清末民初民事習(xí)慣調(diào)查的勃興與民間規(guī)范的式微

馬建紅

(山東大學(xué)法學(xué)院，山東 濟南 250100)

清末民初民事習(xí)慣調(diào)查的勃興與
民間規(guī)范的式微

馬建紅

(山東大學(xué)法學(xué)院，山東 濟南 250100)

從清末開始的變法改制，結(jié)束了中國傳統(tǒng)社會國家法與民間規(guī)范渾然一體的時代。在清末民初西方化語境中日漸勃興的民商事習(xí)慣調(diào)查，由于法律對民眾生活全方位的規(guī)制、“調(diào)查”方式本身的局限及立法者對習(xí)慣吸納過程中的改造等原因，造成了民間規(guī)范的式微，最終形成了“國(國家法)進民(民間規(guī)范)退”的大格局。在法典化成為主流的今天，立法者必須注意調(diào)適國家法與民間習(xí)慣二者之間的關(guān)系，因為法律的生命力或持久性，在于能有選擇地吸收擁有廣泛民情基礎(chǔ)且合乎時代需要的風習(xí)。

清末民初 民事習(xí)慣調(diào)查 法典化 民間規(guī)范

由政府組織的大規(guī)模民商事習(xí)慣調(diào)查，肇始于清末修律期間，這一過程由于清廷的覆亡而中斷。辛亥革命后，經(jīng)過一系列的政治紛爭，大局初定，法律編訂工作進入中華民國北洋政府的議事日程，出于審判機關(guān)司法實踐的需要，從1918年初開始，新一輪大規(guī)模的民商事習(xí)慣調(diào)查興起，依然是由于社會的紛擾和政局的動蕩，這次的調(diào)查最終也是無果而終。直到北伐結(jié)束，國家實現(xiàn)了形式上的統(tǒng)一，南京國民政府開始系統(tǒng)地編纂部門法典，對前清及北洋政府時期民商事習(xí)慣調(diào)查資料的整理和編訂達到了高峰，并以此為基礎(chǔ)，最終制定了著名的中華民國民法，該法典既有對先進民法理論的吸收，也有對傳統(tǒng)習(xí)慣的保留。為什么從清末修律時期興起的大規(guī)模民商事習(xí)慣調(diào)查，會在二十世紀上半葉方興未艾？大規(guī)模民商事習(xí)慣的調(diào)查，對民間規(guī)范究竟意味著什么？作為法典化時代的立法者，對于民間傳統(tǒng)習(xí)慣究竟應(yīng)該采取一種怎樣的態(tài)度？對這些問題進行深層次的研討，不僅可以幫助我們理解國家法與民間規(guī)范之間的關(guān)系，而且對我們今天制定具有生命力和持久性的法律，會提供更多有益的啟示。

一、國家法與民間規(guī)范渾然天成的時代

對民商事習(xí)慣的調(diào)查始于清末修律期間，那么在晚清修律之前，為什么沒有民商事習(xí)慣調(diào)查？是政府不作為還是無需作為？要回答這個問題，就必須對此前的法律狀況和法官裁判的依據(jù)有一個大致的了解。

(一)規(guī)制“細故”規(guī)則的多元化

整合人際關(guān)系的規(guī)范，取決于其運作的社會基礎(chǔ)，費孝通先生的“鄉(xiāng)土中國”，為我們提供了一個適當?shù)娜肟?。富于地方性特色的鄉(xiāng)土社會，是一個熟人社會，“從熟悉里得來的認識是個別的，并不是抽象的普遍原則。在熟悉的環(huán)境里生長的人，不需要這種原則，他只要在接觸所及的范圍之中知道從手段到目的間的個別關(guān)聯(lián)?！盵1]P11人與人之間關(guān)系的調(diào)整，主要依賴于自發(fā)地生長于其間、為大多數(shù)成員所認可并熟知的個殊性較強的禮俗習(xí)慣，而非官方制定的普遍適用的法律。在熟人社會中，民間規(guī)范的調(diào)整是常態(tài)，國家法的進入是例外。從民眾的角度看，在安土重遷的鄉(xiāng)土社會中，對禮俗習(xí)慣的遵循，為人們之間的行為提供了一個情理兼具的預(yù)期，反過來，這種預(yù)期又促進了人們遵循禮俗習(xí)慣的自覺性。從國家的層面來看，承認并依賴禮俗習(xí)慣的效力，并不意味著國家權(quán)力的退出，相反，將民眾的事情交由民眾處理，既可以節(jié)約行政管理的成本，又可以集中力量對付異己的力量，增強統(tǒng)治的效能。這種統(tǒng)治方式是一種利弊權(quán)衡后的最優(yōu)選擇，而非放棄或放松自己的管理領(lǐng)地。因此，在傳統(tǒng)社會中，基于鄉(xiāng)土熟人社會形成的禮俗習(xí)慣和民間規(guī)范，是國家法天然的組成部分，不僅為鄉(xiāng)土的民眾所熟知和遵守，也為官方所認可并且是地方官處理糾紛的準據(jù)。

