刑事和解的文化之維

楊繼文++陳鶴

內容摘要：以文化的功能論視角來分析我國刑事和解制度，會發(fā)現(xiàn)非宗教與非國家意識、司法倫理的人性情理因素以及靜的法律秩序等本土文化根源促進了刑事和解在個人利益（減少刑事處罰和增加賠償數(shù)額）與社會影響（國家維護社會秩序與保障其他公民權利）這一矛盾中尋求平衡，該制度成功之關鍵在于中國人的情理倫理及本身所具有的個人與社會的兩面性。為此，實踐中，刑事和解制度的構建與完善也應通過受害方、加害人利益?zhèn)惱淼脑V求和真實意思的表達、司法機關的職權因素與主導意識以及國家或者社會的倫理需求與價值評判三個階段來實現(xiàn)。

關鍵詞：刑事和解；價值基礎；文化理念

一、問題的提出

近年來，隨著隸屬于政治文化意識的和諧價值被日益強調，社會各階層和各領域都出現(xiàn)了和諧化的趨勢。在這種主流文化背景之下，關乎全社會老百姓權利保護的司法體制改革也出現(xiàn)了和諧化應用趨向。在這其中，刑事訴訟中的和解制度表現(xiàn)得尤為明顯，在一定程度上也體現(xiàn)了社會的和諧價值。較早出版的《法學詞典》中對和解是這樣定義的：“和解，是雙方當事人通過協(xié)商就某一爭議自行達成解決的協(xié)議?！?隨后，這本權威詞典又對和解進行了類型的劃分，從我國兩大訴訟法中明確的規(guī)定出發(fā)，將和解分為刑事訴訟過程中的和解和民事訴訟過程中的和解。這也是我們目前對和解的最一般意義上的理解。為了強調和解的本質屬性——雙方當事人的意思一致，可以重新對和解進行概念梳理，即和解是糾紛雙方當事人之間，通過溝通、協(xié)商和理解等過程處理各種法律糾紛的一種方式、方法。這一概念闡述，不僅強調和解的意思一致，而且突出了刑事和解和民事和解的相同特點——糾紛的和諧化處理。對于民事和解，雖不是本文的論著中心，但是可以作為刑事和解的一個重要參照對比對象，屬于刑事和解的外部性問題。

刑事和解，是在刑事訴訟過程中，公訴機關、被告人及被害人等就刑事案件的處理與解決所作出的妥協(xié)和讓步，從而達到妥善處理刑事案件、保障相關當事人以及社會、集體利益的一種法律制度?！靶淌潞徒獠⒉皇菃渭兊碾p方自行和解，還有可能涉及司法機關或者調解機構的居中調解活動?！?因而，從刑事和解參與過程、主體、功能性質的角度，可以將其分為三種類型：第一種類型是以犯罪行為為中心而引發(fā)刑事訴訟、刑事和解的相關參與人之間的，主要是犯罪行為實施者和犯罪行為受害方的非訴訟的刑事和解；第二種類型是以追究、懲罰犯罪為中心的法院等司法機關主持之下的刑事和解，這是一種訴訟中的刑事和解；第三種類型是以撫平傷害、維護社會穩(wěn)定為中心的司法體制外社會上的刑事和解，具體見下圖。

圖：刑事和解的三種功能過程主體類型

以上是對刑事和解類型的新劃分，主要目的是體現(xiàn)刑事和解的社會綜合性、文化基礎性以及主體人性需要。作為處理刑事案件的一種有著獨特功能與和諧社會價值優(yōu)勢的處理機制，刑事和解在我國本土的司法實踐中逐步興起、強調和完善。這一我國本土司法實踐不僅是一種對于和諧價值的司法實現(xiàn)機制與人們利益訴求的集中體現(xiàn)，從另一角度也是我國傳統(tǒng)法文化思想，尤其是儒家、道家等國學思想的歷史延續(xù)與擴展。從而，我們主要從文化論等視角來闡述中國的刑事和解類型，探究刑事和解在中國為什么可能——刑事和解的傳統(tǒng)文化分析；刑事和解中傳統(tǒng)文化思想到底特指什么——刑事和解的文化價值土壤；刑事和解在中國究竟如何實施或者實現(xiàn)的過程是怎樣的——對于刑事和解文化之維的再認識，最終引出本文的論題——刑事和解的文化之維。

