我國商業(yè)銀行危機處置與存款保險立法模式選擇

胡春冬

摘 要：本文對我國商業(yè)銀行風(fēng)險處置的價值定位及有關(guān)市場退出的法律體系進(jìn)行了梳理，探討提出了我國存款保險機制的主要框架，對存款保險立法的四種模式進(jìn)行了比較選擇，建議盡快制定《存款保險條例》，并通過司法實踐逐步完善存款保險機制與銀行破產(chǎn)退市程序的有效銜接。

關(guān)鍵詞：商業(yè)銀行；存款保險

中圖分類號：F830.31 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：B 文章編號：1674-0017-2014（1）-0024-06

黨的十八屆三中全會明確要求“建立存款保險制度，完善金融機構(gòu)市場化退出機制”。有關(guān)商業(yè)銀行危機處置和存款保險法律制度建設(shè)問題，已日益引起法制部門、監(jiān)管機構(gòu)、法學(xué)界、中介機構(gòu)、商業(yè)銀行的重視。2013年5月24日，國務(wù)院批轉(zhuǎn)發(fā)改委的《關(guān)于2013年深化經(jīng)濟體制改革重點工作的意見》明確要求：推進(jìn)制定存款保險制度實施方案，建立健全金融機構(gòu)經(jīng)營失敗風(fēng)險補償和分擔(dān)機制，形成有效的風(fēng)險處置和市場退出機制。政府機關(guān)與社會組織主持或參與處置商業(yè)銀行危機，具有一定的強制性和公共性，因此法律法規(guī)應(yīng)當(dāng)明確：哪些利益需要重點保護，為什么要保護這些利益？當(dāng)不同的關(guān)聯(lián)利益發(fā)生沖突時，如何確定優(yōu)先利益？在此基礎(chǔ)上，有關(guān)法律法規(guī)以何種位階、形式和手段來保護這些利益？有關(guān)商業(yè)銀行危機處置的立法是個系統(tǒng)工程，應(yīng)當(dāng)與有關(guān)商業(yè)銀行經(jīng)營信息收集與核查、早期糾正、風(fēng)險處置、金融穩(wěn)定機制有機銜接，并著重處理好與現(xiàn)行《企業(yè)破產(chǎn)法》及相關(guān)司法解釋的關(guān)系。

一、商業(yè)銀行危機處置的價值定位

法律不可能保護所有的社會利益，價值評判是法律制度的基石。任何完整的法律規(guī)范都以實現(xiàn)特定的價值觀為目的，在規(guī)范的事實構(gòu)成與法律效果的聯(lián)系中總是存在著立法者的價值判斷。商業(yè)銀行危機處置時，法律規(guī)制應(yīng)當(dāng)實現(xiàn)的價值追求主要有四項目標(biāo)：

（一）公平正義

尤士丁尼認(rèn)為：正義是使每個人各得其所。倫理學(xué)大師羅爾斯指出：正義是社會制度的首要價值，正義觀的特定作用就是指定基本的權(quán)利義務(wù)，決定恰當(dāng)?shù)姆峙浞蓊~，正義觀的作用方式必然影響到效率、合作和穩(wěn)定的問題。法的首要價值在于實現(xiàn)社會正義。但是，正如凱爾森所言：“不存在所有人皆幸福的‘公正秩序”。在商業(yè)銀行危機處置中，各種利益訴求千差萬別，公平地對待債權(quán)人是社會正義價值在商業(yè)銀行退市法律領(lǐng)域的反映和要求。古羅馬十二銅表法開創(chuàng)了債權(quán)人權(quán)利平等的清償制度。發(fā)展到近代，在現(xiàn)實主義法哲學(xué)思想影響下，美國產(chǎn)生了破產(chǎn)損失分擔(dān)主義，要求破產(chǎn)法律也要公正善待債務(wù)人。2005年修正的美國破產(chǎn)法完善了債務(wù)人破產(chǎn)免責(zé)和財產(chǎn)豁免制度，重申政府不得因破產(chǎn)而歧視債務(wù)人。我國《企業(yè)破產(chǎn)法》立法指導(dǎo)思想也明確公平保護各方當(dāng)事人利益。在商業(yè)銀行危機處置中，既要通過危機處置程序和破產(chǎn)償債程序公平保護債權(quán)人的利益，又要通過特殊的資產(chǎn)轉(zhuǎn)移保護機制，減少債務(wù)人資產(chǎn)貶損和負(fù)面溢出效應(yīng)，合理促進(jìn)社會金融資源的再配置。

