程序正義的崛起——非法證據(jù)排除規(guī)則的范圍和程序研究

李 庭

仙居縣人民法院，浙江 臺州318000

一、非法證據(jù)排除規(guī)則的確立和價值

非法證據(jù)排除規(guī)則，是指采取非法手段取得的證據(jù)不得作為證明不利于犯罪嫌疑人、被告人的事實的根據(jù)。［1］非法證據(jù)排除規(guī)則源于英美法系，在1914年美國Weeks．v．U．S一案的裁判中得到確立，并在1966年Miranda．v．Arizona一案中得到了進(jìn)一步的發(fā)展。在此過程中不斷的得到完善，并逐步為大陸法系國家效仿，進(jìn)而形成了不同的非法證據(jù)排除模式。在我國，非法證據(jù)排除規(guī)則一直是刑事訴訟法司法改革的重點，也是難點。2010年7月1日，最高院、最高檢、公安部、國家安全部和司法部聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》，標(biāo)志著我國在司法層面上確立了非法證據(jù)排除規(guī)則。2012年3月14日第十一屆全國人民代表大會第五次會議通過了關(guān)于修改《中華人民共和國刑事訴訟法》的決定，對我國現(xiàn)行刑訴法作出了重大的修改，在立法層面上首次確立了非法證據(jù)排除規(guī)則，成為人權(quán)保障的具體制度。

我國于1998年9月加入聯(lián)合國《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》，并在司法實踐中努力禁止以非法手段取證。我國確立非法證據(jù)排除規(guī)則，不僅是世界司法史的潮流所驅(qū)，更是因為該規(guī)則對于實現(xiàn)司法正義，有著極其重要的價值。

一是程序價值，即有利于保障司法程序的合法、有序的價值?！吨腥A人民共和國憲法》第三十三條第三款“國家尊重和保障人權(quán)”，是我國刑事司法中保障人權(quán)的憲法依據(jù)。而在刑事司法中，保障人權(quán)主要是保障訴訟參與人的人權(quán)，尤其是犯罪嫌疑人、被告人的人權(quán)。因犯罪嫌疑人、被告人在刑事訴訟中，處于被國家機關(guān)追究刑事責(zé)任的地位，屬于相對弱勢的群體，其合法權(quán)益更容易被侵犯，這就要求偵查機關(guān)嚴(yán)格按照法定程序，采取合法的手段來獲取證據(jù)，嚴(yán)禁采取刑訊逼供、非法搜查等侵犯人權(quán)的方式獲得證據(jù)。而通過對非法證據(jù)的排除，將偵查人員通過非法程序獲得的“勞動果實”排除在法庭之外，能從源頭上遏制公權(quán)力對犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利侵害，保障無罪的人不受追究，有效防止刑訊逼供和冤假錯案。

二是實體價值，即有利于查明案件的事實真相?！岸排辔浒浮?、“趙作海案”、“呼格吉勒圖案”等等的冤假錯案的發(fā)生，幾乎都伴隨著刑訊逼供現(xiàn)象，這些案件的當(dāng)事人都是因為受不了刑訊逼供才進(jìn)行的虛假供述，從而導(dǎo)致案件事實未被查清，犯罪嫌疑人就被定罪量刑了，可見程序的違法大都影響實體的真實性。實踐證明，刑訊逼供或者其他違法手段獲得的證據(jù)，更多的是犯罪嫌疑人、被告人無法承受痛苦而被迫招供的。非法證據(jù)排除規(guī)則把非法證據(jù)完全排除在外，雖然可能使得部分有罪之人免于訴訟，但更多的是能讓無罪之人免于被定罪、處罰，在很大程度上避免了根據(jù)虛假證據(jù)對案件事實作出的錯誤認(rèn)定，有利于實現(xiàn)實體上的正義，查明案件的事實真相。

二、非法證據(jù)排除規(guī)則的范圍

根據(jù)《刑訴法》第五十條、五十四條第一款之規(guī)定，我們可以就非法證據(jù)排除規(guī)則的范圍進(jìn)行探討。

(一)“非法證據(jù)”的界定

非法證據(jù)，顧名思義就是采用非法手段取得的證據(jù)。在英美法系中，“非法”是指侵犯了憲法所規(guī)定的權(quán)利。美國憲法規(guī)定了公民的人身、住宅、文件和財產(chǎn)不受無理搜查和扣押、不得強迫自證其罪等多種權(quán)利，而我國憲法只是規(guī)定了人身權(quán)、住宅權(quán)、通訊自由權(quán)等內(nèi)容，故而在我國，“非法”單以違反憲法規(guī)定必有遺漏，應(yīng)當(dāng)是指違反了憲法及刑事訴訟法中有關(guān)人權(quán)的相關(guān)規(guī)定。［2］