在晚清變法改制前，中國并沒有獨立的民法概念，當然更沒有完備的民法典，律文中類似于民法的戶婚條文，枝節(jié)散漫，并不完全。在1907年一份由民政部奏請厘定民律的折子中，談到中國古代的“民法”狀況，認為“中國律例，民刑不分?！瓪v代律文，戶婚諸條，實近民法，然皆缺焉不完?！闭{(diào)整民事法律關(guān)系的規(guī)則，更多地散見于地方志、官府通例、官紳牧令書和民間習(xí)慣等中。這與黃仁宇先生所謂的中國大歷史包涵一種大而化之的精神[2]P280相契合，政府對社會無力或無意去實現(xiàn)“數(shù)目字上”的管理，鄉(xiāng)村民間秩序的穩(wěn)定與和諧，不是靠“技術(shù)上的”設(shè)計精細的民法典來完成，表現(xiàn)在與民眾日常生活休戚相關(guān)的“戶婚、田土、錢債”等“細故”，主要靠包括民間習(xí)慣在內(nèi)的一套規(guī)則來規(guī)范，民間俗諺“官從政法，民從私約”可以為其佐證?？梢哉f，民間規(guī)范與國家律例典章渾然一體，自發(fā)地生成，又被自然地適用，它們深植于民眾生活中，發(fā)揮著有效控制社會的職能。

清代的民事生活規(guī)范，既體現(xiàn)在律典中，更蘊涵于其他的民間習(xí)慣或社會規(guī)則中，呈現(xiàn)出多元化的特點。大清律例雖然總體上以刑為主，但也包含有一定數(shù)量的民事規(guī)范，只是它們不以授予民事權(quán)利為主，而以禁止某種行為并規(guī)定違法之后的懲戒和處分為主。在大清律例中，有關(guān)民事的條文多集中在“戶律”篇內(nèi)，而戶律中與民法更為切近的又主要體現(xiàn)在“戶役”、“田宅”、“婚姻”和“錢債”章中，與現(xiàn)代民法中的繼承、物權(quán)、婚姻家庭及債權(quán)相類。除了律典中的這些規(guī)范外，民眾生活更多的是受家法族規(guī)、行會規(guī)程和地方習(xí)慣的約束。在中國古代，宗法血緣關(guān)系對社會生活的許多方面具有強烈的影響，宗法與政治的高度結(jié)合，造成了家國一體、親貴合一的特有體制，為了治理的便利，國家認同族長、家長的治家之權(quán)，繼北宋以來逐步完善的家法族規(guī)，對家族成員的效力得到進一步加強，至前清時期，“家法的形式也日趨多樣，調(diào)整的范圍幾乎涉及到族內(nèi)生活的一切領(lǐng)域，如族籍、尊卑秩序、財產(chǎn)關(guān)系、婚姻關(guān)系、祭祖祀宗、竊資賭博等等”，而官府也“承認族長對族內(nèi)成員的管理權(quán)和懲治權(quán)”。[3]P116在家法族規(guī)之外，行規(guī)在工商業(yè)的管理方面發(fā)揮著重要的作用。中國向來重農(nóng)輕商，所以律典中對工商業(yè)的規(guī)定要少得多，其原因在于政府“把具體管理工作留給了工匠及商人們的協(xié)會去做。這些協(xié)會就是人們通常所知的‘行’?！毙袝哂芯S護成員利益、解決成員之間的糾紛等職能，“行規(guī)明確禁止在沒有先送會館法庭進行裁決的情況下，擅自告官。”官府也承認行規(guī)對其成員的效力，“在官府，行規(guī)被援用，并被看作具有權(quán)威性，地方官也會向行會征求意見，甚至還把越過行會的案件發(fā)回行會裁決?！盵4]P119在鄉(xiāng)土社會中，家法族規(guī)、行會規(guī)程及民間規(guī)范，比之正式的律例典章，更容易得到人們的遵行，作為統(tǒng)治者，只要這些規(guī)則不與國家所倡導(dǎo)的禮治秩序相悖，不至于危及社稷安全，當然就會允許其存在，可以說，這些綜合的民間規(guī)范，本身就是國家法的天然的組成部分，對于與自身一體的規(guī)則，既無需調(diào)查，也不必調(diào)查。