（二）公眾優(yōu)先

商業(yè)銀行向眾多客戶提供貸款，對經(jīng)濟活動具有十分重要的積極作用，具有典型的社會性。公眾存入商業(yè)銀行的資金歸屬于儲戶所有，當(dāng)客戶資金通過商業(yè)銀行經(jīng)營活動后形成了銀行的信貸資產(chǎn)，兩種權(quán)益的性質(zhì)在法律救濟途徑上存在重大差異。由于信息不對稱，商業(yè)銀行的存款人處于弱者地位。商業(yè)銀行危機爆發(fā)后，資產(chǎn)變現(xiàn)能力差、價值縮水嚴(yán)重。一方面，危機銀行存在“逆向選擇”和“道德風(fēng)險”的可能性；另一方面，儲蓄存款難以在銀行剩余資產(chǎn)中得到全額兌付，必然產(chǎn)生損失，極有可能引發(fā)擠兌。對于商業(yè)銀行經(jīng)營中的不同權(quán)益種類及相關(guān)紛爭，立法者如何進(jìn)行調(diào)和或者選擇，這是必須解決的基本問題。法學(xué)家博登海默曾指出：“對相互對立的利益進(jìn)行調(diào)整以及對他們的先后順序予以安排，往往是依靠立法手段來實現(xiàn)的?！庇械姆▽W(xué)家主張，可以通過賦予某些公眾團體以法定權(quán)利、法定權(quán)力和優(yōu)先權(quán)來實現(xiàn)對公眾利益的保護。 2010年9月，剛剛成立6年的日本振興銀行破產(chǎn)倒閉，根據(jù)日本存款保護法第74條規(guī)定，政府指定日本存款保險機構(gòu)全面接收和處理日本振興銀行破產(chǎn)事宜，啟動被稱為PAY OFF的存款限額保付制度，使存款人的存款受到上限為1000萬日元本金及其利息的保護（超出部分客戶自行承擔(dān)損失）。商業(yè)銀行經(jīng)營具有社會性，對其儲蓄客戶的個人利益保護應(yīng)當(dāng)放在整體性、區(qū)域性、系統(tǒng)性的社會利益之中進(jìn)行考察，盡可能少地?fù)p害整個利益體系的完整。為了保護存款人利益、維護金融體系穩(wěn)定等社會公共利益，在商業(yè)銀行破產(chǎn)處置時應(yīng)當(dāng)先行實施風(fēng)險處置，合理背離“同一級別債權(quán)人按比例清償”這一普通破產(chǎn)法的核心原則，對債權(quán)人給予差別待遇。

（三）秩序穩(wěn)健

秩序系指在自然進(jìn)程和社會進(jìn)程中都存在著的某種程度的一致性、連續(xù)性和確定性。秩序價值構(gòu)成了人類理想的要素和社會活動的基本目標(biāo)。秩序的維系在某種程度上是以存在著一個合理的健全的法律制度為條件的，而正義則需要秩序的幫助才能發(fā)揮它的一些基本作用。法律是秩序的象征，又是建立和維護鐵序的手段，法律的目的就是創(chuàng)設(shè)一種正義的社會秩序（just social order）。破產(chǎn)法律制度，既是解決債務(wù)糾紛的機制，也是重新配置資源、恢復(fù)正常經(jīng)濟秩序的重要途徑。秩序穩(wěn)健是金融業(yè)發(fā)展的基本條件。商業(yè)銀行風(fēng)險爆發(fā)潛藏著較大的負(fù)外部效應(yīng)，有關(guān)風(fēng)險因素容易在經(jīng)濟主體之間、金融機構(gòu)之間交叉?zhèn)鲗?dǎo)，破壞既有秩序的連續(xù)性和均衡性，危及金融穩(wěn)定。維護金融秩序根本上就是維護金融穩(wěn)定，處置商業(yè)銀行風(fēng)險，應(yīng)當(dāng)著重阻斷金融風(fēng)險大規(guī)模傳導(dǎo)、防止金融市場功效中斷、維護金融秩序、社會秩序和公共利益。因此，當(dāng)商業(yè)銀行風(fēng)險爆發(fā)時，應(yīng)當(dāng)由外部機構(gòu)（如存款保險機構(gòu)）及時承接有關(guān)金融功能，穩(wěn)定市場信心。

（四）效率價值

效率是社會的美德，是社會發(fā)展的基本價值目標(biāo)。遲來的正義非正義，現(xiàn)代社會的法律，無論是實體法還是程序法，都有（或應(yīng)當(dāng)有）其內(nèi)在的經(jīng)濟邏輯和宗旨：以有利于提高效率的方式分配資源，并以權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定保障資源的優(yōu)化配置和使用。效率目標(biāo)也是公正價值的必然要求，公平只相對于生產(chǎn)力的狀況和效率的提高而言，能夠促進(jìn)效率的最大限度地提高，是公平的本質(zhì)內(nèi)涵；反之，不能促進(jìn)效率提高的，即使從道德上看是進(jìn)步的，也不能是公平的。破產(chǎn)處置制度中，應(yīng)當(dāng)盡快處理債務(wù)人資產(chǎn)，使債權(quán)人獲得清償，讓債權(quán)債務(wù)關(guān)系盡快解除，恢復(fù)相關(guān)債務(wù)主體的行動權(quán)利能力和債權(quán)人的資源使用能力。

