國際商事仲裁中的緊急仲裁員制度之探究

王 欣

中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，北京 100088

一、緊急仲裁員制度之發(fā)展及其基本內(nèi)容

(一)緊急仲裁員制度的發(fā)展

一般而言，仲裁庭尤其是國際商事仲裁的仲裁庭的組建常耗時(shí)較長，但當(dāng)事人在此期間卻往往急需臨時(shí)救濟(jì)。因此各仲裁機(jī)構(gòu)發(fā)展出了兩種解決程序:快速組庭程序以及在仲裁庭組成前指定特別仲裁員的程序。對(duì)于前者，如果快速組庭程序進(jìn)行得過于匆忙，會(huì)導(dǎo)致申請(qǐng)人請(qǐng)求的不公正裁決。因此在庭前指定特別仲裁員的程序就被更多當(dāng)事人所需求。該制度的發(fā)展可以分為兩個(gè)階段:

第一階段:仲裁前臨時(shí)措施規(guī)則必須明示選擇才能適用。國際商會(huì)仲裁院1990年版規(guī)則創(chuàng)制了仲裁前裁判制度，該制度也是解決仲裁庭組成前臨時(shí)措施問題的最早的制度嘗試之一。

第二階段:只有當(dāng)事人明確選擇才能排除該制度適用，這一階段標(biāo)志著緊急仲裁員制度基本確立。該制度意圖通過一定的審查程序，由仲裁機(jī)構(gòu)任命緊急仲裁員，發(fā)布緊急臨時(shí)措施。有學(xué)者認(rèn)為該制度是仲裁規(guī)則修改的最大創(chuàng)新之一。

(二)緊急仲裁員制度的基本內(nèi)容

斯德哥爾摩仲裁院2010年修訂規(guī)則(以下簡稱SCC規(guī)則)、國際商會(huì)仲裁院2012年修訂規(guī)則(以下簡稱ICC規(guī)則)、新加坡國際仲裁中心2010年修訂規(guī)則(以下簡稱SIAC規(guī)則)、香港國際仲裁中心2013年修訂規(guī)則(以下簡稱HKIAC規(guī)則)均以條文概括規(guī)定和附件詳細(xì)闡述相結(jié)合的方式對(duì)緊急仲裁員規(guī)則進(jìn)行表述。其基本內(nèi)容可梳理如下:

1.指定緊急仲裁員的前提條件

在SCC規(guī)則中，指定緊急仲裁員的前提條件有二:仲裁機(jī)構(gòu)根據(jù)仲裁協(xié)議具有管轄權(quán)以及申請(qǐng)人按規(guī)定繳納費(fèi)用。但在ICC、SIAC以及HKIAC規(guī)則中，均由仲裁機(jī)構(gòu)決定應(yīng)否指定緊急仲裁員。

從申請(qǐng)主體角度，只有案件當(dāng)事人有權(quán)申請(qǐng)仲裁機(jī)構(gòu)指定緊急仲裁員;從程序進(jìn)行地角度，當(dāng)事人約定的仲裁地為緊急仲裁員程序所在地，如未約定，仲裁機(jī)構(gòu)有權(quán)部門有權(quán)進(jìn)行確定。

2.緊急仲裁員制度的時(shí)限

(1)提出申請(qǐng)時(shí)間:案件移交仲裁庭之前。

(2)指定緊急仲裁員的時(shí)間:SCC與SIAC規(guī)定以一日為限;ICC與HKIAC以兩日為限。

(3)緊急決定做出的時(shí)間:SCC規(guī)定案件移交緊急仲裁員之日起5日內(nèi)作出決定;ICC與HKIAC規(guī)定不遲于案件移交給緊急仲裁員之日起15日內(nèi)做出。

3.緊急仲裁員發(fā)布緊急決定

(1)發(fā)布緊急決定之先決條件:第一、緊急決定必須基于其本身是否有權(quán)做出相應(yīng)決定。①第二、該決定是為了防止申請(qǐng)人發(fā)生不可挽回的損失。第三、該請(qǐng)求必須具有緊急性。第四、初步來看，申請(qǐng)人的請(qǐng)求應(yīng)當(dāng)被支持這一事實(shí)存在著合理的可能性。

(2)緊急決定之約束力:對(duì)于當(dāng)事人，緊急決定一經(jīng)做出即具有約束力;對(duì)于仲裁庭，緊急仲裁員所做決定沒有約束力，仲裁庭可以決定緊急決定無效。

(3)緊急決定無效的情形:一、緊急仲裁員或者仲裁庭做出該項(xiàng)決定;二、仲裁庭做出最終裁決，除非明確說明該緊急決定仍然有效;三、在最終裁決之前，仲裁請(qǐng)求被全部撤銷終止仲裁程序;四、緊急決定做出后90日內(nèi)還未組成仲裁庭。

4.保障公正的程序設(shè)計(jì)