由此可以看出，在清末變法改制前，規(guī)制“細故”的規(guī)則是多元的，“一個社會的法律制度，僅是支撐社會秩序的許許多多制度網(wǎng)絡(luò)——道德、習(xí)俗、公約、教育及其它——中的一個，各有自己的慣例、規(guī)則與制裁措施，也難以估計它們分別對維護社會秩序所做出的貢獻?！痹谥袊?，“法律制度在實現(xiàn)這些職能方面所承擔的份額與支撐社會秩序的其他制度相比，很可能要小一些?！盵4]P163宗族、行會及地方鄉(xiāng)土社會中的民間秩序的維持，習(xí)慣所承擔的份額則要大的多。

(二)司法實踐中解決“細事”糾紛規(guī)則的多元

清代的“民事”爭訟案件表述為“細事”。對于“細事”的范圍，黃宗智認為并不是純粹的民事糾紛，而是包含有兩個部分，“一個是國家法典以處理刑事為基本概念的延伸：細事即那些涉及相對小或輕刑罰的違法行為。另一個是社會應(yīng)該自我管理和協(xié)調(diào)的意識形態(tài)的延伸?！殹募m紛應(yīng)該由社會自身用其調(diào)解機制解決，國家不必一定介入?！盵5]P23關(guān)于后一種意義的“細事”的處理，由于國家采用主要由社會自我管理和協(xié)調(diào)的態(tài)度，爭訟的雙方，主要以游移于民間和官方并以調(diào)處息訟為主導(dǎo)的機制來解決，所以“民不舉，官不究”就成為一種常態(tài)，并且即便在“民舉官究”的情況下，官吏的裁決也多在法律的范圍內(nèi)依據(jù)地方習(xí)慣做出，這就為民間規(guī)范的運用提供了廣闊的空間。

清代州縣官在審斷“細事”時的依據(jù)究竟是什么的問題，在近年來的法史學(xué)界也是聚訟紛紜。黃宗智根據(jù)對寶坻、淡新和巴縣等一批清代州縣司法檔案的分析，認為清代的民事糾紛“要么讓庭外的社區(qū)和親族調(diào)解解決，要么就是法官聽訟斷案”，而州縣官的任務(wù)“即是依據(jù)法律和實情作出是非分明的判決”，得出了“清代的審判制度是根據(jù)法律而頻繁地并且有規(guī)則地處理民事糾紛的”[6]P209、106結(jié)論。與此相反，以滋賀秀三和寺田浩明為代表的日本學(xué)者則認為，清代州縣的審斷實際上是一種“教諭式的調(diào)解”，國家法律在其間并不顯得特別重要，只不過是“情理的大海上時而可見的漂浮的冰山?！辈晃┤绱?，甚至還認為“很難把習(xí)慣或‘習(xí)慣法’作為清代審判中的一種法源”[7]P36、64。這兩種截然相反的結(jié)論，都不約而同地否定了民間規(guī)范在清代州縣審判中的地位。事實上，我們用當時的官吏的自述，可以給這兩種結(jié)論打開一個缺口，光緒時代的方大湜曾言，“自理詞訟，原不必事事照例。但本案情節(jié)，應(yīng)用何律和例，必須考究明白。再就本地風俗，準情酌理而變通之，庶不與律例十分相背?！盵8]“原不必事事照例”，說明自理詞訟案件的審斷是可能“照例”的，也即法律肯定是法官依據(jù)的標準，而“就本地風俗，準情酌理而變通”則又承認了風俗習(xí)慣也是法官審斷案件應(yīng)該考量的因素，由此可知，律例和風俗習(xí)慣在清代的司法實踐中，都是不可或缺的。對不同文獻在不同語境下的解讀，得出的結(jié)論可能會有所不同，不過結(jié)論的正確與否，可能取決于我們選取的側(cè)面和角度，這就像我們在打開一扇窗的時候，看到的是一種風景，而另一個人從另外一扇窗以為看到了不同的風景一樣，其實只是同一風景的不同側(cè)面而已。我們的研究不應(yīng)是在打開這扇窗的時候關(guān)閉另一扇窗，而是要從不同的窗戶中綜合風景的全貌。