對于商業(yè)銀行風(fēng)險處置而言，如果風(fēng)險資產(chǎn)不能及時轉(zhuǎn)移，破產(chǎn)受理久拖不決、破產(chǎn)審理遙遙無期，就會導(dǎo)致金融資源浪費，債務(wù)人剩余資產(chǎn)急速貶損，產(chǎn)生巨大的“冰棍效應(yīng)”。顯然，將金融業(yè)務(wù)風(fēng)險處置的效率性要求歸責(zé)于法院是不科學(xué)、不現(xiàn)實的。實現(xiàn)危機處置的高效率，需要充分發(fā)揮商業(yè)銀行風(fēng)險處置前置性措施如存款保險、儲蓄客戶遷徙、金融業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)移等方面的優(yōu)勢。

二、商業(yè)銀行危機處置的法律規(guī)制現(xiàn)狀和主要問題

商業(yè)銀行風(fēng)險爆發(fā)后，需要進(jìn)行兩個階段的處置，第一階段是風(fēng)險處置階段，主要實施早期糾正、危機處置、公眾權(quán)益保障和金融功能維護；第二階段是清算退市階段，包括自主清算、行政清算和破產(chǎn)清算三種方式，通過清算，公平分配財產(chǎn)，消滅主體資格。風(fēng)險處置和清算退市是兩個相互關(guān)聯(lián)但又各有側(cè)重的處置階段和程序，分別由不同的機構(gòu)負(fù)責(zé)組織和實施。在我國現(xiàn)有法律體系中，清算退市尤其是破產(chǎn)階段的法律體系已基本完備，而風(fēng)險處置階段的法律法規(guī)體系尚未有效建立。

（一）整體而言，商業(yè)銀行破產(chǎn)環(huán)節(jié)已基本實現(xiàn)“有法可依”

商業(yè)銀行進(jìn)入破產(chǎn)程序，關(guān)鍵是要解決債務(wù)清償和人格消滅問題。新修訂的《企業(yè)破產(chǎn)法》適用范圍已擴展到了所有企業(yè)法人，配套的司法解釋已經(jīng)公布或正在制定，當(dāng)前規(guī)制商業(yè)銀行破產(chǎn)程序已基本實現(xiàn)“有法可依”。

1、從法律規(guī)范體系看，規(guī)制商業(yè)銀行破產(chǎn)程序的法律淵源豐富，層次分明，具有較好的適用性。當(dāng)前，我國規(guī)制商業(yè)銀行破產(chǎn)處置的系列法律淵源包括法律法規(guī)、司法解釋、部門規(guī)章和其他規(guī)范性文件，主要有：《民法通則》、《公司法》、《外資企業(yè)法》、《商業(yè)銀行法》、《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》和《企業(yè)破產(chǎn)法》等法律，以及《外資銀行管理條例》、《金融機構(gòu)撤銷條例》等行政法規(guī)，《緊急貸款管理暫行辦法》、《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法》等部門規(guī)章，最高人民法院《關(guān)于適用<公司法>若干問題的規(guī)定》（系列）、《關(guān)于為維護國家金融安全和經(jīng)濟全面協(xié)調(diào)可持續(xù)發(fā)展提供司法保障和法律服務(wù)的若干意見》和《關(guān)于應(yīng)對國際金融危機做好當(dāng)前執(zhí)行工作的若干意見》等系列司法解釋和規(guī)范性文件，能夠有效落實風(fēng)險處置和破產(chǎn)清算的相關(guān)措施。

2、從適用范圍看，商業(yè)銀行作為企業(yè)法人，其破產(chǎn)當(dāng)然受《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)制，無須另行制定專門破產(chǎn)法。我國商業(yè)銀行依據(jù)《公司法》設(shè)立，自擔(dān)風(fēng)險，自負(fù)盈虧，自然也可能面臨破產(chǎn)清算的問題。從美、俄、英、德、法、日等國的破產(chǎn)法結(jié)構(gòu)來看，各類企業(yè)的主要破產(chǎn)程序大體類似。美國破產(chǎn)法規(guī)定，美國國內(nèi)保險公司、銀行、信用合作社、住房貸款協(xié)會或股票經(jīng)紀(jì)人和商品經(jīng)紀(jì)人，或依《聯(lián)邦存款保險法》規(guī)定的投保銀行等類似機構(gòu)的破產(chǎn)，都屬于美國破產(chǎn)法規(guī)定的破產(chǎn)主體。我國《企業(yè)破產(chǎn)法》的調(diào)整范圍包括：一是按傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)劃分的國有企業(yè)、集體企業(yè)、具有法人資格的私營企業(yè)、外商投資企業(yè)；二是實行市場經(jīng)濟體制以后新設(shè)立的公司法人。該法對企業(yè)重整、和解和清算程序作了全方位規(guī)定，能覆蓋商業(yè)銀行破產(chǎn)程序需要，因此沒有必要另行制定《商業(yè)銀行破產(chǎn)法》或者《商業(yè)銀行破產(chǎn)處置條例》?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》起草組對此早就明確：“就（金融機構(gòu)）這類企業(yè)的破產(chǎn)專門制定破產(chǎn)法，既不可能，也不符合立法的經(jīng)濟性原則，而且本法規(guī)定的相關(guān)原則與程序?qū)@些企業(yè)也是適用的?！?/p>