二、刑事和解與文化：基于中國傳統(tǒng)文化的分析

俗話說“觀今宜鑒古，無古不成今”。意思是說現(xiàn)今的各項制度與古代，與傳統(tǒng)是密切相關的，沒有傳統(tǒng)背景式的積淀，也就沒有現(xiàn)今各項制度的形成和完善。在我國刑事和解的構建過程中，其實也是有著廣泛的各種傳統(tǒng)文化價值理念的積淀和孕育，如儒家中的“和合思想”對于刑事和解制度構建的影響。陳瑞華教授從刑事訴訟中各參與人的利益論角度對刑事和解的現(xiàn)實基礎進行了分析，提出了刑事和解制度的三種模式。這種以“利益兼得”為中心對刑事和解進行探討，強調發(fā)揮訴訟各主體的利益需求機制，體現(xiàn)了后果絕對主義的司法倫理，如英國著名的功利主義思想以及中國古代思想對于“利”的辨識等。在刑事和解過程中，犯罪行為實施者基于國家刑罰的威懾力量，會對現(xiàn)實和解成本與刑罰責任進行利益分析，進行辨識，從而選擇對其利益實現(xiàn)最大化的一種解決方式。在這一非訴訟的和解過程中，雙方當事人對于“利辨”最為充分，這也應和了古典功利主義思想的利益最大化原則。

除了對于“利”的辨識以外，中國人的情理倫理在刑事和解中也起著重要的作用。國學大師梁漱溟認為：“中國人何為而好講情理耶？人類彼此痛癢相關，好惡相遇，端始在家人父子之間，在親族習熟之間，而中國遠古以來家庭家族生活偏勝，從而形成數(shù)千年其社會組織結構有異乎他方也?！?在社會上的刑事和解過程中，由司法機關委托的社會組織與訴訟參與人一起就刑事案件的定罪量刑進行協(xié)商，這不僅要強調對于刑事訴訟相關法律的遵守，還要注重最后刑事處罰對于受害人、加害人以及社會的影響；不僅要強調司法正義、權利理念的發(fā)揮，還要注重對于社會道德的迎合和和諧價值的體現(xiàn)；不僅是一種強調社會專門組織和個人的司法倫理構建過程，也是對于存在于數(shù)千年社會組織結構中中國人社會情理的一種司法表達和訴求。正如任何事物或者制度必須有其根深蒂固的“本土資源”一樣，中國式的刑事和解不能完全等同于西方社會的“恢復性司法”，兩者適用的案件范圍、參與的主體、產(chǎn)生的社會效果明顯不同。也就是說，刑事和解作為刑事糾紛處理的一種中國式本土探索，可以從中國傳統(tǒng)文明理念以及法文化吸收廣泛的營養(yǎng)，以中國人社會情理倫理來構建和完善刑事和解的文化之維，才能使得刑事和解這一新生事物發(fā)展壯大。在刑事和解中，這種情理主要存在于人與人之間，司法利益的博弈與兼得，“被害恢復”與“加害恢復” ；體現(xiàn)于人與社會的兼容和沖突當中。在司法實踐中，從民事訴訟中強調調解權 發(fā)揮的“馬錫五審判方式”，到現(xiàn)今“大司法”、“大調解”理念的形成與發(fā)展，無不體現(xiàn)著司法的大眾化和和諧化趨向，司法倫理孕育其中，尤以中國人的情理感人最深，最為所重。從這里可以看出：

中國人本身所具有的個人與社會的兩面性，在個人利益（減少刑事處罰和增加賠償數(shù)額）與社會影響（國家維護社會秩序與保障其他公民權利）既是統(tǒng)一的又是矛盾的，存在分分合合的現(xiàn)象。統(tǒng)一，是指刑事司法機關以及其他訴訟參與人都是為了及早結束刑事案件，恢復正義而努力，當然正義可能是相對的。不管是在刑事司法機關主持之下的“司法調解模式”，強調意思自治的“加害方-被害方自行和解模式”，還是通過專門機關的“人民調解委員會調解模式”，都是基于同樣的恢復目的。矛盾，是指的在恢復目的的指引下，存在著“利”辨的差異，存在著不同利益的博弈過程和價值導向的差異性。司法機關可能更加注重對于社會秩序維護以及法律穩(wěn)定的考量；犯罪行為實施者可能更加關心刑事責任、刑罰的判處；犯罪行為受害方則強調對于犯罪損害而引起的修復和恢復先前正義的問題等。正是這些差異性，形成了刑事和解中的情理矛盾，構成了統(tǒng)一中的矛盾，運動中的發(fā)展力量。