具有國家法性質(zhì)的律例典章和構(gòu)成民間規(guī)范的家法族規(guī)、鄉(xiāng)規(guī)民約、行規(guī)習(xí)俗等，形成了清代規(guī)制“細事”的綜合性的規(guī)則體系，也是官府處斷民事爭訟的準據(jù)，其中那些分散在各地并不需要被刻意強調(diào)的民事習(xí)慣，在這一規(guī)則體系中起著基礎(chǔ)性的作用，它們涵蓋民間生活的方方面面，無論是受其規(guī)制的民人，還是適用這些規(guī)則的官府，都對其耳熟能詳。正因為這些習(xí)慣浸潤于人們的生活中，對其適用過程中的效力也無異議，當然也就無需調(diào)查。事實上，在一個不善于從“數(shù)目字上管理”的鄉(xiāng)土社會中，并沒有國家法和民間法或習(xí)慣法的劃分。我們今天所謂的民間法或習(xí)慣法，是在西方法觀念進入之后才產(chǎn)生的概念。民事習(xí)慣只有在需要得到國家認可方能發(fā)揮作用的情況下，才有必要對其進行調(diào)查?！胺ǖ浠边@一異己力量的出現(xiàn)，結(jié)束了民間規(guī)范與國家法渾然天成的時代，而這也標志著中國法制“現(xiàn)代化”航程的開啟。

二、民法的法典化與民事習(xí)慣調(diào)查的勃興

綜觀二十世紀上半葉從晚清政府開始的民商事習(xí)慣調(diào)查，到南京國民政府時期調(diào)查報告錄的整理和發(fā)布，無不與民法典的編纂、制定有關(guān)。這種從古代社會“人從私契”的模式，到法律對民事生活的全盤統(tǒng)攝和規(guī)制的轉(zhuǎn)變，反映了國家在“技術(shù)上”制度設(shè)計的強化，原來國家法與民間規(guī)范渾然一體的狀況無以為繼，在舊有維續(xù)秩序的規(guī)則中，篩選出可資利用的民事習(xí)慣，就成為制定法典的前提條件。

(一)預(yù)備立憲背景中的清末民商事習(xí)慣調(diào)查

清末最早提出民商事習(xí)慣調(diào)查，是在清廷宣布預(yù)備立憲之后。晚清時期的政治精英多認為編纂法典乃實行憲政的基礎(chǔ)，如時任法部尚書的戴鴻慈提出“編纂法典，乃預(yù)備立憲最要之階級也”，而法典的編纂不可能一蹴而就，其“先事之預(yù)備”就需從“調(diào)查習(xí)慣”[9]P839-842處著手。大理院正卿張仁黼更是直截了當?shù)靥岬健耙粐?，必合乎一國之民情風俗”，中國的法律，戶婚、田土等事項，亦列入刑法之中，“刑法與民法不分，尤為外人所指摘”，不過，民商法的修訂，“皆當廣為調(diào)查各省民情風俗所習(xí)為故?！藙t編纂法典之要義也。”[10]P833-836

晚清的仿行憲政，出于“規(guī)制未備，民智未開”的考慮，設(shè)置了“預(yù)備”這一環(huán)節(jié)。預(yù)備的切入點在于“研究”，“研究之要，不外……調(diào)查中國各行省政俗，以為更張之漸?！盵11]P45作為清末實行憲政中樞機構(gòu)的憲政編查館，其主要職能是“編制法規(guī)，統(tǒng)計政要”，而這兩項職能的行使都離不開調(diào)查，所以要“隨時派員分赴各國各省實地考察，并得隨時咨商各國出使大臣及各省督撫代為調(diào)查一切”。由于調(diào)查事項繁多，所以在1907年，奕劻等奏請“飭各省設(shè)立調(diào)查局”，使其“掌調(diào)查本省一切民情風俗并所屬地方紳士辦事與民事商事及訴訟事之各習(xí)慣”。[12]P529在清廷“令各省設(shè)立調(diào)查局”的上諭中，要求就各省民情風俗按照立憲需求“隨時將調(diào)查各件咨報”憲政編查館。作為負責法典編纂工作的修訂法律館，藉此諭令，在各省調(diào)查局的協(xié)助下，完成與民商法相關(guān)的民商事習(xí)慣的調(diào)查任務(wù)。由此可知，此時的民商事習(xí)慣調(diào)查，并非單獨的事件，而是編訂法典以仿行憲政的預(yù)備工作的組成部分。

