學(xué)者觀點在司法說理中的理性選擇

文◎魏再金

學(xué)者觀點在司法說理中的理性選擇

文◎魏再金*

學(xué)者觀點對于司法活動無疑具有重要意義，但學(xué)者觀點屬于學(xué)理解釋，不具有強制力，而且具有多元性。為使庭審程序中控辯雙方形成有爭議焦點的有效抗辯，而不至于淪為學(xué)術(shù)之爭，因此不宜直接引用于判決書和相關(guān)的法律文書。司法實踐在面對學(xué)者觀點時要保持必要的慎重，一方面司法職業(yè)體在司法活動中有必要優(yōu)先使用自己的職業(yè)思維獨立思考案件，消除職業(yè)惰性，另一方面在確有需要求助于學(xué)者家觀點時，不能立即引用新觀點，要選擇那些經(jīng)歷過理論和實踐長時間論證后形成理論通說的觀點，并巧妙化用。

學(xué)者觀點 司法說理 理性選擇

一、問題由來

2014年12月19日，南京市玄武區(qū)人民法院向案件當(dāng)事人發(fā)出一份特殊的民事判決書（〔2013〕玄商初字第580號），法官在該份判決書說理過程中指名道姓援引南京大學(xué)和東南大學(xué)共三位學(xué)者的觀點加以論證，此舉被認(rèn)為是在江蘇省乃至全國首創(chuàng)。無獨有偶，筆者近日也看到某法院的一份“獨特”的判決書，說獨特是不是因為判決結(jié)果，而是因為判決說理。該案件是一個盜竊案件，被告于2014年著手盜竊某收藏家收藏的價值100萬元的名畫，但是因意志以外的原因而未遂。法院判決書說理部分區(qū)分了何為加重的犯罪構(gòu)成和量刑情節(jié)，洋洋灑灑，僅說理部分就好幾頁。該判決認(rèn)為，“‘盜竊數(shù)額特別巨大’并未導(dǎo)致違法行為類型發(fā)生變化，應(yīng)屬于量刑規(guī)則，而量刑規(guī)則不存在未遂”，對被告適用盜竊罪的第一檔法定刑，同時適用《刑法》第23條第2款的規(guī)定，判處有期徒刑2年零6個月。經(jīng)仔細查證，該說理是引用了國內(nèi)刑法專業(yè)某權(quán)威教授2011年在《清華法學(xué)》上發(fā)表的新觀點。［1］

二、辯證分析

（一）直接援引學(xué)者觀點之弊

應(yīng)該說前述兩案件法官積極響應(yīng)量刑規(guī)范化改革，在司法文書中開展充分的釋法說理，值得肯定，但是筆者認(rèn)為該做法也欠妥當(dāng)。

首先，學(xué)者觀點不具有強制力，不得直接引用于判決書。判決書是一個嚴(yán)謹(jǐn)?shù)奈臅?，重則斷人生死，輕則定分止?fàn)?，判決書應(yīng)當(dāng)嚴(yán)謹(jǐn)，只能“以法律為準(zhǔn)繩”，而不能以“學(xué)者觀點為準(zhǔn)繩”。刑事審判中的“法律”，具體而言是指刑法典、單行刑法和附屬刑法。對于刑法解釋則要具體分析，刑法解釋按其解釋主體為標(biāo)準(zhǔn)可分為三種，即立法解釋、司法解釋和學(xué)理解釋，學(xué)者觀點屬于學(xué)理解釋。學(xué)理解釋雖然對于刑事司法活動乃至理發(fā)活動具有重要參考價值，對于提高公民法律意識具有重大作用。但是主流觀點認(rèn)為其不屬于刑法的正式淵源，屬于非正式的無效解釋。［2］因此某學(xué)者的名字和觀點一并出現(xiàn)在判決書中顯然不是嚴(yán)謹(jǐn)?shù)模薪o我們以學(xué)者觀點代替法律的感覺，損害司法權(quán)威和法律尊嚴(yán)。

其次，直接引用學(xué)者觀點不利于有效抗辯。刑事審判活動中要求控辯雙方圍繞爭議焦點開展有效辯護，而有效辯護的基本前提是雙方遵守同一個游戲規(guī)則，分享一套共同的“語言”。比如在共同犯罪的認(rèn)定上，如果控方堅持甲學(xué)者的共犯獨立性說，辯方堅持乙學(xué)者的共犯從屬性說，大家各執(zhí)己見，那么控辯雙方的交鋒就可能異化成為學(xué)術(shù)上的爭鳴，最終結(jié)果是關(guān)公戰(zhàn)秦瓊，誰也不能說服誰；法官的裁判也將會是失去基礎(chǔ)的空中樓閣，不可能起到定分止?fàn)幍淖饔?，屆時無疑整個訴訟活動將陷入形式主義，不得不說這與當(dāng)前推進的庭審實質(zhì)化探索是背道而馳的。

