持有型犯罪的司法認定

漸 輝 王建成

1．蚌埠市禹會區(qū)人民檢察院，安徽 蚌埠 233010;

2．南通市人民檢察院，江蘇 南通226001

持有型犯罪的司法認定

漸 輝1王建成2

1．蚌埠市禹會區(qū)人民檢察院，安徽 蚌埠 233010;

2．南通市人民檢察院，江蘇 南通226001

毋庸置疑，持有型犯法行為的主要形式特點是“持有”。從某種程度上來說這種犯法行為的整體外在表現(xiàn)形式是靜止的。根據(jù)國內(nèi)現(xiàn)在的在司法活動經(jīng)驗來看，該種類型的犯罪行為主要被關(guān)注的幾個要點分別是共犯形態(tài)、停止形態(tài)、罪數(shù)形態(tài)的認定等等，業(yè)界人士并未對其形成一個統(tǒng)一明確的定義。筆者以國內(nèi)現(xiàn)現(xiàn)階段行刑法的具體規(guī)范標準，從入罪原理、司法認定、證明責任等幾個環(huán)節(jié)出發(fā)對該類犯罪行為進行探討。

持有型犯罪;司法認定

一、持有型犯罪概述

(一)持有型犯罪的概念

想要搞明白該種類型的犯罪行為的具體所指，首先必須弄明白下面幾個概念:

第一，犯罪行為與狀態(tài)是不是在同一時間出現(xiàn)的。危害行為是指犯罪者在某種意念的誘導(dǎo)下所表現(xiàn)出的言行舉止對社會的危害。從上理論出發(fā)，即便是靜止的狀態(tài)也包含在行為理論之中。坦白懷有該種行為意念并不否定持有在外在具有狀態(tài)的表現(xiàn)。

第二，“無行為則無犯罪”，在已經(jīng)有的刑法規(guī)范中，對此的描述一直沒有經(jīng)過任何修改。言行舉止是刑法理論研究的重點?！盁o行為則無犯罪”在很長的一段時間內(nèi)一直是刑法研究與執(zhí)行的重要原則。從這一理論演變的整體情況來看，要根據(jù)行為人思想意念來考慮是否構(gòu)成犯罪。按照目前的刑法觀念，只靠意念是無法判斷是無法判斷行為人是否構(gòu)成犯罪的，只有在意念誘導(dǎo)下的行為人的言行舉止才能成為刑法針對的主要目標，為了壓縮刑法制裁的對象領(lǐng)域，為了維護被追訴者的合法權(quán)益，只能規(guī)定刑罰的基點為犯罪者的言行舉止規(guī)范。改變傳統(tǒng)的“無行為則無犯罪”的觀念從根本上來說，其實就是對刑法學(xué)基點的撼動，其結(jié)果根本達不到法律懲戒的效果，使得犯罪行為反復(fù)出現(xiàn)，所謂人權(quán)的維護也將淪為一紙之談。

第三，刑法評價為何關(guān)注持有行為，最本質(zhì)的原因是為了社會的有序發(fā)展，國內(nèi)針對持有型犯罪提出了相應(yīng)的法律法規(guī)，無論何種形式的立法其初衷是懲戒一些違法違規(guī)的行為，這才是持有型犯罪的基點。將犯罪者的具體言行作為評判對象，當犯罪者在明知不正當?shù)那闆r下仍然支配或控制著某一財務(wù)，不問來源，不問性質(zhì)地占有，就該感召持有型立法懲罰條例給予處罰。

從本性上來說這只是一種言行而不是某種狀態(tài)的持續(xù)。其內(nèi)部性質(zhì)構(gòu)成犯罪的主要動因。根據(jù)持有的概念，持有型犯罪可以定義為犯罪者以持有作為危害行為的基本形式而作出有害于社會和他人的應(yīng)受法律懲罰的行為。

二、持有具有相當?shù)纳鐣：π?/h2>

犯罪者的犯罪行為對我國社會建設(shè)與他人的合法權(quán)益造成了實質(zhì)性的損害。當持有行為對社會關(guān)系產(chǎn)生的危害突破一定標準限制的時候，那么該種持有行為就要受到法律的約束與評價甚至是控制與懲罰。

