銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪若干問題初探

徐建明

浙江萬盛律師事務(wù)所，浙江 江山324100

近幾年來，從司法機(jī)關(guān)查處到的銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的產(chǎn)品情況來看，商品犯罪率每年都在上升，造成了很大程度社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的失衡，而從商標(biāo)的專用權(quán)來看，也是損害了相關(guān)企業(yè)的權(quán)益，并且在一定程度上影響到了企業(yè)的自身形象?；谝陨显?，對(duì)商品犯罪這類案件的處理國家相關(guān)機(jī)關(guān)不能輕視。檢察機(jī)關(guān)在處理此類案件時(shí)，可以從以下幾個(gè)方面著手，不僅僅要深入案件的研究而且還要把證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)提取出來，這些都會(huì)對(duì)案件的處理帶來幫助。

一、銷售金額的計(jì)算

2004年兩高《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用若干法律問題的解釋》第十二條的規(guī)定，把“銷售金額”的價(jià)格標(biāo)準(zhǔn)確定了下來，并且把這些價(jià)格依據(jù)的使用排序確定了下來——就是說只可以在沒有辦法弄清楚前面的價(jià)格的情況下，才可以把后邊的價(jià)格標(biāo)準(zhǔn)作為使用對(duì)象。但是，存在不足之處的是價(jià)格依據(jù)的一個(gè)方面使用了“被侵權(quán)產(chǎn)品的市場(chǎng)中間價(jià)格”。

最高人民法院負(fù)責(zé)人向記者就該問題做出了回應(yīng)，從價(jià)格高低來說，侵權(quán)產(chǎn)品與馳名商標(biāo)相比較要低些，那么《知識(shí)案件解釋》為了表現(xiàn)出對(duì)于馳名商標(biāo)的保護(hù)意識(shí)，就使得侵犯馳名商標(biāo)比侵犯非馳名商標(biāo)更容易被定罪。從另一個(gè)方面考慮，一款名牌奢侈品價(jià)格動(dòng)輒上萬元，然而幾十上百就可以買到冒牌貨了，那么就這種情況而言，如果還是按照市場(chǎng)中間價(jià)格進(jìn)行計(jì)算，那么就顯得太不合理了。新的觀點(diǎn)就被某些學(xué)者提出:《知識(shí)案件解釋》就規(guī)定了他的適用范圍，還要考慮到侵權(quán)商品的銷售區(qū)域、方法、途徑，如果存在著與被侵權(quán)產(chǎn)品雷同的情況，就應(yīng)該在查到侵權(quán)商品的上述事宜，如果判斷出侵權(quán)產(chǎn)品與被侵權(quán)的價(jià)格差距存在較大的情況，那么這種情況下就算是存在“侵權(quán)產(chǎn)品沒有標(biāo)價(jià)或者無法查清其實(shí)際銷售價(jià)格”的情況，司法者不可以完全套用相關(guān)規(guī)定。如若實(shí)際銷售價(jià)格的確難以查清楚，那么這種情況之下“被侵權(quán)產(chǎn)品的市場(chǎng)中間價(jià)格”就是有意義的。因?yàn)樵谶@種情況下，不能查清楚銷售價(jià)格的原因大多是因?yàn)榇嬖谥袨槿瞬慌e證亦或是舉證不實(shí)的情況。

綜合以上分析，對(duì)銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪銷售金額進(jìn)行判定可以依照下述5 個(gè)從小到大順序依次來進(jìn)行。與此同時(shí)，法官者也要充分考慮實(shí)際情況，在法律允許范圍內(nèi)合理調(diào)整，以求將差價(jià)合理化。1、實(shí)際售價(jià)。2、標(biāo)價(jià)。3、行為人供述價(jià)。4、指定機(jī)構(gòu)估價(jià)。5、被侵權(quán)產(chǎn)品市場(chǎng)中間價(jià)。

二、犯罪形態(tài)的認(rèn)定

(一)銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪未遂形態(tài)認(rèn)定

關(guān)于銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪，是否存在未遂情況是理論、務(wù)實(shí)兩界較大的爭(zhēng)議的地方，這種情況下，犯罪構(gòu)成和既遂要件的主要區(qū)分之處就是銷售金額的大小。有學(xué)者提出，犯罪構(gòu)成的要素之一就是銷售金額，當(dāng)累計(jì)到法定的額度，犯罪行為才可以成立，在銷售金額為零或者較小的情況犯罪行為不能構(gòu)成，那么就沒有未遂這一說法。更有學(xué)者提出，犯罪既遂要件之一是銷售金額，就算銷售金額未達(dá)法定標(biāo)準(zhǔn)，本罪還是成立的，構(gòu)成本罪的未遂。