修訂法律館從1908年起開始了民商法律編訂的準備工作。一年后，修訂法律館在上奏的籌備立憲已辦結(jié)事宜中，包括“擬訂《親屬法草案》第三章至第七章，擬訂《承繼法草案》第二章至第六章，擬訂《商法總則草案》，擬調(diào)查民事習(xí)慣問題，擬調(diào)查商事習(xí)慣問題。”[13]P44具體的調(diào)查情況，則在1910年上奏的“編訂民商各律照章派員分省調(diào)查折”中有所反映。該折總結(jié)上年法律館曾奏派翰林院編修朱汝珍調(diào)查有關(guān)商律的事宜，而朱汝珍也不負重托，遍歷直隸、江蘇、安徽、浙江、湖北、廣東等省“博訪周諮，究其利病，考察所得多至數(shù)十萬言”，使法律館對各省商情有了全面了解。因為認識到“民商各律，意在區(qū)別凡人之權(quán)利義務(wù)而盡納于軌物之中，條理至繁，關(guān)系至重，中國幅員廣闊，各省地大物博，習(xí)尚不同，使非人情風俗洞徹無遺，恐創(chuàng)定法規(guī)必多窒礙”，為此，修訂法律館擬選派館員分往各省，“將關(guān)系民律事宜詳查具報”，[14]P17為民商法的起草提供參考，全國性的民商事習(xí)慣調(diào)查活動也藉此展開。為使調(diào)查活動能卓有成效，法律館還特別制定《調(diào)查民事習(xí)慣章程十條》，具體規(guī)定了調(diào)查內(nèi)容，如“各處鄉(xiāng)族規(guī)家規(guī)，容有意美法良，堪資采用者，調(diào)查員應(yīng)采訪搜集”；“各處婚書、合同、租券、借券、遺囑等項，或極詳細或極簡單，調(diào)查員應(yīng)搜集各抄一份”；“各處如有條陳，但不溢出于民法之范圍，調(diào)查員均可收受，報告本館，以備采擇?！盵15]P66由于有這樣詳盡而大規(guī)模的調(diào)查，在1911年修訂法律館將民律草案前三編呈覽上奏的奏折中，就有“求最適宜中國民情之法則”的“編輯宗旨”一項，其中所涉“凡親屬、婚姻、繼承等事，除與立憲相背酌量變通外，或取諸現(xiàn)行法制，或本諸經(jīng)義，或參諸道德，務(wù)期整飭風紀，以維持數(shù)千年民彝于不敝?！盵16]P913只是該民律草案上呈之時，辛亥革命業(yè)已發(fā)生，正在開議的資政院第二屆常年會，并未來得及對其進行審議，局勢已發(fā)生了不可逆轉(zhuǎn)的變化，所以清末的民律草案，究竟會在社會上引起怎樣的反響，自然也就不得而知，但晚清政府進行大規(guī)模的民商事習(xí)慣調(diào)查，其開創(chuàng)之功卻是不容抹殺的。

(二)北洋政府時期司法實踐催生的民商事習(xí)慣調(diào)查

辛亥革命后，新生的中華民國臨時政府雖發(fā)布附條件《暫行援用前清法律令》，但由于前清時的民律草案并未經(jīng)過法律程序議定頒行，所以臨時參議院開會議決，民事案件應(yīng)“仍照前清現(xiàn)行律中規(guī)定各條辦理”。從袁世凱任臨時大總統(tǒng)開始，直至1929年《中華民國民法》頒行止，殘缺的“現(xiàn)行律”民事有效部分，一直是北洋政府時期的實質(zhì)民法。從有條件承認前清法律的有效性作為過渡，不至于由規(guī)范缺失而引發(fā)過渡的無序。與此同時，并不完善的立法機關(guān)，也在盡力發(fā)揮著為共和國制定規(guī)則、為司法機關(guān)的運作提供法律準據(jù)的作用。從民國成立到1918年之間，法典編纂機構(gòu)從法典編纂會、法律編查會到修訂法律館，雖幾易其名，但編纂法典的努力則是一貫的。只要有法典的編纂，就必然會涉及對法典和民事習(xí)慣關(guān)系的協(xié)調(diào)，也必然會再次涉及民事習(xí)慣調(diào)查的問題。不過，這次民事習(xí)慣調(diào)查是由地方的司法機關(guān)的工作人員推動的。

