,法官認(rèn)為憲法是其得出這一結(jié)論的直接依據(jù)。

2.1985年最高人民法院關(guān)于李理河與潘繼伙宅基地租賃糾紛一案的批復(fù)*最高人民法院,法民復(fù)[1985]11號.

批復(fù)針對的案情:李理河與潘繼伙訴爭的宅基地原系李理河之父李司保的產(chǎn)業(yè),其上蓋于抗戰(zhàn)期間被日寇炸毀,僅留殘墻。一九四六年十二月,潘繼伙的父親潘李、伯父潘允林和潘允德三兄弟承租了該宅基,與李司保訂立的租賃契約載明:從一九四七年起該宅地與殘墻租給潘家使用,年租谷為二百斤,租期二十年。租賃期間任由承租人加建上蓋使用,租期屆滿鋪屋業(yè)權(quán)歸出租人所有。潘家承租后,在該宅基殘墻上建房居住,交過兩年租谷,解放后,只按期向政府交納房地產(chǎn)稅,不再向李家交租。一九六七年租賃期滿,李理河要求按約收回宅基和房屋,并向英德縣人民法院起訴。

法院援引1950年《土地改革法》和1954年憲法規(guī)定,農(nóng)民擁有土地所有權(quán),認(rèn)定糾紛雙方的宅基地關(guān)系受當(dāng)時(shí)的法律保護(hù);后由1962年中共中央《從村人民公社工作條例修正草案》和1982年憲法規(guī)定農(nóng)村土地包括宅基地歸集體所有,因此糾紛雙方的宅基地租賃關(guān)系依法解除,原訂契約不受法律保護(hù)。類似案例還有最高人民法院民事審判庭關(guān)于董文忠與鄭明德宅基地糾紛案的電話答復(fù),最高院認(rèn)為,自1982憲法公布實(shí)施之后,必須按照憲法規(guī)定處理有關(guān)土地糾紛。

3.1988年最高人民法院關(guān)于雇工合同“工傷概不負(fù)責(zé)”是否有效的批復(fù)*最高人民法院,(88)民他字第1號。該解釋已被廢止.

批復(fù)針對的案情:天津市塘沽區(qū)張學(xué)珍、徐廣秋開辦新村青年服務(wù)站,于一九八五年六月招雇張國勝(男,21歲)為臨時(shí)工,招工登記表中注明“工傷概不負(fù)責(zé)”。次年十一月十七日,該站在天津堿廠拆除舊廠房時(shí),因房梁折落,造成張國勝左踝關(guān)節(jié)挫傷,引起局部組織感染壞死,導(dǎo)致因膿毒性敗血癥而死亡。張國勝生前為治傷用去醫(yī)療費(fèi)14151.15元。為此,張國勝的父母張連起、焦容蘭向雇主張學(xué)珍等索賠,張等則以“工傷概不負(fù)責(zé)”為由拒絕承擔(dān)民事責(zé)任。張連起、焦容蘭遂向法院起訴。

法院針對“工傷概不負(fù)責(zé)”的約定是否有效時(shí)認(rèn)為,張學(xué)珍等作為雇主,理應(yīng)對雇員予以勞動保護(hù)。這種以招工登記表明“工傷概不負(fù)責(zé)”的行徑,是不符合憲法和有關(guān)法律的規(guī)定的無效的民事行為。

在1982年憲法實(shí)施初期,由于國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展轉(zhuǎn)型,政策變化,集中顯現(xiàn)的具有政策導(dǎo)向因素的問題急需獲得正當(dāng)性的證明,法院以憲法規(guī)定對此加以說明,一方面是因?yàn)榫唧w法律的規(guī)定尚未成形;另一方面也是從根本上認(rèn)定相關(guān)問題的正當(dāng)性。但是,我們依然難以找到直接以憲法為依據(jù)的裁判,直到齊玉苓案的出現(xiàn)。