(1)禁止擔(dān)任仲裁員:緊急仲裁員不得在與緊急仲裁員請(qǐng)求所涉爭(zhēng)議有關(guān)的仲裁中擔(dān)任仲裁員。

(2)緊急仲裁員制度與司法救濟(jì)的關(guān)系:不應(yīng)阻礙向司法機(jī)關(guān)申請(qǐng)?jiān)摰却胧┑臋?quán)利。

(3)對(duì)緊急仲裁員制度本身的救濟(jì):第一、指定仲裁員后，當(dāng)事人可以提出要求緊急仲裁員回避的申請(qǐng)。第二、在緊急仲裁員做出緊急決定的同時(shí)要求申請(qǐng)人提供擔(dān)?；蛘咂渌m宜的前提條件。第三、緊急仲裁員以及仲裁庭可以修改或者取消緊急決定。第四、通過仲裁庭做出的終局裁決維護(hù)被申請(qǐng)人利益。

二、緊急仲裁員制度尚需解決的問題

(一)涉及第三人的緊急決定問題

首先，緊急決定可能會(huì)涉及到第三人，但仲裁庭對(duì)第三方無管轄權(quán)。如何實(shí)施這種理論上對(duì)第三人并無約束力的緊急決定?其次，如果當(dāng)事人急需的臨時(shí)救濟(jì)是針對(duì)第三人的，但受限于僅能針對(duì)當(dāng)事人發(fā)布緊急決定這一權(quán)限，緊急仲裁員便無法發(fā)布緊急決定。然而，緊急仲裁員制度的功能實(shí)現(xiàn)經(jīng)常涉及到當(dāng)事人之外的第三人。如何解決涉及第三人的緊急決定將是緊急仲裁員制度未來生命力的重要影響因素。

(二)緊急決定的強(qiáng)制執(zhí)行

如當(dāng)事人不能主動(dòng)履行緊急決定，則會(huì)涉及強(qiáng)制執(zhí)行問題。雖然緊急仲裁員有做出緊急決定的權(quán)力，但是強(qiáng)制執(zhí)行仍需借助于法院。②緊急決定的強(qiáng)制執(zhí)行依據(jù)可以從以下兩個(gè)角度進(jìn)行探討:第一，能否通過本國國內(nèi)仲裁立法賦予緊急決定以強(qiáng)制執(zhí)行力?第二，是否能以《紐約公約》為依據(jù)請(qǐng)求法院對(duì)緊急決定強(qiáng)制執(zhí)行?

第一種方式，修改國內(nèi)立法支持緊急決定的強(qiáng)制執(zhí)行，取決于各國國內(nèi)的法律規(guī)定，目前難以協(xié)調(diào)統(tǒng)一。緊急仲裁員制度雖在多份仲裁機(jī)構(gòu)規(guī)則中納入，但畢竟較新，仍未普及。但值得注意，香港特別行政區(qū)樹立了這一路徑的典范。在香港國際仲裁中心將緊急仲裁員制度納入規(guī)則后，香港立法會(huì)為了緊急仲裁員所做決定能夠根據(jù)《仲裁條例》強(qiáng)制執(zhí)行，而修訂了《仲裁條例》。此事實(shí)也說明國內(nèi)立法途徑雖難以協(xié)調(diào)統(tǒng)一，但在實(shí)踐中完全可行。

對(duì)于第二種方式，以《紐約公約》為依據(jù)執(zhí)行緊急決定目前仍有困難。如根據(jù)《紐約公約》執(zhí)行外國仲裁裁決，該裁決需具有終局性。③緊急仲裁員所做的緊急決定可以經(jīng)緊急仲裁員和仲裁庭修改甚至終止，對(duì)仲裁庭亦無約束力，因此難以說明緊急決定具有《紐約公約》所要求的終局性。

比較以上兩種路徑，較為可行的仍是各國修改國內(nèi)仲裁立法以支持緊急決定的強(qiáng)制執(zhí)行。另外，可以考慮通過雙邊或多邊條約方式實(shí)現(xiàn)仲裁庭組成前臨時(shí)措施的域外承認(rèn)與執(zhí)行。

三、我國現(xiàn)行做法及納入該制度的必要性

(一)我國目前有關(guān)仲裁庭組成前臨時(shí)措施的做法

2012年修訂的《民事訴訟法》突破性地賦予了當(dāng)事人在仲裁前尋求臨時(shí)措施救濟(jì)的機(jī)會(huì)，并有幾點(diǎn)創(chuàng)新:不僅適用財(cái)產(chǎn)保全，還適用行為保全④、證據(jù)保全;必須在四十八小時(shí)內(nèi)作出裁定;允許當(dāng)事人直接向有管轄權(quán)的法院提交申請(qǐng)，不需通過仲裁機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)交的繁瑣程序。