“情理來自通，存于通；其背理者，彼此心情有一息不通乃至隔閡重重也?！?這也就是說在刑事和解過程中，司法倫理可能發(fā)揮重要作用。而根植于中國傳統(tǒng)文化的中國人情理才是最后達成和解協(xié)議，兼得各方利益的關鍵。中國人情理存在于中國人所固有的，是與西方社會理性理智主導的價值觀念顯著不同的“通”識。梁先生所謂“通”，是一種數(shù)千年來中國古人所遺留下來的必然和偶然的事件，是一種中國人“君子不耕而食”的情感自慰和民族自信，也是中國人謙抑性格的安然與大度。在刑事和解過程中，“通”則體現(xiàn)了作為過程的協(xié)商、交涉的意義；體現(xiàn)了作為結果的雙方主體利害相爭之分隔與勝乎其身的通達。雖然最后可能由于分隔明顯而無功而返，但是這一通達卻可以在一定程度上撫慰受害方的身體與心緒，通者亡矣，情理一息。

三、刑事和解的文化基礎：三種本土價值土壤

刑事和解作為一種刑事糾紛解決手段，在我國部分地區(qū)司法部門進行了有益的試點與實踐 ，取得了良好的社會效益，學界對刑事和解制度進行了積極的探索。但是，這種基于中國問題、中國意識所產(chǎn)生出來的刑事和解制度，必須有本土的文化價值土壤來支撐。沒有基礎的價值理念來統(tǒng)領這一本土探索，可能會出現(xiàn)司法改革中本體與試體的差異和不合，“本土法制資源”的理解和引申也許才是重要而極易被忽略的核心問題。

（一）法律實施的例外：非宗教與非國家意識

在刑事和解的過程中，尤其是以非訴訟的和解以及社會上的和解為例，法律制度和秩序的作用發(fā)揮是潛在的，是存在于各方主體潛在意識當中的，只有當發(fā)生特定的事件和行為時才顯示出來。而在社會發(fā)展的過程中，法律秩序并不是社會生活順利進行的根本。取而代之的是基于傳統(tǒng)兩千年間的中國傳統(tǒng)文化意識因素。梁漱溟先生認為這因素是非宗教和非國家意識，這并不是說宗教和國家意識不發(fā)生作用，而是如所見西方國家那樣的強烈宗教意識和國家權威相對比的。那么，在以上兩種刑事和解功能過程類型中，這種潛在的、非宗教、非國家的文化傳統(tǒng)意識是怎樣發(fā)揮作用的？筆者認為，在這些過程中，是中國人的倫理情誼在發(fā)揮作用，而國家的法律制度與秩序是社會非宗教、非國家意識形成的有力因素。情理倫理在刑事和解中作用的發(fā)揮，也即是上述的“兩分”與“通”識?！皟煞帧笔切淌潞徒庵械拿芎徒y(tǒng)一過程；“通”識是作為過程的雙方協(xié)商和利益通達。

在這里，我們要強調的是中國人傳統(tǒng)文化思想中自覺自律的非宗教意識和法律制度體制外的非國家意識在刑事和解的過程中，是怎樣轉變?yōu)榫哂兴痉▊惱硇再|的情理而作用于各方刑事訴訟參與主體的。法律如同宗教一樣，必須有被社會公眾信仰的能力和實踐需求。宗教是一種信仰的秩序，其發(fā)揮作用的方式是規(guī)范于外而影響于內，這也正是法律實施的全部和法律秩序構建的基礎。在刑事和解的過程中，加害方與受害方并非完全依照法律行使自己的權利，有時會通過一種“非法律化”的方式來處理解決案件。例如，在關于證據(jù)調查取證方面存在困難的故意傷害案件，造成了受害方的直接物質損害和身體傷害。這一情形中，一方可能是被判處重刑的犯罪行為實施者，另一方是處于極度貧困的受到損害和傷害的受害方，兩者的利益需求存在契合的可能性。但是，這并不與正面的法律信仰和價值所包容，而是以私力合作性質的意思自治和利益兼得為基礎的，在相當程度上是司法體制外的、非國家的一種刑事案件解決方式。