3、從破產(chǎn)程序啟動看，《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定的破產(chǎn)原因明確合理，商業(yè)銀行破產(chǎn)退市標(biāo)準(zhǔn)具有可操作性。啟動破產(chǎn)程序包括三個基本要素，一是達(dá)到什么界限或標(biāo)準(zhǔn)可以申請破產(chǎn)，二是哪些主體有資格申請破產(chǎn)，三是法院審核后受理破產(chǎn)。為維護債權(quán)債務(wù)關(guān)系的穩(wěn)定性和社會經(jīng)濟秩序的正常運轉(zhuǎn)，防止債務(wù)人欺詐或惡意破產(chǎn)，破產(chǎn)程序的啟動一般都由法律予以規(guī)制。關(guān)于商業(yè)銀行破產(chǎn)啟動程序，當(dāng)前法律已規(guī)定了三個標(biāo)準(zhǔn)，前兩個是《企業(yè)破產(chǎn)法》第2條規(guī)定的“資產(chǎn)負(fù)債標(biāo)準(zhǔn)”和“流動性標(biāo)準(zhǔn)”，即企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或者明顯缺乏清償能力的，可以啟動破產(chǎn)程序。第三個標(biāo)準(zhǔn)是關(guān)于危機商業(yè)銀行的停業(yè)、接管、重組、撤銷關(guān)閉的“監(jiān)管性標(biāo)準(zhǔn)”，即《商業(yè)銀行法》第64條和《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第38條規(guī)定的“監(jiān)管性標(biāo)準(zhǔn)”，它與《企業(yè)破產(chǎn)法》第134條規(guī)定的“三中止”措施和監(jiān)管機關(guān)破產(chǎn)申請資格結(jié)合起來，構(gòu)成處置當(dāng)局接管危機商業(yè)銀行并申請破產(chǎn)的法律適用鏈條。有學(xué)者認(rèn)為該標(biāo)準(zhǔn)量化不足，會導(dǎo)致監(jiān)管自由裁量權(quán)過大，同時又擔(dān)心指標(biāo)量化會給監(jiān)管靈活性造成障礙。其實，法律在行政自由裁量權(quán)面前應(yīng)當(dāng)保持一定模糊性，“用一項精確的法律代替一項模糊的法律，并不一定能使一個社會更接近法治理想”。為防止危機銀行和相關(guān)地方政府部門“逆向選擇”等道德風(fēng)險，在金融風(fēng)險處置實踐中應(yīng)保持一定的“建設(shè)性模糊”，以促使金融機構(gòu)更加穩(wěn)健經(jīng)營。

4、從企業(yè)職工安置角度看，新的歷史條件下，銀行破產(chǎn)不應(yīng)當(dāng)由行政部門或清算機構(gòu)承擔(dān)職工安置工作。企業(yè)破產(chǎn)了，職工就需要重新就業(yè)。在社會主義市場經(jīng)濟體制尚未確立前，包括金融機構(gòu)在內(nèi)的國有企業(yè)承擔(dān)著職工生活、就業(yè)、醫(yī)療、住房等社會保障責(zé)任，因此，銀行破產(chǎn)后職工安置往往成為清算工作重點之一。2005年9月，最高人民法院明確受理證券公司破產(chǎn)的條件之一就是“職工已經(jīng)安置或有切實可行的職工安置方案”。但是，隨著社會主義市場經(jīng)濟體制的基本確立，社會化養(yǎng)老保險和醫(yī)療保障體系的逐步建立，所謂“國企”職工安置的宏觀背景不再存在，商業(yè)銀行基本上都進(jìn)行了股份制改造，主管部門和清算機構(gòu)都沒有義務(wù)再承擔(dān)安置銀行職工的責(zé)任。企業(yè)進(jìn)入破產(chǎn)程序后，其剩余財產(chǎn)的索取權(quán)屬于債權(quán)人，在支付職工原有相應(yīng)工薪報酬后，企業(yè)職工不應(yīng)當(dāng)再對破產(chǎn)財產(chǎn)享有權(quán)益，否則，就是對債權(quán)人的不公正，是對債權(quán)人或有財產(chǎn)的侵占。事實上，為與職工權(quán)益保障社會化相適應(yīng)，除債務(wù)人提請破產(chǎn)的情況外（《企業(yè)破產(chǎn)法》第8條第二款），新修訂的《企業(yè)破產(chǎn)法》沒有將妥善安置職工作為企業(yè)破產(chǎn)受理的前提條件。新的形勢下，《企業(yè)破產(chǎn)法》著重解決的是職工欠薪問題（《企業(yè)破產(chǎn)法》第10條、48條、113條）。2009年6月，最高人民法院《關(guān)于正確審理企業(yè)破產(chǎn)案件為維護市場經(jīng)濟秩序提供司法保障若干問題的意見》要求，對于職工欠薪和就業(yè)問題突出等敏感類破產(chǎn)案件，人民法院要及時向當(dāng)?shù)攸h委匯報，爭取當(dāng)?shù)卣С?。無論是破產(chǎn)法還是司法解釋文件，都沒有規(guī)定或要求風(fēng)險處置部門和法院承擔(dān)安置職工的責(zé)任。

