表達(dá)自由芻議

李曉瑜

中原工學(xué)院信息商務(wù)學(xué)院，河南 鄭州450007

表達(dá)自由芻議

李曉瑜

中原工學(xué)院信息商務(wù)學(xué)院，河南 鄭州450007

著名律師帕特里克·亨利那句壯烈的戰(zhàn)斗口號(hào)依然言猶在耳——不自由，毋寧死!表達(dá)自由是民主、自由社會(huì)的人們享有的一項(xiàng)根本性權(quán)利，它涵蓋了言論自由(狹義)等依存于傳播媒介的多種憲法權(quán)利和自由，是人性的自我實(shí)現(xiàn)，是公民參與政治事務(wù)和行使監(jiān)督權(quán)的前提。本文從表達(dá)自由的起源說(shuō)起，詳細(xì)剖析表達(dá)自由的權(quán)利屬性、種類與層次，并嘗試通過(guò)具體的案例對(duì)其法律限制條件進(jìn)行梳理，以期對(duì)表達(dá)自由的解析更加具象、清晰。

表達(dá)自由;明顯且即刻的危險(xiǎn);言論自治;起哄者否決

一、表達(dá)自由的概念

(一)表達(dá)自由的起源

當(dāng)下，世界多數(shù)國(guó)家的憲法都在公民基本權(quán)利(或人權(quán))部分明確規(guī)定了表達(dá)自由，其中87．3%以“發(fā)表意見(jiàn)自由”［1］表述之。

表達(dá)自由是現(xiàn)代憲政的產(chǎn)物。要追溯其起源，就不得不關(guān)注美國(guó)憲法及其第一修正案(《權(quán)利法案》)。1791年《權(quán)利法案》規(guī)定:“國(guó)會(huì)不得制定有關(guān)下列事項(xiàng)的法律，即確立一種宗教或禁止信仰自由;限制言論自由或出版自由;或限制人民和平集會(huì)的權(quán)利以及向政府請(qǐng)?jiān)干煸┑臋?quán)利?！贝搜哉撟杂墒且环N消極的自由，它主要是限制國(guó)會(huì)立法權(quán)?！稒?quán)利法案》被普遍認(rèn)為是關(guān)于表達(dá)自由的法案，是保障美國(guó)人民基本人權(quán)的大憲章。

1789年法國(guó)《權(quán)利宣言》則從積極的角度肯定了表達(dá)自由的重要性?！缎浴返?0條規(guī)定:“意見(jiàn)的發(fā)表只要不擾亂法律所規(guī)定的公共秩序，任何人都不得因其意見(jiàn)、甚至信教的意見(jiàn)而遭受干涉?！钡?1條又規(guī)定:“自由傳達(dá)思想和意見(jiàn)是人類最寶貴的權(quán)利之一;因此，各個(gè)公民都有言論、著述和出版的自由，但在法律所規(guī)定的情況下，應(yīng)對(duì)濫用此項(xiàng)自由承擔(dān)責(zé)任?！?/p>

之后在挪威和奧地利，表達(dá)自由也分別得到了憲法性法律文件的確認(rèn)。1948年聯(lián)合國(guó)《世界人權(quán)宣言》第一次把表達(dá)自由宣布為國(guó)際法規(guī)范，其真正得到世界各國(guó)普遍承認(rèn)并成為一個(gè)獨(dú)立的人權(quán)術(shù)語(yǔ)。1966年聯(lián)合國(guó)大會(huì)通過(guò)的《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》第19條在前人各種經(jīng)典表述的基礎(chǔ)上，就有關(guān)思想自由和表達(dá)自由問(wèn)題做出了迄今最明白、最完整、最全面的表述:“一、人人享有保持意見(jiàn)不受干預(yù)之權(quán)利。二、人人有發(fā)表自由之權(quán)利;此種權(quán)利包括以語(yǔ)言、文字或出版物、藝術(shù)或自己選擇的其它方式，不分國(guó)界，尋求、接受及傳播各種消息及思想之自由。三、本條第二項(xiàng)所載權(quán)利之行使，附有特別責(zé)任及義務(wù)，故得予以某種限制，但此種限制以經(jīng)法律規(guī)定，且為下列各項(xiàng)所必要者為限:1．尊重他人權(quán)利或名譽(yù);2．保障國(guó)家安全或公共秩序，或公共衛(wèi)生或風(fēng)化?！?/p>

