淺析我國商品房預(yù)售中預(yù)告登記制度的存在價值及改進

田緯宸

中南財經(jīng)政法大學，湖北 武漢430073

淺析我國商品房預(yù)售中預(yù)告登記制度的存在價值及改進

田緯宸

中南財經(jīng)政法大學，湖北 武漢430073

目前我國商品房預(yù)售市場中亂象叢生，權(quán)利歸屬打著“時間差”跳轉(zhuǎn)，最終對購房人和抵押權(quán)人構(gòu)成傷害，也反噬著房產(chǎn)市場信譽。預(yù)告登記制度隨物權(quán)法應(yīng)運而生，而自該制度落地，圍繞它的學理爭議與運行邏輯及從未平息。預(yù)告登記制度究竟可以通過什么方式來杜絕預(yù)售亂象?所依靠的法理基礎(chǔ)又是什么?而現(xiàn)行預(yù)告登記制度在部分場合運行雞肋，又有什么方法可以解決?本文將從《物權(quán)法》與房地產(chǎn)法角度對這幾個問題進行詳細分析及探討。

商品房預(yù)售;預(yù)告登記制度;物權(quán)法;請求權(quán)

所謂商品房預(yù)售，即開發(fā)企業(yè)將正在建設(shè)中的商品房預(yù)先出售給買受人，并由買受人支付定金或房價款的行為。由于房屋預(yù)售和正是房產(chǎn)登記間的時間差，導(dǎo)致商品房預(yù)售中諸如“一房兩賣”、非法抵押及“炒樓花”等亂象屢禁不止，給購房人和抵押權(quán)人的利益埋藏了極大隱患，也摧殘損毀著商品房銷售市場的信譽與基本制度。預(yù)告登記，即是針對商品房預(yù)售，為了保全買受人請求權(quán)而進行的不動產(chǎn)登記，這項請求權(quán)的目的即在將來發(fā)生不動產(chǎn)物權(quán)變動。自2007年10月1日開始施行的《物權(quán)法》第二十條將“預(yù)告登記”刊錄在冊后，關(guān)于預(yù)告登記的學理定義及實務(wù)價值一直處于爭議中。那么預(yù)告登記制度的現(xiàn)實功能、法理邏輯、效力及運行現(xiàn)狀究竟為何，換言之，即預(yù)告登記制度存在之價值究竟如何彰顯，本文將對此進行論述。

一、預(yù)告登記制度的現(xiàn)實功能

在我國目前的商品房銷售市場中，常見違法情形一般為三類:一房多賣、先抵押再出售和無證預(yù)售。而在商品房預(yù)售中，即使購房人交付定金，也因沒有實體物權(quán)標的物，因此無法進行不動產(chǎn)登記轉(zhuǎn)移物權(quán)。雖然在目前的民法追責體系下，在出現(xiàn)違法情形時，購房人依法可得到賠償彌補損失，但事實上會導(dǎo)致購房人交易本意的難以實現(xiàn)。

目前《物權(quán)法》中預(yù)告登記制度的規(guī)定描述為“預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力”，這其實可以被理解為一種終極優(yōu)先權(quán)，其作用在于確保將來只有該項請求權(quán)所期待的不動產(chǎn)變動情形能夠發(fā)生，而不因“善意第三人”等制度被排除權(quán)利。在《房屋登記辦法》對預(yù)告登記制度所做的補充中，也能明顯看出預(yù)告登記制度偏向于購房者的保護性:“商品房買賣合同訂立后預(yù)售人沒按照約定申請預(yù)告登記的，預(yù)購人可以單方申請預(yù)告登記?！毕喈斢诎颜瓶貦?quán)交到了預(yù)購人手上，由預(yù)購人的自主行為來確保其請求權(quán)的以最終實現(xiàn)。

在預(yù)告登記之后，房屋的權(quán)屬得到明確，首先排除了“一房多賣”現(xiàn)象中后續(xù)“善意第三人”的存在可能，因為在預(yù)告登記制度上，該房產(chǎn)的預(yù)售情況將被記載在固定登記簿上，對其權(quán)屬狀況作出了明示，第三人主觀上即被判定為“應(yīng)當知道”，“善意第三人”的構(gòu)成要件即刻破滅，不得成立。更何況，預(yù)告登記后的房屋權(quán)屬處分均需要預(yù)告登記權(quán)利人的書面許可，因此“一房兩賣”的交易形式難以再“瞞天過?！?。

其次在先抵押再出售現(xiàn)象中，根據(jù)《城市房地產(chǎn)抵押辦法》第三十四條中規(guī)定，在抵押過后，預(yù)告登記時需對房屋預(yù)告登記的合法要件進行審查，后購房人因該房屋處于抵押中而喪失預(yù)告登記權(quán)，因此交易終止。最后無證預(yù)售現(xiàn)象因權(quán)利要件不足，同樣無法進行預(yù)告登記，如前述結(jié)果一樣，令購房人交易終止，避免損失。

二、預(yù)告登記制度的法理基礎(chǔ)

在預(yù)告登記條款出臺前，針對預(yù)告登記已有法律嘗試，但由于法規(guī)內(nèi)容雜亂，且規(guī)定法規(guī)在整體體系中層次偏低，效力運行難成系統(tǒng)化，這在交易額巨大且交易度頻繁的商品房銷售市場顯然是行不通的。07年，《物權(quán)法》通過，其第二十條之預(yù)告登記制度，在學理與實務(wù)上，均被認為“主要適用于商品房預(yù)售情形，以保全預(yù)購人的購房預(yù)期利益，以及相應(yīng)的購房融資擔保需求”。該條款主要針對商品房預(yù)售情形，旨在保全購房人依據(jù)預(yù)售合同所生的請求權(quán)。一方面跨越物權(quán)法與債權(quán)法的分界，另一方面又聯(lián)結(jié)不動產(chǎn)物權(quán)實體法與不動產(chǎn)登記程序法。

