優(yōu)先購買權(quán)制度之重構(gòu)——從優(yōu)先購買權(quán)的定義和性質(zhì)闡釋

王 蕾

蘇州大學(xué)法學(xué)院，江蘇 蘇州215000

一、優(yōu)先購買權(quán)的內(nèi)容

(一)優(yōu)先購買權(quán)的理論與實踐意義

優(yōu)先購買權(quán)，法國、德國、瑞士稱為優(yōu)先購買權(quán)，臺灣地區(qū)的立法則稱為優(yōu)先承買權(quán)、優(yōu)先承受權(quán)等，是指特定人與法律規(guī)定或者合同約定而享有的于出賣人出賣標(biāo)的物于第三人時，得以同等的條件優(yōu)先于他人而購買的權(quán)利。

以承租人優(yōu)先購買權(quán)為例(出租人、承租人、第三人)，依目前的通說認(rèn)為優(yōu)先購買權(quán)就是在出租人意欲出賣房屋與第三人時，在與第三人協(xié)商好的同等條件下，將其通知承租人，承租人在此情況下有優(yōu)先購買權(quán)。

(二)優(yōu)先購買權(quán)疏漏及其完善

對于目前的優(yōu)先購買權(quán)的解讀不能說是種錯誤，但是確實存在著不足，這種僅僅單一的表現(xiàn)了現(xiàn)實生活中優(yōu)先購買的某一方面，并不能包含所有的情況。對于優(yōu)先購買權(quán)定義本身并不懷疑，至于其定義在理論解釋與實踐的運用上卻有很多疏漏。我們說，理論是來自實踐，我們對于理論定義的解釋應(yīng)該也是以實踐中的存在為前提的，而不是一味的以莫須有的理論去改變實踐。

還是以承租人優(yōu)先購買權(quán)為例，這里其實應(yīng)分情形處理，并不是上面表現(xiàn)的那樣籠統(tǒng)。第一種情形是出租人意欲出賣房屋但是還沒有第三方買家，這時他可能有兩種做法，可能去尋找第三方買家也可能去找優(yōu)先購買權(quán)人商量出賣事項，對于尋找第三方買家的情況，只有其尋找到并出賣時才會產(chǎn)生優(yōu)先購買權(quán)的問題，對于找優(yōu)先購買權(quán)人商量，在出賣人說出心理價位并且優(yōu)先購買權(quán)人同意的情況的并無問題，但當(dāng)其不同意，并且出租人繼續(xù)尋找到了下個買家并以此條件出賣給了買家，此時難道說優(yōu)先購買權(quán)人沒有享受到優(yōu)先的權(quán)利嗎?很顯然他是享有了優(yōu)先的權(quán)利，只是與我們通常理解的不一樣我們就覺得沒有享有，以為出租人侵害了承租人的優(yōu)先購買權(quán)。當(dāng)然在出租人繼續(xù)尋找買家并以比剛剛給優(yōu)先購買權(quán)人的條件更為優(yōu)越的情況下，必須再通知承租人，這樣才沒有侵害其權(quán)利。也就是說在出租人在先與出租人協(xié)商出賣不成時，再尋找其他買家所提出的條件不能比給出租人的更為優(yōu)越，若更為優(yōu)越了必須再通知承租人。第二種情形也就是我們經(jīng)常說到的，出租人將房屋出賣與第三人，必須將其同等條件通知承租人，承租人享有優(yōu)先購買的權(quán)利。對于這里提到的第一種情形，在理論解釋中并沒有提及，對于國外也沒有相關(guān)的規(guī)定，但是近年來有不少外國學(xué)者的文章中提到了一個全新的概念優(yōu)先要約權(quán)，即需要財產(chǎn)所有人讓權(quán)利人出價購買財產(chǎn)，如果權(quán)利人拒絕以該出價購買，財產(chǎn)所有者可以向第三方處分該財產(chǎn)，其價格高于權(quán)利人出的價格［1］。對于優(yōu)先要約權(quán)是否屬于優(yōu)先購買權(quán)，學(xué)者也提出不同的看法，——認(rèn)為優(yōu)先要約權(quán)應(yīng)屬于優(yōu)先購買權(quán)，就從目前理論與實踐來看，沒有必要把優(yōu)先要約權(quán)單獨分割出來，從上面的分析我們可以看出優(yōu)先要約權(quán)與優(yōu)先購買權(quán)在實踐中是緊密聯(lián)系在一起的，硬是將其分割開往往不利于實踐中全面整體的把握，同時還要考慮什么情況下賦予優(yōu)先購買權(quán)什么情況下賦予優(yōu)先要約權(quán)，就是要把優(yōu)先要約權(quán)與優(yōu)先購買權(quán)做一個徹底的區(qū)分，事實上并無必要。將優(yōu)先要約權(quán)統(tǒng)歸于現(xiàn)行的優(yōu)先購買權(quán)之下彌補了實踐中的漏洞。