5、從破產(chǎn)清算主體看，存保機構(gòu)擔(dān)任被處置銀行的破產(chǎn)管理人具備法理基礎(chǔ)和制度可行性。我國《商業(yè)銀行法》規(guī)定：商業(yè)銀行被宣告破產(chǎn)的，由人民法院組織國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)等有關(guān)部門成立清算組進(jìn)行清算。另一方面，《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定，“與本案有利害關(guān)系”的不得擔(dān)任管理人?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》起草組認(rèn)為，從執(zhí)行職務(wù)的公正公平考慮，利害關(guān)系人擔(dān)任破產(chǎn)管理人的問題，可通過提供相應(yīng)擔(dān)保、并由人民法院裁定加以解決?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》第134條的規(guī)定也使存保機構(gòu)進(jìn)入破產(chǎn)清算組具備潛在可能性。而且，存?；鹗菫樘幹梦C銀行的風(fēng)險、主動承擔(dān)風(fēng)險損失而代位成為債權(quán)人的，與商業(yè)銀行經(jīng)營過程中形成的普通存款債權(quán)性質(zhì)根本不同，它具有行業(yè)共益性，是行業(yè)共同承擔(dān)風(fēng)險責(zé)任的體現(xiàn)，由存保機構(gòu)實施風(fēng)險處置和破產(chǎn)清算具有行業(yè)公信力。存保機構(gòu)作為最大債權(quán)人，具有管理好資產(chǎn)的內(nèi)在激勵，同時又具有專業(yè)處理能力，因此，存款保險機構(gòu)應(yīng)當(dāng)能夠充任破產(chǎn)管理人。在操作層面上，可以在存保機構(gòu)內(nèi)設(shè)立專業(yè)化的破產(chǎn)處置部門，承擔(dān)風(fēng)險處置和破產(chǎn)管理人相關(guān)業(yè)務(wù)。

（二）商業(yè)銀行風(fēng)險處置中的制度缺陷和問題

處置商業(yè)銀行風(fēng)險，需要解決的問題主要有：償付儲蓄存款本息、保護特殊金融服務(wù)功能、維護金融穩(wěn)定以及為進(jìn)入清算退市階段預(yù)作準(zhǔn)備等。目前有關(guān)制度缺陷主要表現(xiàn)在：

1、存款保險基金缺位，金融風(fēng)險可能轉(zhuǎn)化為財政風(fēng)險和通貨膨脹風(fēng)險。商業(yè)銀行發(fā)生危機后，必須盡快進(jìn)行有效處置，以防止危及金融業(yè)的整體穩(wěn)定。處置的關(guān)鍵是支付問題，即誰最終“出錢”。按照“誰受益誰買單”的商法原理和外部溢出理論，銀行業(yè)風(fēng)險應(yīng)當(dāng)由銀行業(yè)買單。在缺乏存款保險制度的條件下，銀行業(yè)危機爆發(fā)后，人民銀行提供再貸款收購危機銀行的個人債權(quán)。實踐中，人民銀行向地方中小銀行提供緊急再貸款，一般要求由地方政府提供擔(dān)保，大部分最終轉(zhuǎn)化為地方債務(wù)。對于一些財力單薄的地區(qū)來說，這無疑是雪上加霜。即使最終由人民銀行或者中央財政承擔(dān)，歸根到底都是運用財政資源來解決金融風(fēng)險，由全體納稅人買單。這樣，金融風(fēng)險就有可能轉(zhuǎn)化為通脹風(fēng)險和財政風(fēng)險。