根據(jù)《刑訴法》第五十條規(guī)定的“嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)”、第五十四條第一款規(guī)定“采用刑訊逼供等非法手段”、“采用暴力、威脅等非法手段”，我們可以認(rèn)定，“刑訊逼供”、“暴力”、“威脅”、“引誘”這些都屬于非法手段。但是，對于“其他非法手段”，沒有作出明確的規(guī)定。例如，在司法實踐中，對于毒品犯罪，偵查機關(guān)大多采取“誘惑偵查”的方式，即由偵查人員假扮購買毒品的人員進(jìn)行“釣魚”，由于毒品犯罪的社會危害性非常大，此類證據(jù)一般都會在審判中獲得支持。該類偵查方式，是否符合“誘發(fā)助長犯罪”的標(biāo)準(zhǔn)，得到的證據(jù)是否應(yīng)該作為非法證據(jù)予以排除?這類問題還未有相關(guān)規(guī)定予以解答。又例如，在目前的偵查中，對犯罪嫌疑人直接采取的刑訊手段已經(jīng)變得很少，更多的是采取變相的手段，如疲勞審問，受酷熱、冷凍、饑餓等，這些是否屬于“等”里的非法手段，也未有明確，亟待解決。

(二)非法證據(jù)排除規(guī)則的范圍

1．非法言辭證據(jù)

言辭證據(jù)是以人的言辭作為表現(xiàn)形式的證據(jù)，其真實性依賴陳述者的記憶力、判斷力和表達(dá)能力，受人為因素影響較大。非法言辭證據(jù)又是以非法手段侵犯人權(quán)獲取的，其真實性受到的破壞較大，不應(yīng)當(dāng)作為定案的依據(jù)，應(yīng)當(dāng)予以絕對的排除。在司法實踐中，存在著違法羈押、超期羈押的現(xiàn)象，在該種情形下獲得的言辭證據(jù)，是否應(yīng)當(dāng)屬于排除范圍?筆者認(rèn)為，違法羈押、超期羈押雖然未對被訊問人員的身體、精神進(jìn)行了直接傷害，但仍屬于侵犯了被訊問人員的人身權(quán)利，故在違法羈押、超期羈押的情形下取得的言辭證據(jù)，應(yīng)當(dāng)予以排除。實踐中還存在著“二次口供”問題，即第一次口供是屬于非法手段獲得的，但第二次口供是在合法獲得，那“二次口供”是否是合法證據(jù)?筆者認(rèn)為，第二次口供雖然不違反法律規(guī)定，但其是建立在第一次非法言辭證據(jù)的基礎(chǔ)上獲得的，仍然影響真實性，故應(yīng)當(dāng)予以排除。

2．非法實物證據(jù)

根據(jù)《規(guī)定》第十四條及《刑訴法》第五十四條的內(nèi)容，非法實物證據(jù)排除需滿足“明顯違反法律規(guī)定”、“可能影響公正審判”兩個條件。其中“明顯違反法律規(guī)定”這一條件在司法實踐中還能比較客觀被應(yīng)用，而“可能影響公正審判”這一條件，則更多依賴于法官的自由裁量權(quán)，這可能導(dǎo)致非法實物證據(jù)并不能被有效排除。實物證據(jù)具有客觀性和不可替代性，在司法實踐中，實物證據(jù)雖為非法取得，但其真實性往往不受影響，如果進(jìn)行排除，經(jīng)常會使案件偵破難度加大、有罪之人不能被繩之以法，故在偵查人員作出補正或合理解釋后，該證據(jù)往往會被采納。筆者有疑問，明知該實物證據(jù)為非法取得，還允許予以補正或作出合理解釋，是否不太恰當(dāng)?例如在沒有搜查令的情形下，侵入住宅進(jìn)行取證，能否在事后進(jìn)行補辦搜查令，而就能夠采納取得的實物證據(jù)?筆者認(rèn)為不能，因為住宅安全的憲法賦予公民的權(quán)利，該種行為似乎存在了藐視憲法之嫌。故筆者建議，將該條款改為“收集物證、書證不符合法定程序的，又不能作出合理解釋的，該物證、書證不能作為定案的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)予以排除”，這樣的條款，是否更具有客觀性、可操作性?