（二）司法倫理的人性情理因素

司法倫理是一個復雜的涉及司法制度、司法主體、法律責任等的法律理念與法律意識。它不僅包括法律工作者的專門職業(yè)責任、社會責任，司法活動主體的法律意識與守法知識，而且在一定程度上影響著司法的信賴和法律的公共性與和諧化價值的實現(xiàn)。在刑事和解的過程中，由于有著利害相關者的協(xié)商、沖突、和解等過程和利辨通達的意識與本性追求，在一定程度上可能涉及到國家和社會的利益。因而，在刑事和解的達成過程中，司法倫理的形成和發(fā)展會產(chǎn)生重要的作用。第一，司法工作者的職業(yè)倫理責任應當重點強調。司法工作人員應當把“完成充實公共領域的公共責任作為自己的重要責任之一” 。當然，在刑事和解過程中，司法機關及其工作人員不僅要體現(xiàn)司法的大眾化和親民化，而且更重要的是對國家和社會利益的保護。在訴訟利辨和通達的過程中，加害方和受害方非法律化的處理方式并非沒有好處，雖然有可能一定程度上損害國家或者集體利益，但是如果其不僅加快了刑事糾紛解決的速度，提高了訴訟效率，而且能夠促使疑難案件的解決和社會和諧的進一步達成，那么在利益考量的過程中，在司法機關及工作人員公共、社會責任和職業(yè)責任的選擇中，為了更大的司法或者社會利益，即會調整和形成具有“利益兼得”、皆大歡喜的場面。第二，訴訟參與者的人性選擇與本性理解。在倫理學當中，人性是研究的重點和難點。偏重于人的各項特征研究，即構成人類學哲學；側重于人的意識與心態(tài)研究，則形成哲學、心理學。那么，在刑事和解的司法倫理中，各個訴訟參與人的法律選擇和行為實現(xiàn)深究起來即是人的本性理解。“在某種意義上說，人是在不斷地與自身打交道而不是在應付事物本身?！?作為主要的訴訟參與人——加害方與受害方雖然是因犯罪行為這一主導因素影響而發(fā)生聯(lián)系，但是更重要的是和解達成過程中對于自身的打量與理解——加害人懼怕刑事懲罰的心理慣性與受害者的心理失衡以及不滿不信任的消極情緒等。在雙方不斷探求最可靠的有力結局時，可以觀察和知覺對方的意思以及行為表現(xiàn)，但是也免不了與指導自己的思想方面進行同化，從而使得利益、信仰、意見等出現(xiàn)偏差，這時人類理解占據(jù)主要地位，“一定可以使他安于不知我們能力所不能及的那些東西——自然在考察以后我們才發(fā)現(xiàn)他們是不能達到的?！?

（三）靜的法律秩序

在刑事和解的程序中，多方利害關系人不僅存在上述的平行橫面的利之辨、通之達、情理因素之決定等，而且在多層次、多角度的法律秩序中，產(chǎn)生了具有中國傳統(tǒng)文化價值的靜的意義——即奧古斯特·孔德的社會靜力學在司法領域的體現(xiàn)。這種法律秩序意義上的“靜”，一方面是強調在刑事和解中的價值具有差異性和層次性。價值的層次性，表現(xiàn)為司法機關以處理刑事案件為首要目標的基礎價值；加害方為減輕或免除刑事處罰所具有的人性價值；受害方因犯罪行為所導致各種損害的修復價值；國家以維護統(tǒng)治法律秩序所強調的靜態(tài)價值以及社會從穩(wěn)定秩序和完善人際結構所適用的最終價值（見下表）。這些價值層次是構成司法靜力學的基礎，是構成刑事和解制度的各個不同實體部分之有序組織的人性結構前提。從而，“通過靜力學的研究，人們就找到了社會結構的性質?！?另一方面，是強調刑事和解主體的人性趨同性質。這一趨同性質是由人的良知和智力組成的。良知可以分為情感和活動，是一種人本身所具有的靜的感知，對于刑事和解利益的利弊考量，對于相對方情感途徑真實性的理解等都屬于一種對于“善”的良知感知；智力是一種判斷力，是活躍于主體司法活動的控制因素，是一種從人身上所獲得的抽象思維。從人類倫理的角度來說，刑事和解=人的“善”的感知+智力判斷的推動力。