雖然從本質(zhì)上來說持有是一種行為舉止，不過從外在表現(xiàn)形態(tài)上來說他卻具有靜止的特點，即便它看上去是靜止的但是對社會的危害卻具有很大的潛在爆發(fā)力。例如，攜帶、私藏毒品，雖然看起來是一種靜止的行為，但是這種藥劑一旦大量流到市場上，那么給社會的穩(wěn)定以及人民群眾的生命財產(chǎn)安全帶來的將是后患無窮的災(zāi)難。對于有正常思維的人來說，周圍如果有人非法私藏大量毒品，并將其作為個人興趣愛好，這個人在我們的思想認識中是不正常的，是不為我們所認可的。從法律的角度來看，毒品攜帶者或者私藏者的行為是有罪的，他們會用手里的毒品牟取私利，危害社會。該種犯罪行為對社會的破壞性不僅僅在于行為自身，更指持有作為其先前行為和后續(xù)行為的中間活動，如果不對持有本身進行定刑，那么就無法從根本上清除犯罪行為本身。雖然常常處于無形的狀態(tài)中，持有行為所具有的社會危害性卻是巨大的。有些東西是不言而喻的，以一些物品，如毒品、假幣即便其擁有者是通過一些正規(guī)渠道獲得它們的，而且行為人持有這些物品的初衷并不是要損害社會利益或者是某個個人的利益，但是這些東西仍然會增加群眾的不安感，因為誰也不知道在以后的某一天，這些物品的持有者會突然改變主意用它們來對付周圍的某一個人，或者是危害社會秩序。在刑法意義上，民眾的恐慌即為一種危害。

三、持有型犯罪的司法認定

(一)持有型犯罪的客觀方面的認定

從客觀的角度出發(fā)，危害行為與危害結(jié)果這件的關(guān)系有別于因果關(guān)系理論，對持有這種行為本身的分析，在該種犯罪行為法律認定范圍具有一定的難度，其他問題如持有行為的性質(zhì)、行為形式，以及其具體的后果上文已有論述。在文中，根據(jù)危害行為與危害結(jié)果的關(guān)系和持有行為提出了兩個討論點:

1．危害行為與危害結(jié)果之間關(guān)系

根據(jù)因果關(guān)系理論:要有危害結(jié)果出現(xiàn)，首先必須有危害行為的產(chǎn)生。但是該種類型的犯罪行為，其行為本身與危害結(jié)果之間不存在類似的聯(lián)系。在這種犯罪行為之下，有害的行為就是“持有”，最終的結(jié)果也通過“持有”表現(xiàn)出來，前后之間沒有一定的順序性可言，前者出現(xiàn)的同時后者也出現(xiàn)。幾乎是在瞬時間一起發(fā)生的。

2．持有行為的推定

在對行為者是否持有一種物品進行判斷的時候，要根據(jù)事件的實際狀況，按照具體的原則標準，收集證據(jù)、證人證詞作為判斷依據(jù)。本文觀點是，對持有行為進行準確的定位，主要應(yīng)該從以下幾個細節(jié)性問題入手:

第一，要正確對待“支配”與“控制”的實質(zhì)性內(nèi)容，不管是支配還是控制，其所指的具體事情具有很大的區(qū)別性，從某種程度上來講支配對持有物的作用要比控制對持有物的作用大很多，因為一旦持有物處在支配的情況下，那么它已經(jīng)喪失了原本的狀態(tài)，而在控制力量作用下，它可以保持自己原有的狀態(tài);其二，持有者的行為不會對持有物的結(jié)構(gòu)，產(chǎn)生影響，不管是在物態(tài)上的持有和支配還是在法律范圍內(nèi)的持有和支配。不管是持有還是支配，既可以是持有者本人，也可以是持有者所指定的某一個其它的人，重點是一種行為關(guān)系。其三，該種犯罪行為，不管是從行為本身出發(fā)，還是從危害結(jié)果出發(fā)，都具有“持有”性，一定要注意兩者之間在時間領(lǐng)域內(nèi)的同步性。

(二)持有型犯罪的主觀方面的認定

1．持有是否必須具備主觀要件

因為“持有”的行為性，所以從某種程度上來說它也具有意念性。所以從犯罪行為的結(jié)構(gòu)特點上出發(fā)，不能排除其主觀方面的因素，在搜集證據(jù)的過程中，也應(yīng)該注意證明人對于行為人主觀心態(tài)的證明。此外，由于在一些情況下主客觀具有一定的一致性，因此持有犯罪行為必須具有行為人主觀上的一些特點，否則，法律上的限制范圍將會被無限擴大。主客觀的結(jié)合，認為當一種言行違反了法律規(guī)定的時候，它在主觀上已經(jīng)先突破了法律的限制。也就是說罪犯，犯罪行為的產(chǎn)生是在其主觀意念的誘導(dǎo)下出現(xiàn)的。

2．持有主觀方面的內(nèi)容

在案件判定的過程中，我們必須要形成的一個正確的認識就是“持有”本身就是一種行為，盡管它從外在形態(tài)上表現(xiàn)為靜止的。行為人在行為之前很清楚自己的所采取的行為是違反法律規(guī)定的，但是仍然服從了自己主觀意念的指向，這種行為不能定義為過失。在現(xiàn)代法律規(guī)范中，對于故意犯罪行為與無意犯罪而犯罪的行為進行了區(qū)別性處理，同時現(xiàn)在法律在對因為意外、失誤而導(dǎo)致的實害的、物質(zhì)的危害結(jié)果的行為進行處罰的力度要輕于有意為之的犯罪行為所導(dǎo)致的結(jié)果。另外，對于無意為之而且沒有引起任何損害的行為仍然沒有制定相應(yīng)的法律規(guī)范對其給予懲罰。從損害后果處罰，不管是持有型犯罪行為本身，還是持有犯罪所產(chǎn)生的危害結(jié)果都具有“持有”性，而這一特性本身又無法通過實害或物質(zhì)等詞語進行準確的表述。根據(jù)國內(nèi)目前法律中關(guān)于持有型犯罪行為定罪的內(nèi)容，可以看出，持有型犯罪行為所產(chǎn)生的不良后果，主要是針對我國特定管理制度權(quán)限的挑戰(zhàn)，這一違反行為的所產(chǎn)生的后果的嚴重性的判定具有很強的抽象性。綜上所述，該種犯罪行為不會對刑法所要保護的對象即犯罪客體產(chǎn)生任何不良的影響。所以，該種犯罪行為本身不存在過失犯罪的可能性。