再次，直接引用學(xué)者觀點不利于平等對抗。一方面，眾所周知，不少刑事案件中被告人一方并沒有聘請辯護律師，如果在判決書中直接引用學(xué)者的觀點，引用一些生僻的專業(yè)詞匯，公訴人和法官可能還能理解，但對于被告人一方往往是一頭霧水，不知所言，就自然不知道如何為自己辯護，也不知道判決是否公正，這顯然對于被告方不公平。另一方面，假設(shè)辯護方聘請了法學(xué)造詣較為高超的權(quán)威學(xué)者作為辯護律師，那么是否其所做的辯護均為金科玉律，不容反駁？這顯然又不利于控訴方指控，也不公平。

我們再來看如果不采用學(xué)者觀點的“創(chuàng)新”二分法，而根據(jù)“傳統(tǒng)”做法是否可以得到和“創(chuàng)新”做法大致相同的判決結(jié)果。按照刑法和司法解釋的相關(guān)規(guī)定，盜竊公私財物價值達30-50萬元以上的應(yīng)認(rèn)定為盜竊數(shù)額特別巨大，本文案例中名畫經(jīng)評估價值100萬元，所以該被告人應(yīng)認(rèn)定為“盜竊數(shù)額特別巨大”，同時適用刑法關(guān)于未遂犯的規(guī)定。換言之，對于該被告應(yīng)該判處“十年以上有期徒刑或者無期徒刑并處罰金或者沒收財產(chǎn)”，同時對其適用《刑法》第23條第2款之規(guī)定——“可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰”。聯(lián)系刑法關(guān)于從輕和減輕處罰的規(guī)定，亦即若對其從輕處罰，最低可以判處10年有期徒刑；若對其減輕處罰，最低可以判處3年有期徒刑。換言之，姑且不說根據(jù)《刑法》第63條第2款的規(guī)定，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，可以判處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，就是根據(jù)“傳統(tǒng)”做法，對本案被告最低也可以判處3年有期徒刑。而根據(jù)“創(chuàng)新”做法，對其適用盜竊罪的第一檔法定刑，即3年以下有期徒刑、拘役或者管制，同時適用未遂犯的規(guī)定，而未遂犯只是“可以”從輕或者減輕，不是“應(yīng)當(dāng)”從輕或者減輕，聯(lián)系盜竊對象的價值重大性的特點，完全可以不予從輕或者減輕，事實上，從本案的判決結(jié)果反推“創(chuàng)新”做法下，適用未遂犯產(chǎn)生的從輕作用也是微乎其微。綜上，可以證明即使根據(jù)“傳統(tǒng)”做法也可以得到和“創(chuàng)新”做法大致相同的判決結(jié)果，這充分說明“傳統(tǒng)”做法也并非完全沒有科學(xué)性和可操作性。

（二）援引學(xué)者觀點之益

當(dāng)然筆者并非排斥適用學(xué)者觀點，相反筆者主張應(yīng)該重視學(xué)者觀點。

首先，這是客觀實際。刑事審判活動是法官應(yīng)在對案件事實展開法庭調(diào)查并核實的基礎(chǔ)之上，運用三段論，依法選擇大前提，準(zhǔn)確核實小前提，經(jīng)過嚴(yán)密邏輯推理和綜合判斷后作出定罪量刑的判決，這整個活動都離不開司法人員基礎(chǔ)法律理論知識的支撐，而司法人員的基礎(chǔ)法律理論知識多是來自學(xué)者云集的學(xué)校，亦即某種程度上也可以視為來源于學(xué)者觀點；即使是自學(xué)成才，現(xiàn)在實務(wù)部門常有邀請學(xué)者做講座，有些學(xué)者還在實務(wù)部門掛職鍛煉，因此學(xué)者觀點對司法活動的影響是客觀存在的，或者說是潛移默化的，這一點不能否認(rèn)。