作為上述國(guó)際條約的簽署國(guó)，我國(guó)《憲法》分別在第33條、第35條、第36條、第40條、第41條、第47條對(duì)表達(dá)自由做出了具體規(guī)定。

(二)表達(dá)自由的含義

憲法中的各類自由可分為思想自由和行為自由兩類，表達(dá)自由兼具精神自由與行為自由之屬性。表達(dá)自由就是要通過(guò)一定的方式將所思所想表現(xiàn)于外部，其必然表現(xiàn)為一定的行為，隸屬行為自由乃應(yīng)有之義。沒(méi)有思想自由的“行為自由”是行尸走肉，沒(méi)有行為自由的“思想自由”是虛幻的泡沫，二者唇齒相依、不可分離。

1．公民有發(fā)表正確意見(jiàn)和“錯(cuò)誤言論”的自由，(只要該“錯(cuò)誤言論”不破壞憲法法律)。

2．公民有沉默的自由，即不言論、不表態(tài)的自由。典型反證是刑訊逼供，它不僅是侵犯公民人身自由，而且侵犯了公民的沉默權(quán)——拒絕言論的自由。

3．表達(dá)自由不只保障多數(shù)人的言論，還要保護(hù)少數(shù)人發(fā)表“異見(jiàn)”的權(quán)利。

4．公民有要求政府信息公開(kāi)的自由，以便履行對(duì)政府的監(jiān)督權(quán)。

5．對(duì)違法或有害的言論，實(shí)行事后追懲(危及國(guó)家安全、軍事秘密者除外)。

二、表達(dá)自由的種類與界限

(一)表達(dá)自由的種類

依據(jù)“言論—行為兩分法”［2］，表達(dá)自由包含如下四種:

1．純粹性言論(purespeech)

即通過(guò)語(yǔ)言來(lái)表達(dá)思想、交流意見(jiàn)，此為最通常形式。當(dāng)然語(yǔ)言不局限于口頭言說(shuō)，也包括書面、印刷等(即狹義的言論自由、出版自由)。各國(guó)大多對(duì)其采絕對(duì)保護(hù)模式。

2．象征性表達(dá)(symbolicspeech)

即通過(guò)具有象征性的行為來(lái)表達(dá)意見(jiàn)。此行為目的具有單一性，行為者意圖通過(guò)象征性行為(如焚燒國(guó)旗)來(lái)進(jìn)行“言論”，美國(guó)“西弗吉尼亞州教育委員會(huì)訴巴內(nèi)特案”為其典型。

3．言論附加(speechplus)

此表達(dá)方式中，言論附加于行為之中，但行為也具有自身的目的，并不僅限于表達(dá)思想。如為表達(dá)對(duì)政府的抗議而在馬路上“裸奔”。

4．表達(dá)性行為(expreesiveconduct)

表達(dá)性行為通常采用的方式有聚會(huì)、游行、聚集在公共建筑物前示威、在公共場(chǎng)所散發(fā)傳單等，既可一群人實(shí)施，也可個(gè)體單獨(dú)實(shí)施。在接近和使用大眾傳播媒體相對(duì)困難的情況下，表達(dá)性行為便成為他人或社會(huì)了解其處境或觀點(diǎn)的有效方式。它不僅可以吸引大量受眾，還可以吸引大量媒體跟進(jìn)，從而引發(fā)更深層次的討論交流［3］。

(二)表達(dá)自由的界限

當(dāng)然，表達(dá)自由并非毫無(wú)邊界。若表達(dá)自由不與公共利益直接相關(guān)，毋庸質(zhì)疑當(dāng)受憲法絕對(duì)保護(hù)。反之則將受限。源起于德國(guó)的比例原則［4］可以較好的詮釋該界限:

1．妥當(dāng)性原則

行為目的須具合法性，言論須符合部門法的規(guī)范要求。只要言論不明確違法，一般均認(rèn)為符合妥當(dāng)性原則，允許在廣闊空間內(nèi)行使言論自由。