2、不同類別的存款債權(quán)保護不公平，償付政策不一致。目前我國對存款債權(quán)的償付政策主要有兩種：一是個人存款全賠、機構(gòu)存款不保?！督鹑跈C構(gòu)撤銷條例》和《商業(yè)銀行法》均規(guī)定，被撤銷（破產(chǎn)）的金融機構(gòu)清算財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)優(yōu)先支付個人儲蓄存款的本金和合法利息，而機構(gòu)存款往往只作為普通債權(quán)對待。二是四部委規(guī)定打折收購，與此前法律法規(guī)的規(guī)定不一致。2004年四部委的《個人債權(quán)及客戶證券交易結(jié)算資金收購意見》及隨后的補充通知規(guī)定，對于2004年9月30日后發(fā)生的同一個自然人債權(quán)，金額累計10萬元以內(nèi)的全額收購，超過10萬元的部分打折收購。這在事實上已經(jīng)突破了《商業(yè)銀行法》和《金融機構(gòu)撤銷條例》的全額償付的相關(guān)規(guī)定。在當(dāng)前償付體制下，對剩余存款債權(quán)缺乏自救性保障措施。當(dāng)危機銀行資產(chǎn)不足以支付個人儲蓄存款本息時，危機銀行和風(fēng)險處置機構(gòu)如何處理、對其他存款客戶和債權(quán)人權(quán)益如何予以救濟等問題，當(dāng)前的法律規(guī)范沒有做出明確規(guī)定。

3、缺乏過橋機制，金融服務(wù)功能中斷危及金融穩(wěn)定。商業(yè)銀行危機爆發(fā)后，需要予以特殊保護的金融資產(chǎn)或功能主要包括：（1）社會公益類貸款。包括助學(xué)、支農(nóng)、中小微、科技創(chuàng)新支持等方面貸款；（2）公共金融功能。包括結(jié)算清算、代發(fā)工資、代理收費等；（3）保管業(yè)務(wù)。包括第三方存管、保管箱、基金托管、信托保管、保險保障基金托管等；（4）通道業(yè)務(wù)。如代理銷售理財產(chǎn)品；（5）資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)。如代客理財業(yè)務(wù)；（6）同業(yè)市場持續(xù)發(fā)生的交易行為。當(dāng)問題銀行發(fā)生風(fēng)險后，如何處理上述金融資產(chǎn)及有關(guān)金融服務(wù)功能，目前的法律法規(guī)對此均無明確措施，實踐中也是“一事一策”，難以向市場傳達(dá)一個穩(wěn)定的處置預(yù)期，不利于金融市場功能的持續(xù)運行，不利于維護金融穩(wěn)定。

4、風(fēng)險處置與破產(chǎn)清算銜接不暢，可能被“翻燒餅”。在當(dāng)前處置制度下，風(fēng)險處置向破產(chǎn)清算過渡中存在的主要問題有：（1）風(fēng)險爆發(fā)前，處置主體難以獲取和核實商業(yè)銀行經(jīng)營風(fēng)險信息，無法決定最終處置方案，前期的風(fēng)險處置措施可能會被破產(chǎn)清算行為否決；（2）緊急情況下的風(fēng)險處置措施，如信貸資產(chǎn)應(yīng)急處置、公司治理權(quán)限、特殊債務(wù)的個別清償與和解等處置行為，沒有終局性效力；（3）接管期間，處置主體指導(dǎo)和監(jiān)督下的股東注資、重組、和解、阻隔對手方提前終止合同等行為的最終效力，沒有司法制度予以確認(rèn)；（4）破產(chǎn)程序中，管理人隊伍對銀行的特殊金融業(yè)務(wù)和功能不熟悉，難以實施專業(yè)化的風(fēng)險處置。實踐中，最高人民法院以內(nèi)部報告或通知等方式，對被處置機構(gòu)實施“三暫緩”，要求地方法院尊重金融風(fēng)險處置行為。但是，從約束力角度看，在目前的體制下，行政組織的清算始終處于效力待定狀態(tài)。

三、存款保險機制的主要框架

隨著銀行業(yè)股份制改革的基本完成，部分民營資本和外國資本逐步進(jìn)入銀行業(yè)，銀行股權(quán)結(jié)構(gòu)日益多元化，我國應(yīng)當(dāng)盡快建立存款保險制度，以分擔(dān)風(fēng)險、行業(yè)自救的方式代替政府隱形無限額擔(dān)保，彌補存保機制長期缺位的不足。央行行長周小川撰文指出：“加快建立功能完善、權(quán)責(zé)統(tǒng)一、運作有效的存款保險制度，促進(jìn)形成市場化的金融風(fēng)險防范和處置機制。存款保險制度要覆蓋所有存款類金融機構(gòu)，實行有限賠付和基于風(fēng)險的差別費率機制，建立事前積累的基金，具備必要的信息收集與核查、早期糾正及風(fēng)險處置等基本職責(zé)?！?存款保險機制至少應(yīng)當(dāng)包含五個方面內(nèi)容：