而關(guān)于這條規(guī)定還有很多爭議。其中最大的一個爭議在于預(yù)售商品房的定位問題，在建商品房并不屬于不動產(chǎn)，那么在《物權(quán)法》中率先做出請求權(quán)限制，是否存在物權(quán)客體的缺失?另外一個問題則在于預(yù)告登記制度下，其抵押權(quán)和預(yù)告登記的矛盾。從實務(wù)上來看，預(yù)告登記制度的構(gòu)造缺乏一個所謂的“權(quán)利杠桿”，即類似于“不動產(chǎn)登記簿”的符合法律標準，有權(quán)限制物權(quán)轉(zhuǎn)移的“預(yù)告登記簿”。從民法的平等原則來說，這種提前限制開發(fā)商的權(quán)利是否也構(gòu)成一種法律偏斜?

再談法律效力，從預(yù)告登記制度中不難看出預(yù)告登記制度的擔保性，至于其順位作用是否可以類比于抵押權(quán)中的優(yōu)先權(quán)，筆者認為，因為預(yù)告登記制度中客體缺失，權(quán)利實際基礎(chǔ)僅為一項請求權(quán)，有較強的依附性，因此并不可類比，但也可以用優(yōu)先權(quán)的優(yōu)先特性輔以理解其順位功能。

預(yù)告登記制度“特殊性”與“臨時性”的特性或許可以暫時解釋部分理論邏輯的爭議，但由這兩性衍生出的帶有不安定性和不確定性的預(yù)告登記制度是否可以在商品房預(yù)售市場中長期安全運行，可能不僅需要各管理條例加強輔助條款建設(shè)，也需要在物權(quán)法法理系統(tǒng)中正式定性，完善其法理邏輯。

三、預(yù)告登記制度的運行現(xiàn)狀及改進

預(yù)告登記制度自頒布到正式施行現(xiàn)在還未到十年，但實際運行時間其實追溯更為久遠，排除學理爭議，其實務(wù)運行現(xiàn)狀也有較多積弊。

其一，缺乏專門機關(guān)。就其本身特性論，因預(yù)告登記制度依附性較強，也導(dǎo)致實務(wù)中預(yù)告登記獨立性弱，牽連過多，效率低下。如果預(yù)告登記能設(shè)定專門機構(gòu)進行監(jiān)管，并有專人進行預(yù)告登記相關(guān)要件審核及日常運行監(jiān)察，效率和安全度將會大大提升。

其二，信息披露不完全。與不動產(chǎn)登記簿不同，目前的預(yù)告登記簿信息披露度及推廣度不夠，部分權(quán)屬文件沒有采取公開制度，對于第三人追查權(quán)利歸屬無疑是一個阻礙。而且信息的不對稱在房產(chǎn)市場也很容易被利用，利用這種倒差實行騙局。預(yù)告登記簿除完善法律要件，在一個完善法理邏輯基礎(chǔ)上的設(shè)定地位外，同時也應(yīng)該利用全國聯(lián)網(wǎng)系統(tǒng)等手段，將房產(chǎn)權(quán)屬信息及時登記備案并傳播，以最大限度保障權(quán)利人利益。

其三，法律規(guī)定內(nèi)容雜亂。除《物權(quán)法》規(guī)定外，《房屋登記辦法》及《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》等對此均有補充條文及執(zhí)行細則，這些條文因部門法規(guī)制而散亂分布，對于普通購房者和抵押權(quán)人來說，難以根據(jù)條文直觀獲悉自身權(quán)利，不利于權(quán)利人保障權(quán)益。且補充條例多為行政法規(guī)，層級較低，約束力較小且不穩(wěn)定，這些問題都需要進行統(tǒng)一規(guī)制。

其四，程序保障不足?；蛟S是由于補充條款散亂造成的“母胎不足”，所以發(fā)展中的預(yù)告登記制度目前程序保障并不完全，在實際運行中，也有較多紕漏。在法律上，有時候“亡羊補牢”并不晚。退一步講，及時運用行政法規(guī)等辦法對制度紕漏進行調(diào)整也未嘗不可行。

四、小結(jié)

預(yù)告登記制度的存在有其當然需求，從理論構(gòu)架來說，可以解決目前在我國商品房預(yù)售市場中存在的諸多屢禁不止的亂象，達到保護權(quán)利人權(quán)益，明確物權(quán)歸屬的效果。

但對于預(yù)告登記制度本身來說，其法理基礎(chǔ)還不夠完備，學說上對該項制度的理論來源和運行基礎(chǔ)還飽存爭議;實務(wù)界由于機關(guān)行文及法律層級等積弊的存在，也使預(yù)告登記制度在某些問題的防治運用上稍顯雞肋，這些都是預(yù)告登記制度亟待解決的問題。

相信通過對相關(guān)法律文件的進一步補充完善、對執(zhí)行程序的進一步規(guī)制公開，預(yù)告登記制度將會真正發(fā)揮其作用。特殊性將不再是學理邏輯缺失的無奈之稱，而將成為房地產(chǎn)市場中一項真正維權(quán)護益的制度美稱。

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D923．2

A

2095－4379－(2015)13－0208－02

田緯宸(1994－)，女，漢族，湖北云夢人，中南財經(jīng)政法大學法學院本科生，研究方向:法學。