2．必要性原則

此限制須為必要的、不得已而為之，且損害最小。公權(quán)力主體須對(duì)行為中的非言論旨趣承擔(dān)證明責(zé)任。

3．均衡原則

在妥當(dāng)性原則與必要性原則均無(wú)力保護(hù)的情形下才進(jìn)行利益上的均衡。在言論自由的審查中，均衡原則一般以普通人均能明顯覺(jué)察為標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)踐中主要通過(guò)判例的參照及法官針對(duì)具體個(gè)案來(lái)進(jìn)行衡量。

三、表達(dá)自由的法律限制

(一)限制表達(dá)自由的一般原則

根據(jù)國(guó)際條約和現(xiàn)代憲政的理論與實(shí)踐，限制表達(dá)自由通常需遵循以下幾項(xiàng)原則:

1．禁止事前抑制原則

即原則上不做事前審查［5］，只事后追懲。

(1)事前審查的主體是公權(quán)力，主要是行政機(jī)關(guān)或法院。

(2)事前審查的內(nèi)容作廣泛性理解，即便錯(cuò)別字的審查也屬事前審查。

(3)事前審查的時(shí)間，以表達(dá)行為完成為限。

2．法律明確性原則

(1)只有民意機(jī)關(guān)制定的法律才可以限制表達(dá)自由。

(2)為保障其它人權(quán)而不得不規(guī)制某些表達(dá)行為的法律，必須明確、具體。

(3)即使法條文意尚屬明確，但規(guī)制范圍相當(dāng)廣泛、有可能被違憲地加以使用的法律法規(guī)，與不明確的法規(guī)范并無(wú)二致。

3．嚴(yán)格審查基準(zhǔn)原則

該原則源自于美國(guó)的“雙重基準(zhǔn)理論”。

(1)嚴(yán)密檢討規(guī)制表達(dá)自由的合憲性。

(2)主張合憲的一方，須證明表示該規(guī)制是為實(shí)現(xiàn)非常重要的政府目的、不得不采取的必要措施。

(3)排除其他手段。具體聯(lián)系我國(guó)國(guó)情及實(shí)際事件，除依循《憲法》第51條的原則性規(guī)定及各部門法的具體規(guī)范外，還有一些原則、理論值得借鑒。

(二)“范跑跑”事件與言論自由自治理論

以著名的“范跑跑”事件為例，范某的那篇博文及此后在各種媒介中公開(kāi)高調(diào)表達(dá)的思想和辯解，雖明顯偏離道德和主流意識(shí)，但它是否超出了合理界限呢?

美國(guó)關(guān)于表達(dá)自由受削減的理由，占支配地位的理論主要有霍姆斯大法官的“明顯且即刻的危險(xiǎn)原則”和學(xué)者亞歷山大·米克爾約翰著名的“言論自由自治理論”。前者要求言論必須同時(shí)具備危害明顯性、時(shí)間緊迫性、規(guī)制手段必要性三個(gè)要［6］件，言論自由才可削減;后者認(rèn)為言論可分為公言論和私言論，只有私言論受“正當(dāng)程序”調(diào)整，可依法削減［7］。反觀本案，范某主要是在申明一己之見(jiàn)，并不否認(rèn)舍己救人的崇高道德，且該言論發(fā)表在特大地震過(guò)去之后，其言行當(dāng)屬不具備時(shí)間緊迫性的私言論，其表達(dá)自由不應(yīng)該被禁止。

(三)逯軍“為誰(shuí)說(shuō)話”事件與“起哄者否決”

發(fā)生在鄭州的逯軍“為誰(shuí)說(shuō)話”事件，曾經(jīng)一度引起全國(guó)關(guān)注。之所以引起熱議，一方面在于逯軍并非普通公民，而是一個(gè)較為高級(jí)的公務(wù)員——鄭州市規(guī)劃局副局長(zhǎng);另一方面逯軍不是在臥室面對(duì)其家人，而是在接受記者采訪時(shí)發(fā)表的言論。顯然，言論者的身份和言論場(chǎng)合，對(duì)言論自由的行使與限制起到了實(shí)質(zhì)的影響。那么，言論者的身份和言論場(chǎng)合能否成為言論自由受限的理由呢?