（一）體現(xiàn)正向激勵的差異化收費體制

存款保險基金由全體商業(yè)銀行繳納，但應(yīng)當(dāng)實行差別費率。收費金額根據(jù)投保銀行的風(fēng)險狀況來確定，繳費機制應(yīng)當(dāng)對投保銀行主動防范風(fēng)險形成正向激勵。為此，存保機構(gòu)應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的風(fēng)險監(jiān)測、識別和核查職能，按照評估后的銀行風(fēng)險狀況，收取存?；?，并及時調(diào)整費率。同時，應(yīng)當(dāng)明確存?；鸷途o急再貸款兩道防線的分工。對于中央銀行因支持清算、填補存款償付資金缺口所發(fā)放的再貸款等，應(yīng)當(dāng)由存?；鹪诤罄m(xù)收費中逐步歸還。

（二）救助成本最小化的早期風(fēng)險糾正機制

存款保險機構(gòu)有減輕甚至免除潛在賠付的動力和壓力。當(dāng)投保銀行風(fēng)險“冒頭”時，存保機構(gòu)應(yīng)當(dāng)提前介入甚至接管，防止風(fēng)險進(jìn)一步擴大，引導(dǎo)或參與股權(quán)和債權(quán)重組。例如，在日本，存款保險法規(guī)定，當(dāng)銀行資不抵債或者無力支付債務(wù)時，由金融廳下發(fā)接管命令，指定存保機構(gòu)為“金融整理管財人”接管危機銀行，并可向法院申請啟動民事再生程序（重整）。

（三）熔斷金融風(fēng)險的過橋機制

存款保險機構(gòu)具有專業(yè)化服務(wù)與處置能力，直接參與債務(wù)人剩余財產(chǎn)分配，有動力、有壓力、有能力做好金融資產(chǎn)托管、移交和處置工作。商業(yè)銀行風(fēng)險爆發(fā)后，經(jīng)監(jiān)管部門決定或指定，存保機構(gòu)應(yīng)當(dāng)設(shè)立或推薦過橋銀行，對危機銀行的特殊金融業(yè)務(wù)進(jìn)行優(yōu)化處理，對其經(jīng)營網(wǎng)點、業(yè)務(wù)和客戶實施接管或托管，接收危機銀行的特殊金融業(yè)務(wù)，以及相關(guān)分支行網(wǎng)點和客戶資源。盡力降低問題投保銀行的損失，防止金融風(fēng)險跨機構(gòu)、款行業(yè)、跨地域傳染。從監(jiān)管治理角度看，此項工作不宜由監(jiān)管部門直接承擔(dān)。

（四）穩(wěn)定、平等、限額的存款償付機制

存款保險機制應(yīng)當(dāng)能在存款人與銀行之間合理分配風(fēng)險責(zé)任，促使存款人增強風(fēng)險意識。法律法規(guī)應(yīng)當(dāng)事先確定償付的存款范圍、對象、比例和方式，明確個人存款和機構(gòu)存款均同等獲償，統(tǒng)一設(shè)定賠償限額，向存款債權(quán)人傳達(dá)穩(wěn)定的權(quán)益預(yù)期，防止“一事一策”造成市場的波動。償付存款債權(quán)后，存款保險機構(gòu)可以新債權(quán)人身份，通過代位求償權(quán)獲取被清算銀行的資產(chǎn)，從而避免因保護存款利益而妨礙司法公平原則。

（五）綜合性、專業(yè)性的風(fēng)險處置機制

存保機構(gòu)應(yīng)當(dāng)設(shè)立風(fēng)險處置專業(yè)部門，負(fù)責(zé)破產(chǎn)清算前的風(fēng)險處置。該部門應(yīng)當(dāng)與存保收費、存款兌付、過橋業(yè)務(wù)等部門相互獨立，以確保其作為清算管理組織的中立性和客觀性。進(jìn)入破產(chǎn)程序時，經(jīng)法院裁定，可由該處置部門擔(dān)任破產(chǎn)銀行的管理人，負(fù)責(zé)破產(chǎn)清算工作。例如，美國破產(chǎn)法將破產(chǎn)啟動權(quán)賦予銀行主管當(dāng)局（即銀行許可機構(gòu)、監(jiān)管機構(gòu)和聯(lián)邦存款保險公司），實踐中，近年來美國銀行危機處置主要是由聯(lián)邦存款保險公司主導(dǎo)破產(chǎn)退市進(jìn)程。

四、基本結(jié)論和立法模式選擇

（一）基本結(jié)論

其一，商業(yè)銀行破產(chǎn)程序已有法可依，沒有必要制定專門性的商業(yè)銀行破產(chǎn)法律或行政法規(guī)。新修訂的《企業(yè)破產(chǎn)法》適用范圍已擴展到了所有企業(yè)法人，配套的司法解釋已經(jīng)公布或正在制定，當(dāng)前規(guī)制商業(yè)銀行破產(chǎn)的法律規(guī)范比較齊備，通過當(dāng)前破產(chǎn)程序可以有序完成危機商業(yè)銀行退市。