二、優(yōu)先購買權(quán)的性質(zhì)

在對優(yōu)先購買權(quán)全新認(rèn)識后，我們會發(fā)現(xiàn)若以之前的方式去認(rèn)定定優(yōu)先購買權(quán)的性質(zhì)是不可行的。因為現(xiàn)在的優(yōu)先購買權(quán)還含有優(yōu)先要約權(quán)的內(nèi)容。顯然為了顯示其是一個整體也可以以分階段的方式來分析，這種優(yōu)先購買權(quán)具有階段性［2］的說法，之前夏志澤教授也提及過，只是并不是對優(yōu)先購買權(quán)作出新的闡釋的基礎(chǔ)上論述的，還是立足于通說所認(rèn)識的優(yōu)先購買權(quán)，雖然文章中也能隱約看到優(yōu)先要約權(quán)的影子但是并沒有明朗的提出來，并且夏文章中優(yōu)先購買權(quán)的階段性質(zhì)所分的三階段所論述的并不完整，這種階段不是都會發(fā)生的，事實上這種更傾向于分情況。要具體搞清楚優(yōu)先購買權(quán)在每一階段的性質(zhì)必須知道優(yōu)先購買權(quán)何時產(chǎn)生，在理論界存在兩種認(rèn)識，一是自基礎(chǔ)法律關(guān)系成立時產(chǎn)生;二是自出賣人打算出賣標(biāo)的物時產(chǎn)生。關(guān)于此兩種說法，第二種應(yīng)該更具合理性，若屬于第一種情形那么優(yōu)先購買權(quán)在此種情況下的性質(zhì)應(yīng)是什么?在優(yōu)先購買權(quán)成立后出賣人尚未表示出賣標(biāo)的物前的這一階段有不少學(xué)者認(rèn)為此時優(yōu)先購買權(quán)是一種期待權(quán)。“期待權(quán)說”認(rèn)為，標(biāo)的物所有權(quán)人未將標(biāo)的物出賣，則優(yōu)先購買權(quán)人的權(quán)利尚未現(xiàn)實化，只處于期待狀態(tài)，因而優(yōu)先購買權(quán)是一種期待權(quán)。王澤鑒先生關(guān)于對于期待權(quán)給出了兩點判斷標(biāo)準(zhǔn):一是，此種地位是否已受法律保護;二是，此種地位是否有賦予權(quán)利性質(zhì)之必要。［3］對于此兩點愚鈍的認(rèn)為并不能確切的說明何種權(quán)利屬于期待權(quán)。申衛(wèi)星教授關(guān)于期待權(quán)的構(gòu)成提出了三點判斷標(biāo)準(zhǔn):一是，對于未來取得某種權(quán)利的期待;二是，已經(jīng)具備了取得權(quán)利的部分要件(是指權(quán)利主體已確定，并且所期待的特定利益的內(nèi)容或范圍已經(jīng)確定);三是，期待權(quán)是一種受法律保護的地位。［4］對于以上申教授提出的三點構(gòu)成我覺得在判斷何種權(quán)利為期待權(quán)上更明晰，尤其是第二點構(gòu)成要件上比較具體，越是具體實踐操作上會更容易。我們就以申教授的視角來分析優(yōu)先購買權(quán)是不是期待權(quán)，優(yōu)先購買權(quán)人，由于出租人出賣標(biāo)的物的可能性非常渺茫，權(quán)利人取得標(biāo)的物沒有任何保障。所以說優(yōu)先購買權(quán)在此階段的性質(zhì)是期待權(quán)是缺乏正確的理論支撐的。連期待權(quán)都不是更談不上不上實質(zhì)的權(quán)利了，因而此情況下優(yōu)先購買權(quán)并沒成立。從以上的推論，我們很自然就得出優(yōu)先購買權(quán)性質(zhì)實際上存在兩個階段:一是出租人意欲出賣房屋，未有第三人參與時;二是，出租人與第三人達成了買賣協(xié)議后。