關(guān)于此類情形，美國(guó)憲法上存在“起哄者否決”的理論和實(shí)踐，但當(dāng)涉及公職人員時(shí)，其標(biāo)準(zhǔn)則自動(dòng)降低。“起哄者否決”是原則上應(yīng)予否決的限制言論自由的理由，除非言論即將引起聽(tīng)眾的騷動(dòng)而有危害治安之虞［8］。我們不能以言論引發(fā)爭(zhēng)議而不合理地限制公民的言論自由，但公共官員不同于普通公民，其在公開(kāi)場(chǎng)所發(fā)表的言論有可能引發(fā)巨大爭(zhēng)議，從而嚴(yán)重?fù)p害政府形象和行政管理。于公共官員而言，其言論自由應(yīng)受到更多限制，即“起哄者否決”的門檻是降低的，他可能因其不當(dāng)言論而致的巨大爭(zhēng)議承擔(dān)責(zé)任。

相同的言論出自不同身份的人，影響力大不相同?！澳闶菧?zhǔn)備替黨說(shuō)話，還是準(zhǔn)備替老百姓說(shuō)話?”若出自普通公民，民眾大概只批評(píng)其政治覺(jué)悟不高，但作為非最基層的政府官員，逯軍的言論將黨和老百姓置于相互的對(duì)立面，其政治觀念何其淡漠!其昏言昏語(yǔ)對(duì)黨群關(guān)系的損害何其嚴(yán)重!

相同的言論在不同的場(chǎng)合，其影響力也相差迥異。如果逯軍只是在私人住宅向親朋好友發(fā)表該言論，即便親友不同意甚或事后公開(kāi)之，因場(chǎng)合的私密性和談話者關(guān)系的特殊性，其言論原則上也應(yīng)受憲法保護(hù);但是與私宅閑聊的隱私性相對(duì)立的是辦公場(chǎng)所的開(kāi)放性，即便單人單間也無(wú)隱私可言，更可況逯軍質(zhì)問(wèn)的對(duì)象是記者，既非親友也非同事。

社會(huì)學(xué)研究表明，人們往往將公職人員即便是私下的言論，也與其受雇的政府部門相提并論。依據(jù)常識(shí)，逯軍不可能不知道記者的職業(yè)特點(diǎn)，也不可能沒(méi)有預(yù)見(jiàn)被采訪時(shí)的言論會(huì)被記者發(fā)表而傳播天下，更不應(yīng)當(dāng)無(wú)視個(gè)人不當(dāng)言論對(duì)政府機(jī)關(guān)整體形象的毀損。從事后各方的口誅筆伐來(lái)看，其實(shí)際損害遠(yuǎn)非預(yù)期。顯然，逯軍的言論自由已經(jīng)超越了《憲法》第51條的規(guī)定，理應(yīng)受到必要的限制。

［1］［荷］亨利．范．馬爾賽文，格爾．范．德．唐．成文憲法的比較研究［M］．陳云生譯．北京:華夏出版社，1987．

［2］邵志擇．表達(dá)自由:言論與行為的兩分法——從國(guó)旗案看美國(guó)最高法院的幾個(gè)原則［J］．美國(guó)研究，2002．1．

［3］王四新．表達(dá)性行為的憲法保護(hù)——以美國(guó)為例［M］．中國(guó)輿論監(jiān)督年度報(bào)告(2003－2004)［M］．北京:中國(guó)社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2005．［4］李昌道．美國(guó)言論自由的法律尺度［J］．政治與法律，2001．2．

［5］［美］杰羅姆·巴倫，托馬斯·迪恩斯．美國(guó)憲法概論［M］．劉瑞祥等譯．北京:中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，1995．

［6］［日］蘆部信喜．憲法［M］．林來(lái)梵，凌維慈，龍絢麗譯．北京:北京大學(xué)出版社，2006．

［7］［美］亞歷山大·米克爾約翰．表達(dá)自由的法律限度［M］．侯建譯．貴陽(yáng):貴州人民出版社，2003．

［8］杜強(qiáng)強(qiáng)．“起哄者否決”與公務(wù)員的言論自由［M］．中國(guó)憲法事例研究(第5卷)［M］．北京:法律出版社，2010．

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2095－4379－(2015)13－0085－02

李曉瑜(1981－)，女，河南林州人，法學(xué)碩士，中原工學(xué)院信息商務(wù)學(xué)院政法與傳媒系法學(xué)講師，研究方向:刑事法學(xué)、憲政法學(xué)。