綜合了上述情況加以分析，筆者結(jié)合實(shí)際認(rèn)為，刑法中規(guī)定了犯罪構(gòu)成是既遂的準(zhǔn)則，犯罪既遂的重要區(qū)別之處在于實(shí)際銷售金額，但非犯罪成立的要素，依此看來，本罪就應(yīng)該歸屬于結(jié)果犯的數(shù)額犯一類，也就是說，這種行為，在銷售數(shù)額未達(dá)到法定或者較大金額的情況下，就應(yīng)該定論為未遂狀態(tài)。

(二)銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪既未遂形態(tài)并存的認(rèn)定

在我國刑法理論中，不存在同種數(shù)罪的規(guī)定，但是實(shí)際中又往往存在著既有既遂又有未遂的同時(shí)發(fā)生情況。那么又怎么區(qū)分此類罪未遂與既遂情況呢?下述三種處理方法是理論、實(shí)務(wù)兩界提出的關(guān)于此類犯罪的處理方法:1、重罪吸收輕罪。2、既遂吸收未遂3、數(shù)罪并罰。

重罪吸收輕罪理論是以對(duì)整個(gè)社會(huì)的危害性為出發(fā)點(diǎn)，顯而易見結(jié)果犯的既遂要比未遂更為嚴(yán)重，在兩種形態(tài)并存時(shí)，由于在我國刑法中，同種數(shù)罪的并罰情況是不允許的，也就不會(huì)存在數(shù)罪并罰的情況，這樣一來就應(yīng)該使用重罪吸收輕罪的規(guī)定，就是對(duì)既遂形態(tài)和吸收未遂形分別給以認(rèn)定和吸收。

犯罪在完成全部構(gòu)成要件的既遂狀態(tài)，損害了實(shí)際所侵犯的法益，然而未遂狀態(tài)是一種損害法律利益的威脅，在社會(huì)危害程度上明顯高于后者。因此，既遂吸收未遂的觀點(diǎn)形成。

數(shù)罪并罰理論從既遂和未遂競(jìng)爭(zhēng)合作理論的情況出發(fā)，考慮到下述幾個(gè)方面:1、一罪一刑。2、公正量刑。3、行為責(zé)任論。從這幾個(gè)法規(guī)來看，應(yīng)該要實(shí)行數(shù)罪并罰處罰，也就是說行為人的每犯下一項(xiàng)罪，對(duì)應(yīng)著一項(xiàng)處罰措施，這種處罰措施是疊加關(guān)系而非吸收關(guān)系，同種數(shù)罪也在本論中不能免除。

結(jié)合上述三種觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為，三種論都在一定程度上存在著自身的不足，重罪吸收輕罪理論將刑法處理數(shù)罪一般做法考慮進(jìn)去了，而這種情況下也就沒有考慮到同種數(shù)罪中存在著法定刑相同導(dǎo)致的刑罰輕重的不可以清楚判斷的問題，這樣就會(huì)使得如果在同種罪行的既遂和未遂兩種形態(tài)的競(jìng)爭(zhēng)合作的情況下使用此論，則會(huì)有太牽強(qiáng)的情況出現(xiàn);既遂吸收未遂論者考慮到社會(huì)損害程度的大小不一，采用較大的社會(huì)危害性既遂形態(tài)吸收小的社會(huì)危害性未遂形態(tài)，這樣就可以使得罪責(zé)刑罰相適應(yīng)原則落實(shí)。但是，實(shí)際情況往往是行為人銷售數(shù)額較大，全部使用既遂吸收未遂規(guī)定，那么從罪責(zé)刑相適應(yīng)原則考慮也是不周全的，罪刑也將會(huì)失衡;數(shù)罪并罰論者考慮到罪刑之間的聯(lián)系，將罪刑相一致很好的體現(xiàn)了出來，但是沒有將同種數(shù)罪的既未遂形態(tài)和其他異種數(shù)罪很好地區(qū)別開來，考慮到損害的法益在本質(zhì)上面是一樣的，所以使用數(shù)罪并罰措施是存在不合理性的。綜合上述情況，既遂吸收未遂論者可以適用在處理既未遂形態(tài)競(jìng)合的狀況，但是在量刑方面還需考慮，并加以完善。

三、結(jié)語

侵犯注冊(cè)商標(biāo)權(quán)犯罪率每年都在上升，這在很大程度上造成了社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的失衡。而真正從侵犯注冊(cè)商標(biāo)犯罪行為中獲取經(jīng)濟(jì)利益的核心關(guān)鍵就是出售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品，因此，研究探討刑法中的銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪對(duì)執(zhí)法機(jī)關(guān)打擊假冒注冊(cè)商標(biāo)行為具有積極的意義。

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