因此，在現(xiàn)行法律體制下，我國有仲裁庭組成前的臨時(shí)救濟(jì)措施。但該權(quán)力專屬于法院。

(二)我國引入緊急仲裁員制度的必要性

緊急仲裁員制度的本質(zhì)是將仲裁前發(fā)布保全措施的權(quán)力賦予仲裁機(jī)構(gòu)，這關(guān)涉到傳統(tǒng)司法權(quán)與代表私權(quán)意思自治的仲裁機(jī)構(gòu)的權(quán)限劃分。應(yīng)肯定，我國有必要引入緊急仲裁員制度。

第一，從我國仲裁制度建立的歷史角度看，早期仲裁機(jī)構(gòu)附屬于政府機(jī)構(gòu)，尚不成熟，無法被賦予發(fā)布臨時(shí)措施的權(quán)力。但隨著商事仲裁迅猛發(fā)展，我國仲裁機(jī)構(gòu)的專業(yè)水平以及綜合實(shí)力都得到巨大提升。第二，雖然規(guī)定緊急仲裁員制度的仲裁規(guī)則都不禁止當(dāng)事人同時(shí)擁有向法院尋求同樣救濟(jì)的權(quán)利，但是當(dāng)事人通過仲裁解決爭(zhēng)端本身便蘊(yùn)含一個(gè)前提:選擇仲裁的目的就是不去法院，尤其是不去國外的司法機(jī)構(gòu)。第三，雖然現(xiàn)階段我國已建立仲裁前的保全制度，但這種改變只是片面增加了司法機(jī)關(guān)裁定和執(zhí)行保全措施的權(quán)力，并沒有實(shí)現(xiàn)對(duì)仲裁機(jī)構(gòu)的權(quán)力賦予。第四，從國際商事仲裁的發(fā)展看，保全措施申請(qǐng)有從法院轉(zhuǎn)向仲裁機(jī)構(gòu)之趨勢(shì)。

基于以上分析，我國可以在引入緊急仲裁員制度同時(shí)由法院保留對(duì)仲裁庭組成前臨時(shí)措施發(fā)布的權(quán)力，與仲裁機(jī)構(gòu)并行構(gòu)成“雙軌制”模式。若司法機(jī)關(guān)擔(dān)憂賦權(quán)給仲裁機(jī)構(gòu)會(huì)阻礙司法機(jī)關(guān)進(jìn)行監(jiān)督，則可以通過排他地行使臨時(shí)措施執(zhí)行權(quán)實(shí)現(xiàn)對(duì)仲裁機(jī)構(gòu)所做緊急決定的監(jiān)督。

四、結(jié)論

作為國際商事仲裁的新近發(fā)展，緊急仲裁員制度產(chǎn)生著越來越大的影響力。該制度可以滿足當(dāng)事人在仲裁庭組成前尋求臨時(shí)保全措施的需求;在相關(guān)時(shí)限要求下，可以充分發(fā)揮其效率優(yōu)勢(shì)。該制度一大優(yōu)勢(shì)在于對(duì)不同主體的不同效力:對(duì)當(dāng)事人立即產(chǎn)生效力;緊急仲裁員可以修改或者終止該決定;對(duì)于仲裁員則沒有約束力。這種設(shè)計(jì)很好地保證了既能對(duì)當(dāng)事人產(chǎn)生拘束，又不喪失靈活性，同時(shí)不會(huì)干擾仲裁庭對(duì)爭(zhēng)議問題的實(shí)質(zhì)審理。雖如此，該制度仍有需要完善之處，最主要體現(xiàn)在涉及第三人的緊急決定以及緊急決定的強(qiáng)制執(zhí)行上，后者尤其值得關(guān)注。香港特別行政區(qū)立法會(huì)修改《仲裁條例》以保障緊急仲裁員所做緊急決定的執(zhí)行，這也為各國通過國內(nèi)立法保障緊急決定的執(zhí)行提供了借鑒。即使存在以上問題，該制度仍有威懾效果，即不履行決定的被申請(qǐng)人會(huì)給仲裁庭帶來不良印象，進(jìn)而影響案件的裁決。我國現(xiàn)行法律制度中存在仲裁庭組成前的臨時(shí)救濟(jì)措施，即《民事訴訟法》第八十一條和一百零一條所規(guī)定的訴前保全制度。但該權(quán)力專屬于法院，仲裁機(jī)構(gòu)無權(quán)做出緊急決定。我國有必要引入緊急仲裁員制度。通過排他行使對(duì)緊急決定的強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，法院仍可以實(shí)現(xiàn)對(duì)仲裁機(jī)構(gòu)的有效監(jiān)督。

［注 釋］

①杜新麗.國際商事仲裁理論與實(shí)踐專題研究［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，2009:149.

②杜新麗.國際商事仲裁理論與實(shí)踐專題研究［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，2009:171.

③<紐約公約>第五條(1)款e項(xiàng):裁決對(duì)當(dāng)事人還沒有約束力，或者裁決已經(jīng)由作出裁決的國家或據(jù)其法律作出裁決的國家的管轄當(dāng)局撤銷或停止執(zhí)行.

④江必新.新民事訴訟法理解適用與實(shí)務(wù)指南［M］.北京:法律出版社，2012:392.