違法建房出售行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪

孫昌偉

天津市武清區(qū)人民檢察院，天津 301700

一、案情介紹

2008年1月21日，中方縣人李某代表同鄉(xiāng)楊某及溆浦縣人唐某與懷化市鶴城區(qū)盈口鄉(xiāng)湖天橋村叉里組村民曹某、沈某簽訂了《聯(lián)營建房協(xié)議書》，協(xié)議約定由曹某、沈某提供地皮，李某、楊某、唐某出資合作建房，雙方按3:7的比例分配房屋。協(xié)議簽訂后，李某、楊某、唐某在未辦理房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)營業(yè)執(zhí)照、土地變更登記、土地使用權(quán)出讓、建筑工程規(guī)劃許可等手續(xù)的情況下即開始建房。在建房期間，鶴城區(qū)規(guī)劃部門認(rèn)定該在建房屋為違法違章建筑，先后兩次責(zé)令限期拆除，并通過有關(guān)部門對施工場地強行停水?dāng)嚯姡钅?、楊某、唐某拒不停工，私自接通水電后繼續(xù)施工。2009年3月，建筑總面積近6000平方米、有8層64套住房與16個門面的住宅樓主體工程完工。在建房過程中，李某、楊某、唐某在未辦理房地產(chǎn)預(yù)售登記的情況下，竟委托中介機構(gòu)向35位購房人銷售住房33套，門面6個，銷售金額達2202810元。

2010年1月12日，懷化市鶴城區(qū)人民法院以非法經(jīng)營罪依法判處李某、楊某有期徒刑一年六個月，并處罰金十五萬元;唐某被判處有期徒刑一年，并處罰金十萬元。李某、楊某不服一審判決，向懷化市中級人民法院提起上訴。懷化中院依法組成合議庭進行了審理，認(rèn)為李某、楊某、唐某的行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第(四)項的規(guī)定，屬于“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，符合非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件，遂依法作出了前述終審判決。

本案中，李某、楊某和唐某的行為屬于典型的違法建房出售行為。所謂違法建房出售行為，是指自然人、法人或其他組織在農(nóng)民的宅基地、責(zé)任田、農(nóng)村集體建設(shè)用地等土地上違反法律規(guī)定建造房屋并對外公開出售行為。

二、違法建房出售行為定性之爭

對違法建房出售行為定性主要有兩種觀點:第一種觀點，違法建房出售行為不構(gòu)成犯罪;第二種觀點，違法建房出售行為具有相當(dāng)程度社會危害性，并完全符合非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件，應(yīng)以非法經(jīng)營罪論處。

持違法建房出售行為不構(gòu)成犯罪觀點的論者認(rèn)為，我國刑法沒有對違法建房出售行為定罪處罰的規(guī)定，也沒有相關(guān)的司法解釋對此類行為是否構(gòu)成犯罪予以明確。在沒有窮盡經(jīng)濟、民事、行政管理手段，涉案群眾無法妥善安置的情況下，以犯罪處理此類行為，不但違反了罪刑法定原則，也會出現(xiàn)打擊面過寬的問題，影響社會和諧，造成的法律和社會問題可能更為嚴(yán)重，極有可能引發(fā)大量申訴和群眾性上訪;不能把《刑法》第225第4項的規(guī)定當(dāng)作“口袋罪”，對非法經(jīng)營罪出現(xiàn)泛化的趨勢，不能將該條前三項明確列舉的情形以外的一切嚴(yán)重擾亂市場秩序，有“非法經(jīng)營性質(zhì)”的行為全部認(rèn)定為“非法經(jīng)營罪”，只要性質(zhì)上是“非法經(jīng)營”，就往這個“口袋罪”里面裝。在《刑法》和司法解釋沒有明文規(guī)定為犯罪的其他非法經(jīng)營行為，不能認(rèn)構(gòu)成非法經(jīng)營罪;2010年最高人民法院下發(fā)的《最高人民法院關(guān)于個人違法建房出售行為如何適用法律問題的答復(fù)理解與適用》第一條規(guī)定:“你院請示的在農(nóng)村宅基地、責(zé)任田上違法建房出售如何處理的問題，涉及面廣，法律、政策性強。

持違建房出售行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪的論者認(rèn)為，違法建房出售行為符合非法經(jīng)營罪的犯罪構(gòu)成。從客體上來講，這些違法建房并出售的行為最直接、最主要侵犯的客體是國家對土地市場，房地產(chǎn)市場的正常經(jīng)營秩序;從客觀方面看，建設(shè)并銷售違法建筑違反了國家相關(guān)的法律法規(guī)并且違法建設(shè)出售行為都是以出售牟利為目的的，是一種經(jīng)營行為，該行為已經(jīng)擾亂了國土房管部門的管理秩序，如不打擊，土地管理市場和房屋開發(fā)市場將難以維護，可以類推適用該條的第四種情形定罪。每件案件都造成了巨大損失，情節(jié)嚴(yán)重;從犯罪主體來看，違法建房出售行為的主體均為一般主體;從主觀方面講，違法建房出售的行為人明知違反國家規(guī)定而故意實施違法建房出售行為?！缎谭ā返?25條第4項的概括性規(guī)定，是為了彌補前三項對非法經(jīng)營行為的列舉可能產(chǎn)生的漏洞而設(shè)的，不能因為立法或者司法解釋中沒有涉及到違法建房領(lǐng)域就認(rèn)為所有的違法建房出售行為都不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。立法者不可能預(yù)見到一切非法經(jīng)營的犯罪行為，也就不可能在刑法中作出具體規(guī)定，一一列舉，對不可預(yù)見的違法犯罪行為予以規(guī)范。因此才會有“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”這項兜底條款的規(guī)定，它使司法工作人員在實務(wù)操作中，對那些普遍的，社會危害嚴(yán)重的，符合非法經(jīng)營罪構(gòu)成要件的違法行為能夠相對靈活掌握，確有必要追究刑事責(zé)任的可以適用刑法，對這樣的行為追究犯罪責(zé)任并沒有違反罪刑法定原則。

筆者支持無罪論者觀點，認(rèn)為違法建房出售行為不構(gòu)成犯罪。

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