淺析給付不能制度

王云松

黑龍江大學(xué)，黑龍江 哈爾濱 150080

給付不能制度是德國民法典中債之履行下的一項重要制度，我國臺灣地區(qū)也對此有所規(guī)定。給付不能制度對于保障債權(quán)人、債務(wù)人的合法權(quán)益具有至關(guān)重要的作用。本文通過考察德國民法典給付制度的演變，對我國未來民法典體系給付不能體系的建構(gòu)進行了思考。

一、給付不能概述

德國學(xué)者弗里德里?！つ材飞壬谄渥髌贰督o付不能》中對給付不能進行了研究，其對于19世紀的潘德克頓法學(xué)的發(fā)展具有重要的影響。給付不能的學(xué)說被德國立法者所接受，并成為德國民法典的核心制度。給付不能是債務(wù)人依誠信原則，按照交易習(xí)慣盡其應(yīng)盡之準備給付的努力，還是不能依債務(wù)之本旨履行債務(wù)的狀態(tài)。也就是說，給付不能是指存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系的情況之下應(yīng)該予完成的給付最終沒有完成。①按照不同的分類方法，給付不能可以分為以下幾類。一是自始不能與嗣后不能，這種區(qū)分的關(guān)鍵在于自始或嗣后已何時為準，學(xué)界對此有不同的觀點。一種是債之關(guān)系成立時為準，或法律行為成立時為準。學(xué)界的通說是法律行為成立時為準。不能給付于法律行為成立時，已經(jīng)確定的，屬于自始不能，不能的原因在法律行為成立時，雖已存在，但非確定者，則是嗣后不能。二是主觀不能與客觀不能。德國民法典對于給付不能區(qū)分為主觀不能與客觀不能。雖然學(xué)者承認給付不能的區(qū)分沒有異議，但對其定義則不甚相同?？偨Y(jié)起來有以下幾種觀點:(1)凡任何人均不能給付者，為客觀不能;僅債務(wù)人不能給付，第三人給付仍有可能的，是主觀不能。(2)根據(jù)給付不能發(fā)生的原因不同進行區(qū)分，客觀不能是根據(jù)給付之本身而形成，主觀不能是根據(jù)債務(wù)人自身之原因而形成。(3)凡基于債務(wù)人個人的事由，致不能給付者，為主觀的不能。其他的給付不能，則為客觀不能。但在專屬的給付，雖其不能基于債務(wù)人一身之情事，仍然屬于客觀不能。三是全部不能與一部不能，只有債務(wù)的一部分能夠?qū)崿F(xiàn)是一部不能，如果給付的內(nèi)容完全不能實現(xiàn)，則為全部不能。四是永久不能與暫時不能，暫時不能指的是給付的障礙可以預(yù)期消除，遲早有給付之可能，且債務(wù)何時履行，對于債的關(guān)系并不重要。但如果這種障礙不能預(yù)期消除，則屬于永久不能。最后一種分類為事實上不能與法律上不能。事實上不能亦稱自然不能，即基于自然法則為不能之情形。法律上不能的含義是如果給付，就會違反法律強行規(guī)定或者在法律解釋上發(fā)生矛盾。

給付不能的法律效力，因是否存在可歸責(zé)于債務(wù)人之事由，而有所不同。在不可歸責(zé)于債務(wù)人之事由致給付不能的情形下，永久的給付不能，債務(wù)人免給付義務(wù);給付為一時不能的，債務(wù)不因此而消滅。、在可歸責(zé)于債務(wù)人之事由致給付不能的情形下，給付為永久不能的，債權(quán)人可請求損害賠償。給付為部分不能的，債權(quán)人可以就不能履行的部分請求損害賠償，就其他可能部分，可以請求繼續(xù)履行。

二、德國法上給付不能的演變

舊的德國民法典采納了牟姆森的理論，認為合同法中所有的履行不適當(dāng)都視為給付不能或者給付遲延。原有《德國民法典》采納通說認定合同應(yīng)為有效，對自始主觀的給付不能沒有調(diào)整。對于自始主觀的給付不能，在原有的《德國民法典》中僅存在一些零散的規(guī)定，即買賣和使用租賃。②德國立法者采用“可歸責(zé)性”的概念，沒有將嗣后給付不能區(qū)分為主觀不能和客觀不能，而是統(tǒng)一進行調(diào)整。按照舊債法第275條的規(guī)定，債務(wù)沒有履行是因為不可歸責(zé)于債務(wù)人的嗣后給付不能時，債務(wù)人免除其給付義務(wù)，由債權(quán)人承擔(dān)給付不能的風(fēng)險。當(dāng)然此時也存在特殊性，當(dāng)債務(wù)人享有代賠請求權(quán)時，債權(quán)人享有要求債務(wù)人給付替代物或者讓予債務(wù)人的代賠請求權(quán)的權(quán)利。同樣，在發(fā)生可歸責(zé)于債務(wù)人的嗣后給付不能情況下，債權(quán)人依然不能要求債務(wù)人履行原來的給付義務(wù)，但享有要求債務(wù)人承擔(dān)因債務(wù)不履行而產(chǎn)生的損害承擔(dān)賠償請求權(quán)。