四、持有型犯罪的證明責任

作為最佳的維護被告方權(quán)利的刑事訴訟形式，將出示證據(jù)的責任交給控方具有重要的意義。在大量大規(guī)模資金財產(chǎn)流動不斷出現(xiàn)的現(xiàn)階段，持有國家絕密、機密文件、資料、物品罪的案件也在不斷增多，控方舉證越來越受到業(yè)界的關(guān)注，更多的業(yè)界人士開始站出來，提出應(yīng)由被控者承擔部分舉證責任。同時越來越多的人開始提出所有的控訴形式都應(yīng)該將舉證的權(quán)利交給被空方。本文的觀點是:如果采納這些新的觀點，很容易導(dǎo)致重擔冤案錯案的產(chǎn)生，違背了現(xiàn)代刑法所倡導(dǎo)的主要精神準則。同時也會對傳統(tǒng)的刑法定罪規(guī)范造成巨大的沖擊，引起刑法定罪懲罰領(lǐng)域內(nèi)的混亂無序。

第一，無罪推定標準決定了“控方承擔舉證責任”在所有的規(guī)范標準中是最基礎(chǔ)的一項?，F(xiàn)階段，在法律定罪的過程中，傳統(tǒng)的被告人自己證明自己罪名是否成立的形式已經(jīng)被廢除。控方負責舉證的形式具有無條件性、穩(wěn)定性，如果有失誤，他們會負全部的責任。無罪推定原則的意義主要是程序上的，它是為了使控辯雙方失衡的主體地位盡量達到平衡達到保護被告人的目的。但是在持有型的犯罪活動下，行為人也只有經(jīng)過法院的合法程序的審理后才會被最終定罪，所以在這種犯罪行為模式之下，不管行為人主觀上有罪與否，都不會對排定結(jié)果產(chǎn)生相反的影響。無罪推定同時有一項重要的派生規(guī)范，也就是不管是誰，都不能被迫證明自己行為的有罪性。在刑事訴訟中，提供證據(jù)的主要責任是控方。在控方提供證據(jù)的過程中，被告人也可以申請用有利的證據(jù)駁回對方的證詞。

第二，在罪行判定的過程中，說明工作和舉證工作在根本內(nèi)涵上有著重要的區(qū)別。有學(xué)者認為在巨額財產(chǎn)來源不明罪和非法持有國家絕密、機密文件、資料、物品罪中，持有者有責任與義務(wù)對這些物品的來歷進行客觀如實地解釋。不過這跟控方的舉證責任是不一樣的。當控方無法完成舉證工作或者舉證不實的時候，他們要對自己的舉證行為承擔一定的法律后果。相反行為人如果無法講清楚自己為什么會持有上述的物品，或者是所持有的物品的具體來源的時候卻不一定非得對自己的無法解釋擔負一定的刑法后果，行為人是否應(yīng)該承認一定的刑事法律責任，得看檢查方是否能夠提出相應(yīng)的，有足夠說服力的證據(jù)，證明行為人必須為自己的持有行為負法律責任。所以說，不管如何，只有將舉證責任交給控方，才能確保法律執(zhí)行的有序性與有效性。

在對行為人所持有的物品的具體來源以及途徑的情況下，持有型犯罪才有適用的空間。雖然這樣，但是并不是意味著檢查方?jīng)]有必要再對持有者持有這寫物品潛在的危害性進行分析調(diào)查以及相應(yīng)的定罪處罰。檢控機關(guān)在面對與特定物相關(guān)的案件時，首先應(yīng)該明確持有人的持有行為性質(zhì)，因為持有型犯罪行行為在理論上的一些特殊性，所以其在責任確定上也和其它犯罪行為有著本質(zhì)的區(qū)別。檢查方在處理持有型犯罪行為的時候，要對其持有物品與持有物品后的具體行為進行判斷，當查明持有行為的先前行為或后續(xù)行為時，持有型犯罪即喪失適用空間，如果無法開展這項活動，那么就由法律評定來對行為人的罪行進行評定。所以，從刑事司法活動的整個過程來看，檢控放的工作量不但沒有變少，反而比其它類型的犯罪行為事件的工作量要增加許多。

D924．1

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2095－4379－(2015)13－0159－02