(一)優(yōu)先購買權(quán)第一階段的性質(zhì)

在出租人意欲出賣房屋，但是還未有第三人參與時可能存在著兩種情況，一是承租人主動要求購買，二是出租人主動向承租人發(fā)出要約(這就是前面提到的優(yōu)先要約權(quán))，對于承租人主動要求購買的情況下，還是出租人向承租人發(fā)出要約的情況，對于出租人并沒有實質(zhì)的約束力，雙方都有可能經(jīng)歷協(xié)商階段，此時承租人享有的也就是訂約請求權(quán)。

(二)優(yōu)先購買權(quán)第二階段的性質(zhì)

出租人可能直接尋找第三方買家與其達成買賣協(xié)議而無視優(yōu)先購買權(quán)人，此種情況學(xué)術(shù)界對于優(yōu)先購買權(quán)性質(zhì)是否為形成權(quán)爭議最大。我國有學(xué)者認(rèn)為優(yōu)先購買權(quán)只需要權(quán)利人一方之意思，無須出賣人之承若，何來契約?契約為法律行為之一種，因當(dāng)事人互相意思一致而成立。此種互相意思表示一致的兩個意思，其在前者稱為要約，其在后者稱為承諾。就邏輯而言，要約在何處?承諾在何處?既無要約，又無承諾，契約又在何處?出賣人作為當(dāng)事人，其契約自由又在何處?同時我們知道形成權(quán)具有不可侵害性的特點，但是在優(yōu)先購買權(quán)的情況下，當(dāng)優(yōu)先購買權(quán)人主張權(quán)利時，出賣人可能會不履行其相應(yīng)的責(zé)任，這種情況下又應(yīng)該作何解釋呢?對于此點理論界也有人提出了，形成權(quán)行使并不是形成契約關(guān)系，而是形成了責(zé)任也不會影響買賣關(guān)系［5］，但是我們必須了解何為買賣關(guān)系，買賣關(guān)系應(yīng)該是建立在契約的基礎(chǔ)之上的，沒有契約何來買賣關(guān)系，這樣一分析，我們就不難看出此種理論的缺陷。

形成權(quán)，指權(quán)利人依自己的行為，使自己與他人間的法律關(guān)系發(fā)生變動的權(quán)利，其主要功能在于權(quán)利人得依其單方之意思表示，使已成立的法律關(guān)系的效力發(fā)生、變更或消滅。［6］從形成權(quán)的定義我們也可以分析即在于判斷權(quán)利主體是否能僅憑自己單方意思表示即可使相關(guān)的法律關(guān)系發(fā)生變動。優(yōu)先購買權(quán)與形成權(quán)都有基礎(chǔ)法律關(guān)系，但是優(yōu)先購買權(quán)的行使并不能使既存法律關(guān)系變更或消滅。例如承租人與出租人之間既存的法律關(guān)系為租賃關(guān)系，并且這種關(guān)系也是承租人優(yōu)先購買權(quán)的基礎(chǔ)法律關(guān)系，但是租賃關(guān)系是因租賃合同而產(chǎn)生的與優(yōu)先購買權(quán)并無關(guān)系。優(yōu)先購買權(quán)人行使優(yōu)先購買權(quán)的可能存在兩種法律后果，一為符合法定的同等條件的要求，與出租人訂立了買賣合同;二是沒有與出租人訂立買賣合同。在前一種情況下，從客觀后果來看，由于承租人通過買賣合同獲得了出租標(biāo)的，所有人與承租人混同，自然不存在租賃關(guān)系之說，所以原來作為基礎(chǔ)法律關(guān)系的租賃關(guān)系自然歸于消滅。但是這種基礎(chǔ)法律關(guān)系的消滅，實質(zhì)上并不是優(yōu)先購買權(quán)人行使權(quán)利的結(jié)果，優(yōu)先購買權(quán)人行使權(quán)利的后果是使出租人與承租人之間訂立買賣合同，只有在買賣合同得到履行的情況下，承租人方能得到出租標(biāo)的物所有權(quán)，進而產(chǎn)生承租人與所有人身份混同的法律后果，致使基礎(chǔ)法律關(guān)系消滅。所以，基礎(chǔ)法律關(guān)系的消滅是買賣合同履行的直接結(jié)果，而不是優(yōu)先購買權(quán)行使的直接結(jié)果。在后一種情況下，承租人根本就不可能與出租人就標(biāo)的訂立買賣合同，其也無法得到標(biāo)的物的所有權(quán)，故不可能產(chǎn)生基礎(chǔ)法律關(guān)系消滅的法律后果。這樣一來若優(yōu)先購買權(quán)是形成權(quán)，那么優(yōu)先購買權(quán)的行使對于當(dāng)事人之間既存的法律關(guān)系的影響就只剩下變更一種，根據(jù)前面的分析，我們可以看出，行使優(yōu)先購買權(quán)也不可能直接變更當(dāng)事人之間原存在的法律關(guān)系，最多也就是在法律關(guān)系之外再創(chuàng)設(shè)一種新的法律關(guān)系，但是這種創(chuàng)設(shè)與形成權(quán)并不必然存在聯(lián)系。