其次，這是一般需要。有效訴訟活動需要不同視閾相互融合。加達默爾認(rèn)為,視閾是指看視的區(qū)域,這個區(qū)域囊括了從某個立足點出發(fā)所能看到的一切。［3］學(xué)者博學(xué)多才，思維敏銳，在很多問題上有獨到的見解，因此學(xué)者觀點是一個重要的視閾。任何視閾都是開放的,理論界不能閉門造車、曲高和寡，實務(wù)界也不能目不見睫、自命不凡。我們必須進入他人的視閾,通過對他人視閾的理解而不斷擴展我們的視閾,修正我們的前見，并用依據(jù)視閾融合后的觀點來指導(dǎo)司法實踐，申而言之，理論和實踐相結(jié)合，以理論指導(dǎo)實踐，以實踐檢驗并反作用于理論。

再次，這是特殊需要。模糊學(xué)認(rèn)為有些事物之間的界分有一個模糊的域，這個域內(nèi)的事物的狀態(tài)和類屬卻是不清晰的,人們就很難用量化的標(biāo)準(zhǔn)給這些事物作類屬的界定。［4］這個領(lǐng)域之內(nèi)的事物屬性可左可右，比如黎明時分可以屬于白晝也可以屬于黑夜。司法實踐中難免遇到疑難案件，所謂疑難案件就是難以根據(jù)法律的明確規(guī)定直接做出判斷的不常見案件，對于這些不常見的疑難案件，司法人員出于職業(yè)立場、慣性思維等各種原因往往難以一下做出準(zhǔn)確判斷，為避免一孔之見，武斷判案，這時需要求助于理論群體，參考不同的觀點和意見。實踐中，司法機關(guān)在遇到疑難案件時召集學(xué)者開展論證的情況并不少見。

三、理性選擇學(xué)者觀點

基于上述論述，筆者認(rèn)為對學(xué)者觀點不宜直接引用于判決書，而應(yīng)有所甄別，待形成通說理論后，巧妙化用。

（一）學(xué)會甄別

現(xiàn)在的刑法學(xué)界百花齊放、百家爭鳴，可謂欣欣向榮。但是由于學(xué)者的不同求學(xué)經(jīng)歷、不同研究方向、不同研究方法、不同解釋立場等因素的影響，對于同一個問題往往是“橫看成嶺側(cè)成峰”，而且隨著時間的推移和認(rèn)識的深入，在某些問題上有些學(xué)者會否認(rèn)自己之前提出的觀點。就近些年爭論的比較熱的犯罪構(gòu)成理論而言，堅持捍衛(wèi)四要件的不在少數(shù)，但是有德日留學(xué)背景的則多數(shù)支持三階層理論，有英美留學(xué)背景的則有人提倡引進犯罪構(gòu)成雙重模式。我們不能準(zhǔn)確判斷說哪一種理論正確，哪一種理論錯誤，只可以評價哪一種理論更簡便、更實用、更接地氣，因為從某種意義上講“存在即是合理”。又比如有學(xué)者在20多年前就在作為和不作為犯罪之外拋出了第三種“持有型犯罪”的觀點，但是20多年過去了，該觀點在理論界和實務(wù)屆并沒有引起太大的漣漪，究其原因，不能說該觀點沒有理論價值，而是因為既有的二分法已經(jīng)足以解決實際需要，使得三分法沒有司法需求“市場”?？梢娢覀儗τ趯W(xué)者觀點要以司法人員的職業(yè)眼光進行甄別，不能囫圇吞棗，不加斟酌。

經(jīng)甄別選擇的學(xué)者觀點要形成通說。法學(xué)理論應(yīng)該是學(xué)者觀點在長時期之內(nèi)經(jīng)過反復(fù)論證并認(rèn)可的，亦即應(yīng)該是多數(shù)人都認(rèn)可的，而不能是一家之言。比如受賄罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)是5000元，那么受賄4999元時或5001元時就一律出罪或者一律入罪嗎？有學(xué)者認(rèn)為5001元對于地稅局等和經(jīng)濟打交道的部門而言是小數(shù)目，應(yīng)該出罪，而4009元對于鄉(xiāng)村學(xué)校會計等清水衙門而言是大數(shù)目，應(yīng)該入罪。這個問題涉及《刑法》13條但書“情節(jié)顯著輕微”的適用。參考了理論通說和實踐經(jīng)驗的司法解釋認(rèn)為應(yīng)該考慮“是否因受賄而造成的損失，是否故意刁難有關(guān)單位和個人造成惡劣影響，是否強行索賄”等情形來判斷，顯然前一種觀點是一家之言，不能作為判斷依據(jù)。而且放眼世界，姑且不說成文法的德日司法實踐幾乎都是采用通說，就是有判例法傳統(tǒng)的英美只要沒有特別說服力的變更理由，也幾乎是遵循先例、遵循通說、遵循主流。

