“小產(chǎn)權(quán)房”買賣合同的現(xiàn)實困境及效力探究——從法理和現(xiàn)實兩方面分析

齊玉潔

華東政法大學，上海200042

一、引言

小產(chǎn)權(quán)房是指在農(nóng)村集體土地上建設(shè)的房屋，未繳納土地出讓金等費用，其產(chǎn)權(quán)證不是由國家房管部門頒發(fā)，而是由鄉(xiāng)政府或村政府頒發(fā)，亦稱“鄉(xiāng)產(chǎn)權(quán)房”。

與商品房相比，“小產(chǎn)權(quán)房”具有以下幾個特點:一是通常位于城市周邊的農(nóng)村地區(qū)或城市郊區(qū)，占用的是集體所有的土地;二是無需繳納土地出讓金、土地征用費等成本，因而價格較低;三是購房者所持有的產(chǎn)權(quán)證并非由國家房地產(chǎn)管理部門頒發(fā)，而是由鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府或村集體頒發(fā)。

二、“小產(chǎn)權(quán)房”的現(xiàn)實困境

據(jù)統(tǒng)計，目前年全國住宅總量約186億平方米，其中“小產(chǎn)權(quán)房”面積高達66億平方米，比例已經(jīng)超過35%。以深圳市為例，目前深圳住宅總面積約為2．6億平方米，其中小產(chǎn)權(quán)房高達1．6億平方米，比例更是超過了60%。［1］但從國家政策的角度出發(fā)，政府部門都對“小產(chǎn)權(quán)房”買賣采嚴格禁止的態(tài)度，法院也統(tǒng)一司法標尺，在審理有關(guān)案件中，通常都通過“房地一體”原則的牽引、以違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定為由將“小產(chǎn)權(quán)房”買賣合同認定為無效。這就給現(xiàn)實中的“小產(chǎn)權(quán)房”買賣造成了一定的現(xiàn)實困境，給買受人帶來了相當?shù)牟焕绊憽?/p>

第一，由于缺少國家房地產(chǎn)管理部門頒發(fā)的產(chǎn)權(quán)證，買受人對“小產(chǎn)權(quán)房”的所有權(quán)得不到法律的保護。如在被稱為我國小產(chǎn)權(quán)房第一案的“宋莊畫家村案”中，被告李玉蘭從原告馬海濤夫婦處花4．5萬元購得房屋及院落。隨后，被告見房價上漲，為謀取利益遂起訴要求確認購買合同無效。法院以李玉蘭是城鎮(zhèn)居民，不得買賣農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員的住房，支持了原告馬海濤夫婦的訴訟請求，認定雙方簽訂的房屋買賣協(xié)議無效。這顯然不利于保護“小產(chǎn)權(quán)房”買受人的所有權(quán)利益。

第二，“小產(chǎn)權(quán)房”一旦出現(xiàn)質(zhì)量問題，買受人維權(quán)困難。因“小產(chǎn)權(quán)房”并不具有由國家房地產(chǎn)主管部門頒發(fā)的產(chǎn)權(quán)證，無法辦理產(chǎn)權(quán)登記和過戶手續(xù)，因此對“小產(chǎn)權(quán)房”的開發(fā)建設(shè)及相關(guān)交易通常有利于政府的監(jiān)管之外;一旦購買者在使用“小產(chǎn)權(quán)房”過程中遇到房屋建筑質(zhì)量、公共設(shè)施維護以及物業(yè)糾紛等一系列問題時，開發(fā)商很有可能會推諉扯皮，使買受人無法維護自身合法權(quán)益。

第三，若在使用過程中遇到國家征收，買受人很難得到相應(yīng)的拆遷補償。買受人與出賣人簽訂了“小產(chǎn)權(quán)房”買賣合同后，因并不能取得國家房地產(chǎn)主管部門頒發(fā)的產(chǎn)權(quán)證，因此并不能取得所有權(quán)。一旦國家決定對“小產(chǎn)權(quán)房”下的集體土地進行征收或?qū)υ摲课葸M行拆遷，該買受人可能因并非合格的購買者而被排除在補償范圍之外，國家的拆遷補貼可能只會給集體土地原有的“村民”，買受人則得不到任何拆遷補貼。

三、對“小產(chǎn)權(quán)房”買賣合同的效力探究

筆者認為，無論是從法律制度上還是從社會現(xiàn)實上分析，都應(yīng)將小產(chǎn)權(quán)房認定為有效。

(一)從法理方面分析

1．“房地一體”原則有違所有權(quán)自由。我國審判實踐中之所以會將“小產(chǎn)權(quán)房”買賣合同認定為無效，原因在于審判中大多否認了“小產(chǎn)權(quán)房”之下宅基地流轉(zhuǎn)的可能性。根據(jù)《物權(quán)法》第146條:建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、互換、出資或者贈與的，附著于該土地上的建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施一并處分;第147條:建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施轉(zhuǎn)讓、互換、出資或者贈與的，該建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并處分。即我們通常所說的“房隨地走，地隨房走”和“房地一體”原則。在此原則的作用下，“小產(chǎn)權(quán)房”買賣必然涉及到宅基地的流轉(zhuǎn)，因此，“小產(chǎn)權(quán)房”問題的實質(zhì)就在于，位于房屋之下的宅基地能否流轉(zhuǎn)。