4.齊玉苓案以后

憲法的司法適用案件影響力最大的莫過于齊玉苓案。對于本案的性質(zhì),學(xué)者形成較為統(tǒng)一的意見,即本案屬于民事案件,并非真正意義上的違憲審查案件。但該案引發(fā)了學(xué)者們對憲法司法實(shí)踐的關(guān)注,對憲法適用路徑的正當(dāng)性與可行性的思考,因此被稱為憲法司法化第一案。最高人民法院于2001年在關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護(hù)的公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)*最高人民法院,法釋[2001]25號,該解釋已廢止。具體案情參見本文第一章,4.5.1.對權(quán)威性法律淵源的反思.中認(rèn)為,陳曉琪等以侵犯姓名權(quán)的方式,侵犯了齊玉苓依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權(quán)利,應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。該案促使我們重新用法律視角審視憲法的實(shí)施,將其納入法治的實(shí)踐領(lǐng)域,是改變過于強(qiáng)調(diào)憲法政治屬性、維護(hù)憲法根本法地位、實(shí)現(xiàn)憲法法律權(quán)威的需要。

齊玉苓案的意義并不在于對憲法司法化可行性的啟發(fā),而在于在現(xiàn)有體制下,它開啟了憲法是否可以適用以及如何適用的實(shí)踐議題。憲法不能作為直接的裁判依據(jù)并不代表憲法不可適用。學(xué)者們的研究和法官們的實(shí)踐證實(shí),從憲法作為法律淵源的角度,憲法已然實(shí)現(xiàn)了其在司法領(lǐng)域的權(quán)威,這是毋庸置疑的事實(shí)。*具體觀點(diǎn)參見肖蔚云,“憲法是審判工作的根本法律依據(jù)”,《法學(xué)雜志》,2002年第3期;張千帆,“我國法院是否可以釋憲”,《法學(xué)》,2009年第4期;韓大元,“以《憲法》第126條為基礎(chǔ)尋求憲法適用的共識”,《法學(xué)》,2009年第3期等

正如塞勒所言,“我們的法律對合法性的訴求也取決于道德價(jià)值,這些道德價(jià)值中的很多價(jià)值蘊(yùn)含在我們的憲法體制中”,[24]合憲性解釋以其根本、權(quán)威的方式保障著公民的基本權(quán)利、促進(jìn)著法治建設(shè)。有關(guān)憲法適用的司法解釋影響著后來案件的審理。如保山地區(qū)勞動教養(yǎng)管理委員會上訴楊朝富定勞動教養(yǎng)案[25]38-46,本案終審法院以憲法具有的最高法律效力為依據(jù),結(jié)合行政訴訟法的規(guī)定,認(rèn)為行政機(jī)關(guān)適用規(guī)章不得與其上位法沖突,鑒于法院不具有違憲審查權(quán),因此以駁回上訴維持原判,由上訴人重新做出行政行為的方式維護(hù)了憲法的最高法律效力。在另一類似案件(林樹朝不符海南省勞動教養(yǎng)管理委員會勞動教養(yǎng)決定案[25]76-81)中終審法院認(rèn)為,上訴人(海南省勞動教養(yǎng)管理委員會)對被上訴人(林樹朝)“作出勞動教養(yǎng)一年決定,意為平息當(dāng)事人上訪,卻未考慮到公民的人身自由是受國家憲法保護(hù)的最根本的權(quán)利。處勞動教養(yǎng)是限制公民人身自由行政觸犯最高等級,本應(yīng)是慎重、公正。本案被上訴人是受害者,反被處勞教不慎重、不公正”。故認(rèn)定對被上訴人處勞動教養(yǎng),于法無據(jù)。上訴人上訴理由不成立,不予支持。本案中,憲法成為公民人身自由獲得保障的最權(quán)威的理由。

