論“犯罪著手”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

陳 琳

義烏市人民檢察院，浙江 義烏 322000

一、犯罪著手的概述

(一)犯罪著手的性質(zhì)分析

在我國(guó)的刑法當(dāng)中，只有第23條法條在為犯罪未遂下定義的時(shí)候，涉及到了“著手”一詞，但是并沒有對(duì)這一詞語做出過多的解釋，因此單單依據(jù)第23條來理解“著手”的性質(zhì)是不夠的，應(yīng)當(dāng)結(jié)合我國(guó)刑法總則當(dāng)中其它規(guī)定，對(duì)“著手”的性質(zhì)有全面、深入的分析。

1.犯罪預(yù)備階段

刑法的第22條對(duì)犯罪預(yù)備做出了定義，即做出了為了犯罪而準(zhǔn)備工具或者制造犯罪條件的行為，則可以成為預(yù)備行為。因此可以從兩個(gè)方面來理解犯罪預(yù)備:第一，行為人開始為犯罪做出了準(zhǔn)備;第二，行為人還沒有著手進(jìn)行犯罪。從這兩個(gè)特征可以看出犯罪預(yù)備與實(shí)行行為之間的本質(zhì)差異，從而認(rèn)定“著手”究竟應(yīng)當(dāng)屬于哪一階段。通過對(duì)犯罪預(yù)備定義的闡釋，可以看出犯罪預(yù)備因其自身的特性，導(dǎo)致不需要行為人著手。與此同時(shí)，一個(gè)完整的犯罪流程雖然包括了犯罪預(yù)備、實(shí)行行為，指導(dǎo)犯罪結(jié)果的發(fā)展，其中包含了著手，但是并不能認(rèn)定著手就是犯罪預(yù)備的結(jié)束，因?yàn)樵诓煌碾A段，一旦中斷了行為，都可能產(chǎn)生新的犯罪形態(tài)。因此，犯罪的預(yù)備和未遂通過“著手”來為其劃清界限。

2.犯罪既遂階段

我國(guó)的刑法對(duì)犯罪既遂做出了劃分，主要分為了以下四種類型，分別是結(jié)果犯、行為犯、危險(xiǎn)犯、舉動(dòng)犯，犯罪行為類型的不同，犯罪既遂的條件也各不相同。但是無論是何種性質(zhì)的犯罪，一旦出現(xiàn)了犯罪既遂的情況，那么就意味著行為人一定是著手實(shí)施了犯罪行為。

因此通過對(duì)比犯罪預(yù)備與犯罪既遂，可以總結(jié)出，行為人著手犯罪是在犯罪預(yù)備之后，其“著手”的行為并不意味著預(yù)備行為的終了;“著手”是實(shí)施犯罪行為的一部分，是實(shí)施行為的開端。因此可以將“著手”定性為犯罪人的實(shí)行行為。

(二)犯罪著手的主要特征

1.主觀角度分析

我國(guó)的刑法第23條強(qiáng)調(diào)了犯罪未遂成立的前提是犯罪者已經(jīng)著手了犯罪行為，行為人根據(jù)自己的犯罪意圖，來支配自己的客觀行為，并且該犯罪行為已經(jīng)被實(shí)施，并不等同于之前的意志。在犯罪預(yù)備階段，行為人只是為了犯罪而創(chuàng)造條件，行為人當(dāng)然也有對(duì)犯罪具體流程的構(gòu)想，但是在預(yù)備階段還沒有得到真正的實(shí)行。行為人一旦著手犯罪，其原本希望犯罪發(fā)生的心理已經(jīng)轉(zhuǎn)換成了該犯罪行為順利實(shí)施完畢，并且發(fā)生想要得到的危害結(jié)果。因此可以看出，行為人一旦著手實(shí)施了犯罪行為，其主觀上是希望犯罪目的能夠?qū)崿F(xiàn)，危害結(jié)果可以發(fā)生。

2.客觀角度分析

從客觀方面分析，行為人的著手犯罪行為已經(jīng)構(gòu)成了犯罪的客觀方面，其已經(jīng)不是為犯罪創(chuàng)造條件，而是開始侵犯受到法律保護(hù)的權(quán)益客體，或者是權(quán)益客體面臨著實(shí)際威脅。若是該犯罪有具體的對(duì)象，則意味著犯罪行為已經(jīng)指向了該對(duì)象，如果行為人不自己主動(dòng)停止犯罪，或者受到外界原因而導(dǎo)致犯罪不能，該行為會(huì)一直持續(xù)，找到完成，構(gòu)成犯罪既遂。

二、《刑法》中對(duì)犯罪著手認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)

筆者通過分析我國(guó)學(xué)者對(duì)犯罪著手認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的論述，可以將這些觀點(diǎn)大致分為如下的三種:第一種觀點(diǎn)犯罪的預(yù)備行為與著手行為在犯罪的客體、主觀意識(shí)、危害結(jié)果、時(shí)間等方面都存在著差異，可以將這些因素作為犯罪著手的特定標(biāo)準(zhǔn)。比如有的學(xué)者提出了在認(rèn)定該行為是否屬于著手行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮以下幾點(diǎn):(1)分析該著手行為是否直接接觸到了犯罪客體，或者犯罪行為指向的對(duì)象，若是接觸了，則可以視為著手行為;(2)分析該行為是否會(huì)直接導(dǎo)致法定危害結(jié)果的發(fā)生;(3)若是該犯罪行為構(gòu)成中，強(qiáng)調(diào)地點(diǎn)的特殊性，則分析該行為是否與犯罪地點(diǎn)相聯(lián)系，來判斷是否屬于著手行為。

