強制廣告中消費侵權保護模式的可行性論證

強制廣告中消費侵權保護模式的可行性論證

張嬌

西南財經大學法學院，四川成都611130

摘要：強制廣告在各大網站盛行，侵犯了用戶的眾多權益，隨之而來的網絡侵權也日益嚴重，需要尋求更好的侵權保護模式，引入更優(yōu)的保護理念。在強制廣告的規(guī)制中引入消費者權益保護理念，采用消費侵權保護模式，更有利于對網民權益保護。

關鍵詞：強制廣告；消費侵權保護

中圖分類號：D922.294；D923

作者簡介：張嬌(1992-)，女，四川達州人，西南財經大學法學院在讀碩士研究生。

一、強制廣告各主體間法律關系分析

要在強制廣告中引入消費者權益保護理念，就必須先明確相關主體之間的法律關系。強制廣告涉及的主體有互聯(lián)網運營商、廣告主、網絡廣告經營者及網民，筆者主要分析廣告主與網民的關系及互聯(lián)網運營商與網民的關系。

(一)廣告主與網民是經營者與消費者關系

廣告主打出廣告的目的是為了銷售某種商品或提供某種服務，借以獲取收入，廣告行為是要約邀請行為；廣告受眾應廣告主的要約邀請查看相關產品服務信息，若發(fā)出購買該商品或服務的邀約并為廣告主承諾此買賣合同成立。從此關系來看廣告受眾即成為了該商品或服務的消費者，廣告主極為經營者，根據我國消法第二條其權益應該受到合理保護。廣告主應該信守合同義務，不僅包括在訂立合同時約定的合同義務、后合同義務，也包括遵守先合同義務即對廣告內容的真實性負責，不作虛假或引人誤解的宣傳，因虛假引人誤解的宣傳發(fā)生侵權可以提起消費者權益保護。

(二)網絡運營商與網民是經營者與消費者關系

互聯(lián)網運營商與互聯(lián)網用戶之間訂立了服務契約合同，形成了經營者與消費者的關系。《消費者權益保護法》第二條規(guī)定：消費者為生活需要，購買使用商品、接受服務，其權益受本法保護。主體上將消費者定義為為生活需要購買使用商品、接受服務的人，行為上是為了生活需要使用商品接受服務，客體為商品或服務?；ヂ?lián)網用戶在互聯(lián)網上接受的是一種服務，這種服務是新型信息服務，并且其接受服務是為了滿足日常生活需要。網絡用戶與互聯(lián)網運營商之間建立了服務契約，互聯(lián)網運營商一旦違反約定向用戶提供非必要信息或者降低其服務質量即存在違約行為應當承擔相應責任。

二、強制廣告中消費侵權保護模式的適用性

強制廣告中互聯(lián)網運營商與廣告主廣告經營者共同侵犯了網民的合法權益。通過對一般侵權保護模式和消費侵權保護模式在權利配置模式、侵權構成要件、責任形態(tài)、舉證責任、訴訟程序、賠償力度等方面的對比，分析消費侵權保護在強制廣告中的意義。

(一)權利配置模式

互聯(lián)網運營商與互聯(lián)網用戶之間是經營者與消費者的關系，主體之間法律地位具有很強的不平等性。同時壟斷加劇消費者弱勢，在利用網絡侵權領域，網民網絡技術水平的限制加重了消費者弱勢?；ヂ?lián)網運營商壟斷經營，向用戶收取了并不便宜的寬帶費用，還強加霸王條款向消費者投放大量的強制廣告，不僅給網民正常的上網行為帶來了不便，若不保證信息真實性還可能誘發(fā)其他嚴重侵權。一般侵權中的平等保護會加劇不平等性，筆者認為應當采用消法的權利配置模式—向消費者傾斜。

(二)侵權責任構成要件、責任性質、舉證責任

強制廣告是互聯(lián)網運營商的強加的信息服務，其處于投放廣告的主動地位，對廣告的控制力幾乎是100%，一旦強制廣告誘發(fā)侵權，采用一般侵權中的舉證責任來證明互聯(lián)網運營商的侵權行為極為困難。例如彈窗廣告一旦被舉報可以屏蔽修改，互聯(lián)網運營商不斷改進技術，要收集到證據很困難，網民權益難以保證。筆者認為此種情況下可以采用過錯推定責任，對于利用網絡侵權已有適用過錯推定責任的法律依據，利用互聯(lián)網進行的強制廣告侵權也可以采用過錯推定責任。再配套舉證責任倒置，這樣責任的構成要件減少，網民權益更能得到維護。

(三)訴訟程序

強制廣告的投放并非單一受眾，其面向廣大網民投放，一旦發(fā)生侵權，受害者并非一人，有時受害者損失標的額并不大，若采用一般侵權民事訴訟，不僅實際上不能得到充分適用，還會浪費大量的司法成本，網民的的時間金錢成本也會很高，這也促使了網民放棄訴訟。如采用消費侵權保護，可以采用代表人訴訟制度，讓獲得了訴訟主體資格的受害者選擇代表人參與訴訟，還可以依照美國的集體訴訟模式，構建訴訟酬金制和公益訴訟制度，讓受害者充分利用司法資源維權。

(四)賠償力度

強制廣告中由于標的額較小，采用一般侵權保護的損害賠償原則(補償性賠償)，考慮到尋求救濟的成本可能會高于得到的賠償金額，權益衡量后，受害者會選擇放棄尋求權益保護，縱容侵權。但若采用消費侵權保護，有最低賠償金額限制加上侵權的三倍賠償?shù)膽土P力度，消費者面對權利被侵害后的態(tài)度會比較積極，對于運營商與廣告公司的侵權威懾較大，侵權成本加大，侵權者一定會三思而后行。

三、總結

彈窗等強制廣告泛濫，需要加強對其監(jiān)管，維護用戶的權益。筆者在廣大學者研究的基礎上，分析了主體間的法律關系，發(fā)現(xiàn)其符合經營者與消費者關系的特點；并對比了一般侵權和消費侵權保護，從以上兩個方面論證了消費侵權保護模式在強制廣告中適用的可行性。

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