但筆者認為這是有違所有權(quán)自由原則的。因為從理論上講，私人對房屋擁有完整的所有權(quán)，即擁有完全的“占有、使用、收益和處分”的權(quán)利，私人可以自由處分自己所有的房屋，這是毫無爭議的。但“房地一體”原則要求房屋的轉(zhuǎn)讓必須與土地使用權(quán)一同流轉(zhuǎn)，二者不可截然分開，這樣就會導(dǎo)致房屋買賣合同的效力受限于宅基地流轉(zhuǎn)的可能性。這也是目前我國司法實踐中所采用的做法，法院認為根據(jù)我國現(xiàn)有法律和政策的規(guī)定，只有農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員才能取得農(nóng)村宅基地使用權(quán)，宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓也只限于農(nóng)村集體經(jīng)濟組織內(nèi)部成員中進行，非集體經(jīng)濟組織成員不得取得。

我們先暫且不討論我國法律是否明確禁止農(nóng)村宅基地的自由流轉(zhuǎn)，單單就私人對“小產(chǎn)權(quán)房”的處分行為的效力受制于宅基地能否流轉(zhuǎn)這一問題進行討論。這顯然是違背了所有權(quán)自由原則，使得私人對所有房屋的處分完全受制于房屋之下土地使用權(quán)的處分，而無法對房屋進行自由處分。房屋作為私人所有的財產(chǎn)，應(yīng)由私人享有完整的所有權(quán)，可以自由轉(zhuǎn)讓和處分，而不應(yīng)受到房屋以下土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓困難的限制。

2．法律并未明確禁止宅基地自由流轉(zhuǎn)。在審理有關(guān)“小產(chǎn)權(quán)房”的案件時，法院基本上都采取這樣一種觀點，即“小產(chǎn)權(quán)房”以下的農(nóng)村宅基地只能由本集體經(jīng)濟組織成員所有，非本集體經(jīng)濟組織成員無權(quán)取得或變相取得。

《物權(quán)法》第153條規(guī)定:“宅基地使用權(quán)的取得、行使和轉(zhuǎn)讓，適用土地管理法等法律和國家有關(guān)規(guī)定”。再《土地管理法》第62條第4款規(guī)定:農(nóng)村村民出賣或出租住房后，再申請宅基地的，不予批準?？梢?，關(guān)于農(nóng)村村民將自己宅基地上的房屋出賣之后的法律后果僅僅是再申請宅基地時得不到批準，并不能因此得出《土地管理法》禁止“小產(chǎn)權(quán)房”宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓。而且，恰恰是未否認房屋買賣契約的效力，在邏輯上才需要處理“再申請宅基地”之問題，否則，出賣人尋求的法律救濟應(yīng)該是請求買受人返還而非向?qū)徟鷻C關(guān)“再申請宅基地”。［2］

對“小產(chǎn)權(quán)房”的嚴格禁止主要還是體現(xiàn)在國務(wù)院有關(guān)文件和政策層面。1999年，國務(wù)院辦公廳發(fā)布《關(guān)于加強土地轉(zhuǎn)讓管理嚴禁炒賣土地的通知》，明確禁止城鎮(zhèn)居民購買取得宅基地，對宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)做出了嚴格的限制。但是，該文件的出臺主要目的是為了禁止炒賣土地，進行土地投機，而不應(yīng)將其解釋為嚴格限制任何形式的宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，若居民購買了宅基地后并不用于出賣以謀取利益，就不屬于該文件規(guī)制的范圍。還有2004年10月21日《國務(wù)院關(guān)于深化改革嚴格土地管理的決定》中也提到了“禁止城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購置宅基地”，因為《合同法》第52條第5項規(guī)定“違反法律、行政法規(guī)的合同無效”，因此關(guān)于該決定的法律位階認定問題就值得考慮。根據(jù)《行政法規(guī)制定程序暫行條例》第3條:行政法規(guī)的名稱一般稱“條例”，也可以稱“規(guī)定”、“辦法”等。可知，該決定并非國務(wù)院制定的行政法規(guī)，因此對該決定的違反并不足以構(gòu)成認定“小產(chǎn)權(quán)房”買賣合同無效的裁判依據(jù)。

筆者認為，既然法律和行政法規(guī)并沒有對“小產(chǎn)權(quán)房”的轉(zhuǎn)讓加以限制，僅僅是在政策層面明確叫?！靶‘a(chǎn)權(quán)房”買賣，根據(jù)私法“法無禁止即自由”，政策層面的禁止并不等于法律層面的禁止，只有法律行政法規(guī)明確規(guī)定時，才能夠?qū)ζ浼右韵拗?。正如王軼教授提到的，在沒有正當且充足的理由時，必須確認和保障當事人的自由。如果要對自由進行限制的話，一定要有足夠且正當?shù)睦碛?。?］