第二種觀點(diǎn)是將法益是否收到了實(shí)質(zhì)性侵害作為犯罪著手的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。即如果該行為沒有對(duì)法益構(gòu)成實(shí)質(zhì)性的侵害，或者達(dá)到了具體危險(xiǎn)狀態(tài)時(shí)，則不能將其定義為實(shí)行行為。對(duì)于該行為是否能夠造成法益遭受侵害到達(dá)了緊迫的程度，可以根據(jù)該犯罪行為的性質(zhì)、案件具體特征有針對(duì)性的分析。

第三種觀點(diǎn)比較普遍，也是我國(guó)刑法總論當(dāng)中強(qiáng)調(diào)的犯罪的實(shí)行，必須要求主客觀統(tǒng)一，這在犯罪著手中主要表現(xiàn)為行為人的行為已經(jīng)構(gòu)成了犯罪的客觀方面，這要求行為人主觀上存在犯罪的故意，客觀上實(shí)行了與之相應(yīng)的犯罪行為。即主觀向客觀進(jìn)行了轉(zhuǎn)化。

三、犯罪著手新認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

(一)主觀特征

在犯罪的預(yù)備階段，犯罪人主觀上是為了使犯罪能夠順利著手，而做出了一系列準(zhǔn)備。但是在犯罪著手的時(shí)候，行為的主觀意圖發(fā)生了變化，其并不想就此停下自己的行為，而是想通過接下來的行為是最終的犯罪結(jié)果得以實(shí)現(xiàn)。因此，在犯罪預(yù)備中，存在著階段性停止，即行為人行為人想先做好準(zhǔn)備工作，再完成某一件事情。比如小偷想去某一家偷東西，如果僅僅是在院子門口進(jìn)行踩點(diǎn)，摸清楚這家人的底細(xì)則將其稱為犯罪預(yù)備;而如果小偷已經(jīng)之間進(jìn)入這戶人家，進(jìn)行了偷竊的行為，則就應(yīng)當(dāng)視為犯罪的著手。因此從主觀特征來分析犯罪著手，是指行為人主觀上追求犯罪結(jié)果的發(fā)生，并在這一理念的指導(dǎo)下進(jìn)行了犯罪行為。或者可以理解成為行為人如此行為就是為了犯罪結(jié)果發(fā)生，主觀上并沒有做出階段性停止的意思。通過對(duì)行為人主觀特征進(jìn)行分析，可以將犯罪預(yù)備與著手相互區(qū)分。與此同時(shí)，同一個(gè)行為如果行為人主觀目的不一樣，此時(shí)會(huì)導(dǎo)致不同的犯罪認(rèn)定結(jié)果。

(二)客觀特征

從客觀上分析，應(yīng)當(dāng)由行為人著手犯罪的行為，直到出現(xiàn)了刑法規(guī)定的犯罪結(jié)果，即具體的人或者物的狀態(tài)出現(xiàn)了改變，該行為就宣告結(jié)束。由此可以看出，著手是指犯罪人已經(jīng)開始控制了作用于具體對(duì)象的條件。即強(qiáng)調(diào)該條件在行為人的控制下，依照行為人原本預(yù)想的方式對(duì)具體人或物發(fā)生了作用。比如同樣是一個(gè)杯子，可以用來喝水，可以用來當(dāng)做玩具，但是行為如果利用杯子實(shí)施犯罪行為，就需要對(duì)杯子進(jìn)行控制。何為控制?若是犯罪者希望利用這個(gè)杯子殺人，則需要犯罪者使用這個(gè)杯子，按照自己預(yù)想的使某人死亡的意圖，運(yùn)用杯子砸向某人，或者按照這一意圖發(fā)揮杯子的作用，使死亡的記過發(fā)生，就叫做控制行為。行為人具有控制自己行為，使之在刑法所允許的范圍內(nèi)作出的義務(wù)，即刑法命令禁止的行為，行為人不得作出。

(三)價(jià)值特征

著手的價(jià)值鐵證要求該犯罪行為必須是違反了法律的規(guī)定，或者現(xiàn)有的法律無法對(duì)這一行為作出一個(gè)合理額解釋。如果行為人開始控制了作用于某一具體對(duì)象的條件，但是如果行為人的行為并不違反法律的規(guī)定，則不能將該行為認(rèn)定為著手。而這里所說到了“法”應(yīng)當(dāng)從廣義上來理解，不僅包括了法律法規(guī)，同時(shí)也包含了各種規(guī)章、制度，同時(shí)習(xí)慣法也可以納入其中。

四、結(jié)語

結(jié)合目前我國(guó)具體案例以及刑法學(xué)界各個(gè)理論學(xué)者對(duì)“著手”的認(rèn)定，筆者認(rèn)為確立一個(gè)統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)對(duì)刑法的完善起到很大幫助，尤其是可以區(qū)分犯罪預(yù)備與犯罪未遂的本質(zhì)。同時(shí)在當(dāng)下的司法實(shí)踐當(dāng)中，有一個(gè)統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)為案件的公平、公正審理提供了法律幫助，保證了具體處罰結(jié)果做出的合理性。通過對(duì)許多學(xué)者對(duì)于犯罪著手理論分析，筆者認(rèn)為對(duì)于著手的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)從主觀與客觀兩個(gè)方面進(jìn)行考慮與完善，筆者期待我國(guó)能夠盡快擁有一套統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，保證司法活動(dòng)穩(wěn)定有序的展開，實(shí)現(xiàn)法律維護(hù)社會(huì)公平與正義的目，同時(shí)也保障了犯罪者與受害者個(gè)人合法權(quán)益。

[1]趙秉志.犯罪未遂形態(tài)研究[M].北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社，2008.

[2]付巍.著手實(shí)行問題研究[D].鄭州河南大學(xué)，2007.

[3]張明楷.開臼法學(xué)[M].北京:法律出版社，2007.