3．“毒樹之果”

“毒樹之果”，指的是以非法收集到的證據(jù)為線索，再合法收集到的證據(jù)，是非法證據(jù)的衍生物。即是指非法收集到的證據(jù)是“毒樹”，之后合法收集到的證據(jù)是“毒樹之果”。［3］“毒樹之果”是獨立的新證據(jù)，不同于原始證據(jù)。例如在搶劫案件中，根據(jù)犯罪嫌疑人在刑訊逼供下的口供搜集到的贓物，就是屬于“毒樹之果”，該口供就是“毒樹”。而該犯罪嫌疑人在刑訊逼供后，在合法訊問下再次進(jìn)行相同供述，第二次的供述是屬于非法證據(jù)的范疇，而非“毒樹之果”。在我國現(xiàn)行法律中，并未規(guī)定“毒樹之果”的處理方式。目前我國的刑事偵查技術(shù)水平不是特別先進(jìn)，如果完全排除“毒樹之果”，則可能導(dǎo)致“犯罪失控”，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)對“毒樹之果”進(jìn)行辨別，有條件的予以采納，應(yīng)當(dāng)綜合考慮第一次取證的違法程度、兩次證據(jù)之間的關(guān)聯(lián)度、對犯罪嫌疑人定罪量刑的影響、社會正義的輿論導(dǎo)向等等多方面的因素?？v然司法健全如美國，也通過各種判例，規(guī)定了不完全排除“毒樹之果”的種種規(guī)則，我國要完全建立起“毒樹之果”排除規(guī)則，仍是一條漫長的道路。

三、非法證據(jù)排除規(guī)則的程序

非法證據(jù)排除規(guī)則要應(yīng)用到具體的司法實踐中來，必須要有相配套的程序予以支持，否則，這也只是紙上談兵。

(一)提出主體

根據(jù)《規(guī)定》及《刑訴法》規(guī)定，非法證據(jù)排除的提出主體是當(dāng)事人及其辯護(hù)人、訴訟代理人。但是在司法實踐中，非法取證會損害到第三方的利益，那么該第三方能否作為提出主體呢?這在我國相關(guān)法律中未涉及。例如，在偵查人員非法進(jìn)入他人住宅取證時，侵犯的不只是犯罪嫌疑人的住宅不受他人侵犯的權(quán)利，往往還有同住的其他人員的權(quán)利，那么同住人員能否申請排除呢?

(二)證明責(zé)任

1、當(dāng)事人及其辯護(hù)人、訴訟代理人承擔(dān)初步的舉證責(zé)任。《規(guī)定》第六條“……法庭應(yīng)當(dāng)要求其提供涉嫌非法取證的人員、時間、地點、方式、內(nèi)容等相關(guān)線索或者證據(jù)”，要求必須由被告方提供相關(guān)線索或者證據(jù)，由法官對其受到非法取證的可能性進(jìn)行初步判斷，才能啟動審查排除程序?！皢舆@一程序的初步責(zé)任應(yīng)由被告人及其辯護(hù)人承擔(dān)，以避免不負(fù)責(zé)任地隨意啟動對證據(jù)合法性的‘審理’程序的情況”。2、公訴人承擔(dān)收集證據(jù)合法性的證明責(zé)任。這是由于檢察機關(guān)不僅是公訴機關(guān)，承擔(dān)著懲罰犯罪的責(zé)任，更是國家的法律監(jiān)督機關(guān)。其次，檢察機關(guān)是國家機關(guān)，行使國家公權(quán)力，在舉證能力問題上，遠(yuǎn)大于個人，故由其調(diào)查取證，更能查清真相，提高了非法證據(jù)排除的可能性。3、法院承擔(dān)對非法證據(jù)調(diào)查核實的責(zé)任?！兑?guī)定》第八條“法庭對于控辯雙方提供的證據(jù)有疑問的，可以宣布休庭，對證據(jù)進(jìn)行調(diào)查核實?！?，該條規(guī)定賦予了法院主動核實的權(quán)利，有利于查清事實，保護(hù)被告方的合法權(quán)益。