通過前面的論述可以發(fā)現(xiàn)優(yōu)先購買權(quán)的性質(zhì)屬于形成權(quán)卻有不妥，優(yōu)先購買權(quán)對于權(quán)利人而言，是一種購買上優(yōu)先的權(quán)利，但對于出賣人而言，只要不侵害優(yōu)先購買權(quán)人在購買上的優(yōu)先即可，出賣人并不當(dāng)然具有將標(biāo)的出賣的義務(wù)，自然也不具有必須承諾的義務(wù)。［7］有學(xué)者提出了優(yōu)先購買權(quán)是請求權(quán)的主張。反對者提出，請求權(quán)說顯然弱化了優(yōu)先購買權(quán)的效力，不足以保證優(yōu)先購買權(quán)人獲得出賣標(biāo)的物的所有權(quán)。僅僅賦予優(yōu)先購買權(quán)請求效力，在義務(wù)人不去履行權(quán)利人請求的內(nèi)容時，權(quán)利人的權(quán)利肯定會受到侵害的，這樣又得轉(zhuǎn)而實行權(quán)利侵害的救濟，在優(yōu)先購買權(quán)受到侵害后既使救濟也并不一定能達到預(yù)期的效果，這使得優(yōu)先購買權(quán)人的權(quán)利得不到保障。但是若其為附強制締約的請求權(quán)，就可以很好的保障優(yōu)先購買權(quán)人的權(quán)利，并且可以克服以上所提到的不足。最高院關(guān)于優(yōu)先購買權(quán)的性質(zhì)也定為附強制締約的請求權(quán)。綜上對于優(yōu)先購買權(quán)的在此階段性質(zhì)規(guī)定為附強制締約的請求權(quán)具有合理依據(jù)。

三、結(jié)語

為了更好的使優(yōu)先購買權(quán)能夠在實踐中落實，在正確理解優(yōu)先購買權(quán)的情形下，賦予優(yōu)先購買權(quán)新的理解，即優(yōu)先購買權(quán)存在兩個階段，每個階段優(yōu)先購買權(quán)的行使也做出新的理解，優(yōu)先購買權(quán)的階段性更利于協(xié)調(diào)優(yōu)先購買權(quán)人與出賣人之間的關(guān)系，使得優(yōu)先購買權(quán)在實踐中更容易落實。

［1］馬塞爾卡汗．優(yōu)先購買權(quán)的經(jīng)濟分析［EB/OL］．http://papers．ssrn．com/paper，1999．

［2］夏志澤．先買權(quán)新論［J］．當(dāng)代法學(xué)，2007，21(2)．

［3］王澤鑒．民法學(xué)說與判例研究第一冊［M］．北京:北京大學(xué)出版社，2009:185．

［4］申衛(wèi)星．期待權(quán)研究導(dǎo)論［J］．清華法學(xué)，2003．3．

［5］史浩明，張鵬．優(yōu)先購買權(quán)制度的法律技術(shù)分析［J］．法學(xué)，2008(9)．

［6］梁慧星．民法總論［M］．北京:法律出版社，1995．66．

［7］田震．中國古代優(yōu)先購買權(quán)制度研究［D］．鄭州大學(xué)，2011．52．