新的《德國民法典》第275條對給付不能區(qū)分了兩種情形:一、真實不能;二、事實不能和人身不能。債務(wù)人的原給付義務(wù)在真實不能的情況下依照該法當(dāng)然地予以消滅;而在事實不能和人身不能的情況下并不是當(dāng)然地被排除?！兜聡穹ǖ洹沸聜ǖ?75條基本上涵蓋了一切種類的給付不能:一、客觀不能和主觀不能;二、自始不能和嗣后不能;三、可以歸責(zé)的不能和不可以歸責(zé)的不能;四、完全不能和一時不能。因此，可以說新債法第275條的規(guī)定已經(jīng)徹底突破了舊債法的法律狀況。當(dāng)然也存在落網(wǎng)之魚，即一時給付不能。一時不能是指給付僅為一時不能夠得到完成的情況。一時的給付不能所要解決的問題是債權(quán)人是否仍然享有自己的履行請求權(quán)，債權(quán)人的請求權(quán)是否喪失?盧諶教授在其《論一時給付不能》的文章中認為:“只要發(fā)生的給付障礙不能夠認定為最終的給付障礙，也不應(yīng)當(dāng)認定為債權(quán)人的履行請求權(quán)已經(jīng)歸于消滅，這是因為給付障礙還存在消除的可能性，就是說，如果認為履行請求權(quán)歸于消滅，那么給付障礙被消除的可能無需考慮在內(nèi)了。從學(xué)理上講債權(quán)人的履行請求權(quán)不應(yīng)當(dāng)消滅，而應(yīng)當(dāng)繼續(xù)存在，只不過是作為中止或者停止的請求權(quán)繼續(xù)存在?！雹垡簿褪钦f，在一時給付不能的前提下，債權(quán)人的履行請求權(quán)并不當(dāng)然停止，只是暫時停止，待不能給付的情形消失后債權(quán)人仍可向債務(wù)人主張履行并為相對的對待給付義務(wù)。

三、我國民法典中給付不能體系的建構(gòu)

目前，我國民法典的制定工作正在進行之中，在制定民法典的過程中存在著債法是否獨立成編的爭論。我認為債法應(yīng)當(dāng)獨立成編。在債法編中，如何建立具有我國特色的債的履行制度是立法者要考慮的基本問題。而給付不能又是債務(wù)履行不可忽視的一個制度，那么在未來的民法典給付不能應(yīng)處于一個什么樣的地位呢。目前我國學(xué)界對此有較大的爭議。王利明老師認為我國的合同法不應(yīng)借鑒這一制度。我認為在未來的民法典中應(yīng)該存在這樣一個制度以保護合同雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益。但在制定民法典的過程中應(yīng)當(dāng)如何解決給付不能問題，應(yīng)注意以下幾個方面:一、我國的民法典不應(yīng)像《德國民法典》那樣對給付不能的范疇進行區(qū)分，原因在于細致入微的的區(qū)分不但繁難復(fù)雜而且不盡合理;二、作為一部現(xiàn)代化的民法典，不應(yīng)當(dāng)將一個給付不能的合同簡單地規(guī)定為無效，而是應(yīng)當(dāng)將如何對待給付不能作為一個問題進行思考。在我國民法典的制定工作中，是應(yīng)當(dāng)像德國當(dāng)初的《委員會草案》以及《討論草案》那樣舍棄給付不能的范疇轉(zhuǎn)而一般性地規(guī)定債務(wù)人給付義務(wù)的界限，還是應(yīng)當(dāng)像《德國債法現(xiàn)代化法》那樣對給付不能范疇作出盡可能全面的調(diào)整并繼續(xù)將其作為免除債務(wù)人原給付義務(wù)的構(gòu)成事實，抑或是適用其他的救濟模式來調(diào)整給付不能，確實還有待我們作進一步的研究和思考。我認為在我國民法典的債權(quán)編中首先應(yīng)對給付不能的概念作出一個合理的界定，并在此基礎(chǔ)上區(qū)分不同的類型加以規(guī)定，這些類型應(yīng)該包括自始不能和嗣后不能，客觀不能和主觀不能，并規(guī)定上述類型下的合同效力并明確債權(quán)人和債務(wù)人的權(quán)利和義務(wù)，保障正常的市場經(jīng)濟秩序。

四、結(jié)語

本文通過對給付不能制度的探究，給付不能在德國民法典以及一些國際公約上均有明確的規(guī)定，而我國的合同法并沒有明確的規(guī)定這一制度，在制定民法典的過程中，我認為有必要設(shè)立給付不能的制度，以彌補我國合同法上的立法缺陷，保障當(dāng)事人的合法權(quán)利。

[ 注 釋 ]

①杜景林，盧諶.給付不能的基本問題及體系建構(gòu)[J].現(xiàn)代法學(xué)，2005(11).

②舊<德國民法典>第440條，第538條和541條.

③盧諶.論一時給付不能[J].河北法學(xué)，2007，5:77.

[1]林誠二.民法債編總論-體系化解說[M].北京:中國人民大學(xué)出版社，2003.6.

[2]王澤鑒.民法學(xué)說與判例研究(第三冊)[M].北京:北京大學(xué)出版社，2009:12.

[3]杜景林，盧諶.給付不能的基本問題及體系建構(gòu)[J].現(xiàn)代法學(xué)，2005:122-128.