(二)從現(xiàn)實層面分析

從現(xiàn)實的角度看，“小產(chǎn)權(quán)房”的存在也具有相當?shù)暮侠硇?，在促進農(nóng)村經(jīng)發(fā)展、加快農(nóng)村城市化進程以及打破城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)方面發(fā)揮了重大作用。

1．“小產(chǎn)權(quán)房”買賣使得農(nóng)民直接獲利，為其增加了經(jīng)營性收入。國家政策之所以會對“小產(chǎn)權(quán)房”買賣采取一種嚴苛的態(tài)度，目的是為了保有農(nóng)村土地，保障農(nóng)民的生活。的確在社會發(fā)展初期，大部分農(nóng)民留在農(nóng)村，大力發(fā)展農(nóng)業(yè)生產(chǎn)。但是隨著城市化發(fā)展和經(jīng)濟水平的提高，越來越多的農(nóng)民選擇離開農(nóng)村進入城市，這樣就會導(dǎo)致大部分農(nóng)業(yè)用地被閑置下來，不利于農(nóng)村土地的有效利用。而且對農(nóng)民而言，自己居住建于宅基地上的房屋以及利用耕地進行耕種所得的利益，遠遠沒有在這些土地上建設(shè)、出賣小產(chǎn)權(quán)房獲得的利益多。如在“宋莊畫家村案”中，一組調(diào)查數(shù)據(jù)表明，十幾年前的宋莊人均年收入僅三四百元，如今這個聚集了大多藝術(shù)家的小村，2006年僅租金收入就達750萬元，占到了全村村民收入的一半。這對于農(nóng)民生活水平的提高及農(nóng)民經(jīng)濟的發(fā)展無疑起到了巨大的推進作用。［3］

2．“小產(chǎn)權(quán)房”的出現(xiàn)，在一定程度上減輕了部分消費者的購房壓力?！靶‘a(chǎn)權(quán)房”無需繳納土地出讓金、土地征用費等成本，因而價格較低。以北京市2006年的房價數(shù)據(jù)為例，目前在售的“小產(chǎn)權(quán)房”均價為3344元/平方米，僅為當年北京市整體銷售均價8792元/平方米的38%。在房價居高不下的社會背景下，這對于大部分購房者而言無疑有著巨大的吸引力。而且現(xiàn)如今，許多年青一代剛進入社會時，生活上面臨著很大的壓力，其中大部分來源于“購房”壓力?！靶‘a(chǎn)權(quán)房”所具有的絕對價格優(yōu)勢，無疑是對其購房壓力的極大緩解。

3．小產(chǎn)權(quán)房對于加快農(nóng)村城市化進程、打破城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)方面發(fā)揮了積極作用。我國長期以來的城鄉(xiāng)二元體制使得農(nóng)村集體所有的土地被牢牢束縛住，可以自由流轉(zhuǎn)的只能是國有土地，農(nóng)村土地要想進入流轉(zhuǎn)市場必須先由國家統(tǒng)一征收。2013年11月，中共十八屆三中全會通過《關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》中提到:“保障農(nóng)戶宅基地用益物權(quán)，改革完善農(nóng)村宅基地制度，選擇若干試點，慎重穩(wěn)妥推進農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押、擔保、轉(zhuǎn)讓，探索農(nóng)民增加財產(chǎn)性收入渠道。”，更是從國家政策的高度上就小產(chǎn)權(quán)房對促進農(nóng)村城市化的作用進行了肯定。

四、總結(jié)

綜上所述，筆者認為既然我國法律行政法規(guī)中并沒有明確的法律依據(jù)禁止“小產(chǎn)權(quán)房”買賣，而且在當今社會，“小產(chǎn)權(quán)房”的合理性日趨凸顯，更應(yīng)放開對“小產(chǎn)權(quán)房”買賣的限制，逐步打破城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)，促進農(nóng)村經(jīng)濟的發(fā)展，以實現(xiàn)各方利益平衡。

［1］深圳房地產(chǎn)信息網(wǎng)．小產(chǎn)權(quán)房專題研究［EB/OL］．http://zhuanti．szhome．com/zhuanti/09 －07 －16/xiaochanquan/index2．htm，2014 －12－4．

［2］王衛(wèi)國，朱慶育．宅基地如何進入市場——以畫家村房屋買賣案為切入點［J］．政法論壇，2014(5)．

［3］中國人民大學法學院“法眼透視”學術(shù)沙龍．名家剖析“小產(chǎn)權(quán)房”現(xiàn)象［EB/OL］．http://wenku．baidu．com/link?url=8Ps4dyWUMQ_eiUiwaRyQIEotwuAxkgbW0GcwgOS－JWKx_bBQR4vYLwUTrUgDY7CJ9p4 PdVhi3s－4gaN8gFjfQwePkOmHn0_CVOFFBqedJdm，2014－12－4．