其二，存款保護制度亟待建立，風(fēng)險處置法律規(guī)范亟需完善。當(dāng)前應(yīng)當(dāng)盡快制定存款保險條例，建立功能齊全、監(jiān)管規(guī)范、運作有序的存款保險機制。

其三，應(yīng)當(dāng)逐步完善風(fēng)險處置程序和破產(chǎn)清算程序的銜接。為提高問題銀行機構(gòu)風(fēng)險處置效果，需要加強司法解釋，解決好兩個層面的問題：一是在一定條件下，賦予某些風(fēng)險處置行為終局效力；二是確認(rèn)存款保險機構(gòu)可以擔(dān)任破產(chǎn)管理人。

（二）立法模式選擇

建立存款保險機制的立法模式，主要有四種選擇：

模式一：修改《商業(yè)銀行法》，將有關(guān)存款保險機制及其與破產(chǎn)退市程序的銜接等內(nèi)容納入新修訂的商業(yè)銀行法，有關(guān)風(fēng)險處置環(huán)節(jié)的具體操作規(guī)則，由部門規(guī)章予以規(guī)制。此模式的缺點是涉及范圍廣、程序復(fù)雜、時間長，且將有關(guān)司法條款、監(jiān)管規(guī)則放入專業(yè)性法律，從立法技術(shù)角度考慮不太合適。

模式二：制定《存款保險法》，全方位規(guī)定存保機構(gòu)的功能、資金、處置、責(zé)任分擔(dān)及與司法程序的銜接等。此模式的優(yōu)點是，將存保機制的內(nèi)容進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)制，避免立法資源浪費；缺點是，法律的剛性較強，由于缺乏存保實踐基礎(chǔ)，以法律形式對存款保險進(jìn)行規(guī)制，不能靈活適應(yīng)實踐的發(fā)展。

模式三：制定《商業(yè)銀行風(fēng)險處置與破產(chǎn)條例》，全面規(guī)定商業(yè)銀行危機處置的主體、程序、方式和資金來源等。此模式可以將風(fēng)險處置、存保機制和破產(chǎn)程序的內(nèi)容進(jìn)行綜合規(guī)制，強化立法的效益性。但是，按照立法法對行政法規(guī)規(guī)制范圍的規(guī)定，監(jiān)管部門對風(fēng)險處置行為的規(guī)制屬于執(zhí)行性規(guī)則，破產(chǎn)程序?qū)儆谒痉ǚ懂牐灰擞蓢鴦?wù)院行政法規(guī)進(jìn)行規(guī)制。

模式四：制定《存款保險條例》+《企業(yè)破產(chǎn)法》。國際上的立法趨勢和司法實踐是以“一般破產(chǎn)法+存款保險機制”立法范式規(guī)制銀行破產(chǎn)退市。我國當(dāng)前已有《企業(yè)破產(chǎn)法》，可以有效適用于商業(yè)銀行破產(chǎn)程序，該法第134條為制定與之配套（而非并行）的行政法規(guī)預(yù)留了發(fā)展空間。因此，制定《存款保險條例》具有必要性和現(xiàn)實可行性。

本文認(rèn)為，為加快建立功能完善、權(quán)責(zé)統(tǒng)一、運作有效的存款保險制度，促進(jìn)形成市場化的金融風(fēng)險防范和處置機制，存款保險制度應(yīng)當(dāng)與現(xiàn)有金融穩(wěn)定機制、司法體制有機銜接，以及時防范和化解金融風(fēng)險，維護金融穩(wěn)定?！澳Ｊ剿摹狈衔覈?dāng)前銀行業(yè)發(fā)展實際情況、市場競爭規(guī)律以及國際上的立法趨勢，能與我國司法體制相適應(yīng)，有利于盡快建立存款保險機制和比較穩(wěn)定的市場預(yù)期?！洞婵畋ｋU條例》運行后，還可與系統(tǒng)重要性金融機構(gòu)有效處置機制、中央銀行緊急再貸款管理機制、金融宏觀審慎管理和監(jiān)管治理機制相結(jié)合，為今后健全金融穩(wěn)定法律體系預(yù)留空間。因此，國家宜盡快制定《存款保險條例》，并通過司法實踐逐步完善存款保險機制與銀行破產(chǎn)退市程序的有效銜接。

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Chinas Commercial Bank Crisis Handling and Deposit

Insurance Legislation Pattern Choice

HU Chundong

（Shenzhen Municipal Sub-branch PBC， Shenzhen 518001）

Abstract： The paper overviews the value orientation of Chinas commercial bank risk handling and the legal system concerning the market exit， attempts to put forward the main framework of the deposit insurance system in China， compares four patterns of deposit insurance legislation， and proposes suggestions such as developing the deposit insurance regulations as soon as possible and gradually improving the effective connection between the deposit insurance mechanism and bankruptcy delisting procedures via the judicial practices.

Keywords： commercial bank； deposit insurance

責(zé)任編輯、校對：楊振峰