(三)證明標(biāo)準(zhǔn)

《規(guī)定》第十一條“對被告人審判前供述的合法性，公訴人不提供證據(jù)加以證明，或者已提供的證據(jù)不能夠確實、充分的，該供述不能作為定案的依據(jù)”，可以看出，證明證據(jù)合法的標(biāo)準(zhǔn)是“確實”、“充分”，這是最高層次的證明標(biāo)準(zhǔn)。但是筆者認(rèn)為，我國刑偵的條件不夠完備，并沒有在全部案件中做到同步錄音、錄像，故不可能百分百提供確實充分的證據(jù)?！兑?guī)定》第十三條第二款“……法庭應(yīng)當(dāng)參照本規(guī)定有關(guān)規(guī)定進(jìn)行調(diào)查”，該條款補充了司法實踐中的缺憾，即法庭認(rèn)為公訴人提交的證據(jù)不能讓其信服，可以主動調(diào)查。這兩條規(guī)定其實存在著邏輯上的矛盾，已經(jīng)確實充分的證據(jù)不需要調(diào)查，需要調(diào)查的證據(jù)就不確實充分而應(yīng)當(dāng)排除。我們是否能夠借鑒國外的制度，降低證明標(biāo)準(zhǔn)呢，只要證明被告人供述合法的證據(jù)的證明度大于非法取證存在的可能性，是否就可以對供述進(jìn)行采納呢?

(四)排除主體

非法證據(jù)排除的主體是檢察機關(guān)和法庭。檢察機關(guān)在審查起訴階段發(fā)現(xiàn)非法證據(jù)的，可以進(jìn)行調(diào)查核實。法庭對控辯雙方提交的證據(jù)存在疑問的，也可以進(jìn)行調(diào)查。這是由于檢察機關(guān)和法院在刑事訴訟中處于的地位決定的。然而在司法實踐中，法院在審理刑事案件時，往往是主要通過閱讀文字材料接觸案件，直接與當(dāng)事人接觸的機會很少，故對非法證據(jù)予以排除的機會也很少。而檢察機關(guān)在某幾類案件中承擔(dān)著偵查職責(zé)，那其如若存在非法取證的情況，對自身監(jiān)督肯定會減弱。那么是否可以加入第三方力量對非法證據(jù)進(jìn)行排查，例如建立非法證據(jù)排除陪審團?

(五)排除的訴訟階段

根據(jù)《規(guī)定》和《刑訴法》的內(nèi)容，非法證據(jù)排除的訴訟階段包括審查批準(zhǔn)逮捕、審查起訴階段和審理階段。在美國的非法證據(jù)排除制度中，排除的訴訟階段是在審判階段。我國將排除階段擴展到審查起訴階段，能夠避免非法證據(jù)流入審判階段，使法官過多接觸非法證據(jù)，影響其自由心證，造成非法證據(jù)對案件實際審判的影響。筆者認(rèn)為，盡早排除非法證據(jù)，能夠減少其對后續(xù)調(diào)查的影響，故能否將排除階段更加前移至偵查階段呢?

四、結(jié)語

由于非法證據(jù)未排除造成的冤假錯案，最近被媒體屢屢暴光，這不僅嚴(yán)重侵害當(dāng)事人的合法權(quán)益，更是對司法機關(guān)的公平、正義的形象的一種打擊。非法證據(jù)排除規(guī)則的有效應(yīng)用，能夠盡量減少這種情況的發(fā)生，不僅能夠規(guī)范偵查人員的取證工作，更是對中國司法進(jìn)程的大力推動。

［1］陳光中．刑事證據(jù)制度改革如干理論與實踐問題之探討—以兩院兩部＜兩個證據(jù)規(guī)則＞之公布為視角［J］．中國法學(xué)，2010(6)．

［2］陳光中．刑事證據(jù)制度改革如干理論與實踐問題之探討—以兩院三部＜兩個證據(jù)規(guī)定＞之公布為視角［EB/OL］．中國法學(xué)網(wǎng)，2010．

［3］鄭旭．非法證據(jù)排除規(guī)則［M］．北京:中國法制出版社，2009:296．