（二）巧妙化用

司法實踐中，當(dāng)遇到一個案件時候，司法人員會形成一個預(yù)判，然后再尋找各種理論論證自己的觀點，如果最終能夠證真，則說明預(yù)判是正確的。這個過程需要充分運用各種學(xué)者觀點進行論證。比如我國理論界和實務(wù)界幾乎都贊同減少死刑的適用，這已經(jīng)成為通說，但是法官在作出判決的時候只需要預(yù)判不判處死刑，并仔細搜尋可以作為支持自己預(yù)判論據(jù)的各種學(xué)者觀點里面提及的從寬情節(jié)，如果這個過程順利，則無需判處死刑，如果這個過程不順利則證明預(yù)判錯誤。顯然這個過程無需在判決書上點名道姓，說明某某學(xué)者認(rèn)為應(yīng)該減少死刑的適用，否則就會產(chǎn)生前述的問題。

當(dāng)然，司法實踐不應(yīng)該熱衷于學(xué)者觀點。美國著名大法官霍姆斯曾言，“法律的生命不在于邏輯而在于經(jīng)驗”。司法是一門實踐藝術(shù)，也是一門經(jīng)驗藝術(shù)，司法實踐遇到疑難問題時，司法人員應(yīng)該優(yōu)先運用自己的法律思維和司法經(jīng)驗思考案件，將目光往返于事實與規(guī)范之間，而事實的歸納顯然更依賴于經(jīng)驗理性，因此直接求助于學(xué)者觀點不應(yīng)是首選。此外，馬克思主義也認(rèn)為，歷史是人民群眾創(chuàng)造的，同理，優(yōu)秀的判決也應(yīng)該是由司法實踐中的司法人員創(chuàng)造的。學(xué)者觀點自有其獨到之處，但是實務(wù)司法人員的觀點也不容小覷。比如美國著名法官波斯納出版了50多本著作，幾乎涉及法律經(jīng)濟學(xué)的每個領(lǐng)域，其書是1978年以后出版的法學(xué)著作中總引證率最高的。德國著名學(xué)者考夫曼曾言，“法律人的才能主要不在認(rèn)識制定法，而正是在于有能力能夠在法律的——規(guī)范的觀點之下分析生活事實”。［5］換言之，法律人的真正才能是將復(fù)雜深奧的法言法語轉(zhuǎn)化成淺顯易懂的生活經(jīng)驗、生活常識、生活常理。當(dāng)下司法實踐有一種“懈怠”的跡象，稍微復(fù)雜一點的案件動輒上檢委會、審委會，或者層層請示上級，咨詢學(xué)者，案件承辦人自己不愿意憑借自己的獨特經(jīng)驗去獨立思考，長此以往不利于形成職業(yè)自信。“一直在心證之外尋求權(quán)威性說法，其職業(yè)經(jīng)驗就可能停留于一種請示制度之上，這個群體就會始終缺乏一種獨立思考和決斷的根本意識。”［6］顯然這樣的做法不利于司法隊伍的長遠發(fā)展。

當(dāng)下司法說理工作正在如火如荼的推進，應(yīng)該說這是好事，但是司法說理既要充分也要講技巧，尤其對于學(xué)者觀點不能過于熱衷，要仔細甄別，要選擇成為通說理論而又有廣泛司法需求“市場”的觀點，并巧妙化用。

注釋：

［1］參見張明楷：《加重構(gòu)成與量刑規(guī)則的區(qū)分》，載《清華法學(xué)》2011年第1期。

［2］參見黎宏：《刑法學(xué)》，法律出版社2012年版，第12頁。

［3］參見［德］漢斯-格奧爾格·加達默爾：《真理與方法》(上卷)，洪漢鼎譯，上海譯文出版社2004年版,第391頁。

［4］參見楊福生：《模糊學(xué)與模糊美學(xué)的現(xiàn)狀與未來》，載《學(xué)術(shù)界》2000年第4期。

［5］［德］亞圖·考夫曼：《類推與“事物本質(zhì)”——兼論類型理論》，吳從周譯，臺北學(xué)林文化事業(yè)有限公司1999年版，第87頁。

［6］王利榮：《量刑說理機制》，中國人民公安大學(xué)出版社2012年版，第239頁。

*西南政法大學(xué)刑法學(xué)博士研究生、四川省成都市人民檢察院檢察官［401120］