上述兩件案例中,法院在審理過程中,依據(jù)憲法相關(guān)規(guī)定,論證勞動教養(yǎng)決定是否符合勞動教養(yǎng)制度體系的精神。在現(xiàn)行制度既存且法院無違憲審查權(quán)的前提下,法院因憲法授予其審判權(quán)這種救濟(jì)權(quán)利的最權(quán)威的方式,運(yùn)用針對具體個(gè)案的合憲性解釋方法,督促勞教管理機(jī)關(guān)以最接近合理性合法性的方式作出勞教決定。應(yīng)該說,即使我國法院沒有真正意義上的違憲司法審查權(quán),但其亦可運(yùn)用合憲性解釋等方式,在保持其司法克制的性格的同時(shí),援引憲法規(guī)定無聲地對有違憲法權(quán)威的事實(shí)予以糾正。正是司法在確保憲法實(shí)施方面無可替代的功用,公民在權(quán)利受侵害時(shí)才會求助司法程序,即使這種救濟(jì)帶有滯后性,但其不可不存在。

五、小結(jié):合憲性解釋是憲法的司法適用方式

與憲法相關(guān),需要憲法作為終局性、權(quán)威性、合法性支持的案件并不在少數(shù),尤其對于個(gè)體公民而言,憲法是其維護(hù)自身利益的最重要的武器。法院審理案件遇有法律沖突、法律規(guī)定模糊、需要依靠公序良俗等情況時(shí),憲法是其獲得審理案件依據(jù)的最重要法律淵源,對此不得有任何突破。在對比國外憲法違憲審查制度、國內(nèi)82憲法前后憲法的適用情況后,我們認(rèn)為當(dāng)前我國的憲法的司法化不宜采用違憲審查制度,因?yàn)槲覈鴽]有此制度所需要的政治土壤,但不能因此否認(rèn)憲法具有可適用性。我國憲法的司法適用通過合憲性解釋而得以實(shí)現(xiàn),實(shí)踐中也有相應(yīng)案例加以佐證。盡管齊玉苓案并非典型的憲法案例,但其蘊(yùn)含的如何在當(dāng)代中國的司法過程中適用憲法的思考卻具有強(qiáng)烈的理論探討性和實(shí)踐指導(dǎo)性。借此案的啟發(fā)意義,進(jìn)一步明確了我國憲法作為法律適用語境下的權(quán)威法源,通過司法實(shí)踐的合憲性解釋,實(shí)現(xiàn)其“維護(hù)憲法尊嚴(yán)、保障憲法實(shí)施”的憲法宣言。

雖然合憲性解釋無法像違憲司法審查制度那樣具有直接的法律效力,但仍然以法律淵源的方式提供裁判權(quán)威,影響憲法的實(shí)施效果。如果拒絕承認(rèn)它也是一種憲法的司法實(shí)踐,那么我國司法領(lǐng)域?qū)椃ǖ淖駨谋阒皇？斩吹目谔柖鵁o實(shí)際的行動了。法律實(shí)踐中“依循憲法本身規(guī)定的路徑”,[26]通過合憲性解釋,實(shí)現(xiàn)憲法在司法中的適用,為制度設(shè)計(jì)和人權(quán)保護(hù)提供了可能的路徑。

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[責(zé)任編輯:岳林海]

Analysis of Constitution’s Appling Methods and Some Practical Cases

WU Jing

(Department of Politics and Law, Taiyuan College, Taiyuan 030032, China)

Constitution has dual properties of political authority and legal authority. It is applicable in judicature for its normality, institutionalization, and mandatory. Constitutional interpretation is the best way as the Constitution’s application in our political surroundings because Constitutional interpretation is the connection of interpretational method with explanatory material. And the present system has not excluded the constitution’s application. We can get the conclusion that the Constitutional interpretation is a feasible way by the evidence from the judicial interpretations and cases.

Constitution； Constitution’s applicability； Constitutional interpretation

2015-02-08 作者簡介: 武靜(1980-)，女，山西盂縣人，太原學(xué)院政法系副教授，博士，研究方向：司法理論與制度。

1671-5977(2015)03-0033-08

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