表：刑事和解主體價值需求層次

中國傳統(tǒng)文化思想也主張一種靜的精神態(tài)度，而且“東方文明之根本精神在靜，西方文明之根本在動?！?這種靜，也是根植于傳統(tǒng)中國文化的內省和內修精神，是中國人應對中國式生活的一種觀念，是一種守靜的臨動。而西方社會的動態(tài)革新，無不與國家、器物相關。刑事和解的基礎價值，雖有和合思想的一以貫之，但更重要的是中國人所固有自身追求，對于“善”的達知和“靜”的感悟；雖體現(xiàn)法律上利益驅動的矛盾兩分，但更加突出對于法律秩序上的靜的善守，達成雙方和解、社會和諧時的靜止價值追求和持靜的觀念。這種靜的思想，與孔家的“生”子密切相關，是一種即任其生、順氣契合的萬物欲生。雙方主體達成刑事和解，是中國人社會生靜相宜的文化底蘊，也是法律秩序本能的生長和社會風氣調和的一種深刻體現(xiàn)。正如孔子所說，“唯天下至誠為能盡其性，能盡其性則能盡人之性，能盡人之性則能盡物之性，能盡物之性則可以贊天地之化育，可以贊天地之化育則可以與天地參矣。”

四、過程論：對刑事和解文化的再認識

刑事和解制度，在我國新刑訴法中以專章進行了論述，對和解案件的范圍等事項予以規(guī)定。雖然內容較為簡單，但是我們也實現(xiàn)了從無到有的巨變。 正如有的學者提出，刑事和解過程中，一個重要的前提就是處理和分配當事人之間的權利和義務，要在刑事和解過程中引入“民間規(guī)范”。而“刑事和解中民間規(guī)范運用的兩個條件，即是接受和確信。” 從刑事和解的文化價值來看，“接受”與“確信”是以刑事案件的解決和主體的認識為基礎。在刑事和解制度還未完全成熟時，“民間規(guī)范”等司法文化的引入當然無可厚非，官方的認可更具有指導意義，民間規(guī)范的應用則更具有實踐意義，而實施過程更具有參考意義。

因此，在刑事和解的實施過程中，有必要從糾紛的解決和主體的認識需要這兩個方面來進行深入探討，形成刑事和解的過程論。糾紛的解決，強調的是國家刑事法律制定的意圖，側重于訴訟中刑事和解的“追究、處罰犯罪”，它是法院對于刑事和解的“接受”和“確認”。但是，如果法院不能解決糾紛，那么意味著刑事法院的失敗，靜的法律秩序、國家所追求的靜態(tài)價值將不復存在。“將案子提到法院解決，經(jīng)常意味著其他一些比較緩和的解決糾紛的手段已經(jīng)失敗。因為法院經(jīng)常是最后的訴諸地，所以我們也不必奇怪，對一些其他社會機構不能解決的糾紛，法院也經(jīng)常不能解決。”“法院不能解決犯罪問題或甚至不能使之有明顯的改善。所以，平心而論，法院——負責處理社會失敗，也總是失敗。家庭、教堂、工作單位、學校不能解決的事，法院也不能解決。然而，失敗是對刑事法院合法性的一種嚴重挑戰(zhàn)。如果刑事法院喪失了合法性，糾紛雙方可能付諸武力去獲得他們所尋求的正義?！?/p>

刑事訴訟只是解決刑事案件的一種方式，有時刑事案件的各方往往會通過協(xié)商一致來解決糾紛。在協(xié)商一致的過程中，主體的分歧會通過法院等司法機關、受害方、加害方等的努力來解決。這種努力，是相關主體接受和確認的結果。刑事和解的過程和步驟，可以通過下面三個階段來體現(xiàn)。

其一、受害方、加害人利益?zhèn)惱淼脑V求和真實意思的表達。受害方作為刑事訴訟中重要的當事人之一，而且其身體、精神、財產(chǎn)等利益受到加害方不同程度的損害，使得其更接近于犯罪事實本身，具有接受的可能性。這種先天性的實踐優(yōu)勢使得被害人更加渴望加入刑事案件的解決過程中，而突出自己在刑事各項裁決中的作用和影響，實現(xiàn)自己的確定作用。這也正是基于利辨、情理等倫理而產(chǎn)生和表達意愿的現(xiàn)實變量。加害人的實踐觀注重真誠謝罪和賠償損失，其也是從利益考量而產(chǎn)生出的結果——避免嚴重的刑事處罰、獲得再社會化的機會等。

其二、司法機關的職權因素與主導意識。作為國家權力的法定行使者，為了國家和社會公共利益，司法機關必須盡到必要的職業(yè)責任和公共責任，這是接受的可能性。這種責任要求司法機關在刑事和解中，對和解協(xié)議的接受有最低限度的標準，為了避免較大利益的損失可以在一定程度上犧牲較小的利益。而且國家司法機關在刑事和解過程的始終，都可以發(fā)揮必要的監(jiān)督和管理作用，積極引導刑事沖突各方把刑事案件的解決朝向和諧、完滿的程度，實現(xiàn)案件處理的確定性，避免失敗的結果。

其三、國家或者社會的倫理需求與價值評判。當前刑事司法總的趨勢，是進一步朝向多樣化多元化，與政治的價值意識、社會的現(xiàn)代轉向和法律的多元價值密切相關。刑事和解也體現(xiàn)了“非刑事化”的一種刑事沖突解決新方向，或者說是具有中國本土法律構造的刑事新動向，包括刑事和解類型中的多方意思自治的調解，委托社會組織進行刑事案件的調解等。在這一發(fā)展過程中，重要是兩個因素即是社會的倫理需求和法律的價值評判，前者體現(xiàn)了社會的接受程度，后者體現(xiàn)了法律的確定。社會的倫理需求，是滿足刑事糾紛解決方式的社會公眾輿論基礎，也是刑事司法走向大眾化、平民化的橋梁，是刑事和解的合理性問題；法律的價值評判，是從法律的角度對于這種刑事和解予以體制化、合法化、確定化，使得基于社會倫理需求的和解具有真正執(zhí)行的法律效力，避免民間糾紛解決的實質缺陷，充分保障合情合理又合法的刑事和解過程和相關主體的權益。

五、結語

十幾年來，我國刑訴法學方面的理論研究可謂汗牛充棟，但是真正具有中國研究意識的、有價值的研究卻不多。其中一個重要的原因是研究方法的問題。雖然我國現(xiàn)在的刑訴法已經(jīng)是屬于理論法學的陣營，但注釋法學的影響仍然相當深遠。有的學者指出：“在未來中國法學中起主導作用的更可能是詮釋法學和社科法學”。 “社科法學必定會在中國占有相當重要的一席之地，甚至有可能比歐美國家的類似學科狀況更為重要一些。” 然而，現(xiàn)實可能是殘酷的。較多的智慧投入，可能會產(chǎn)生較低的回報，社科法學的發(fā)展任重而道遠。

現(xiàn)在的情況有所改善，“目前倍受關注的‘刑事和解問題是我們突破規(guī)范法學束縛、開闊學術研究領域的一個良好契機。” 刑事和解的價值需求，使得我們有必要理解司法的傳統(tǒng)、歷史和文化；刑事和解中對于私人力量的強調，使得我們有必要研究人性的問題；刑事和解中對于民間規(guī)范的應用，使得我們有必要重視社會、國家的秩序價值；刑事和解的現(xiàn)實多樣性，使得我們有必要了解實證研究的意義……“也許正在發(fā)生”，刑事訴訟的研究范圍在擴大，刑事訴訟的理論品格在提升，而刑事訴訟的面相也將更加多維。