1917年 6月，奉天省高等審判廳廳長沈家彝，呈請北洋政府司法部“創(chuàng)設(shè)民商事習(xí)慣調(diào)查會”，呈文中闡述創(chuàng)設(shè)調(diào)查會的原因，“奉省司法衙門受理訴訟案件以民事為最多，而民商法規(guī)尚未完備，裁判此項案件，于法規(guī)無依據(jù)者多以地方習(xí)慣為準據(jù)，職司審判者茍于本地各種之習(xí)慣不能盡知，則斷案即難期允愜。習(xí)慣又各地不同，非平日詳加調(diào)查不足以期明確，廳長有鑒于此，爰立奉省民商事習(xí)慣調(diào)查會?！盵17]P2奉天省高等審判廳所面臨的問題絕非個案，對于當時民國各省審判機關(guān)來說是一種普遍現(xiàn)象。在北洋政府司法部的批文中，也對此給予認可并支持設(shè)立調(diào)查會，1918年1月，北洋政府司法部草擬的“通令各省高審廳處仿照奉天高審廳設(shè)立民商事習(xí)慣調(diào)查會”訓(xùn)令，經(jīng)司法總長江庸核定后，于2月1日發(fā)往各省區(qū)，“民商事習(xí)慣調(diào)查事務(wù)遂至通告全國。”從某種意義上說，奉天省的呈文“實民國時代舉行民商事習(xí)慣調(diào)查之發(fā)軔?！?/p>

與清末民商事習(xí)慣調(diào)查只是整個仿行憲政過程中的一個子項目不同，民國北洋政府的民商事調(diào)查，專為“民商法典編訂”而進行，此次調(diào)查在中央由司法部負責，而專司其事的機構(gòu)是修訂法律館，在地方上，作為專門機構(gòu)的民商事習(xí)慣調(diào)查會附設(shè)于各高審廳。根據(jù)北洋政府司法部的要求，各省區(qū)民商事習(xí)慣調(diào)查會制定了會章、調(diào)查規(guī)則和編纂規(guī)則。從這些規(guī)章制度來看，調(diào)查會的調(diào)查員由各地方上的推事、檢察官充任，實際上即為具體的辦案人員。所調(diào)查習(xí)慣的范圍雖各省之間有所出入，不過均大抵圍繞審判而進行，如“京兆師民商事習(xí)慣調(diào)查會調(diào)查規(guī)則”中，規(guī)定應(yīng)調(diào)查習(xí)慣的范圍，包括“民商事之習(xí)慣業(yè)經(jīng)審判上采用者；雖未經(jīng)審判上之采用而已成為一種習(xí)慣者；足證民情風俗之一班者。其認為不良之習(xí)慣或有違反公益者亦應(yīng)列入報告附加說明?！盵17]P4-13在另外一些地區(qū)，習(xí)慣調(diào)查之范圍則明顯大得多，如在“直隸民商事習(xí)慣調(diào)查規(guī)則”中，要求調(diào)查的內(nèi)容包括：“由裁判上發(fā)見者；由裁判外發(fā)見者；因于地域如南北東西四鄉(xiāng)各種習(xí)慣有差點者；因于社會如農(nóng)工商各種社會習(xí)慣不同者；因于歷史上或天災(zāi)兵變，事實相沿致生各種習(xí)慣之不同者；各地方社會締結(jié)文契，互具行規(guī)及關(guān)于繼承手續(xù)并親族婚姻各種書類可證明各習(xí)慣者；足證民宜土俗之一斑者。”[17]P13-19在編纂規(guī)則方面，則一般是根據(jù)民律和商律的目次進行編錄。由于此次調(diào)查目的明確，職司人員專業(yè)，調(diào)查規(guī)章制度較為齊全完備，因此，從1918年到1921年間，民商事習(xí)慣調(diào)查取得了豐碩的成果，由施沛生、鮑蔭軒等共同整理、編纂而成之《中國民事習(xí)慣大全》，于1924年由上海法政學(xué)社出版，其編纂的目次依民律分為“債權(quán)”、“物權(quán)”、“親屬”、“婚姻”、“繼承”和“雜錄”六編，是大陸法系國家民法典編纂的一般分類方法。據(jù)《司法公報》中“司法部整理民商事習(xí)慣分期編印預(yù)告”載，北洋政府司法部擬將所有民商事調(diào)查資料分13期刊出，內(nèi)容將涵括各省區(qū)民商事習(xí)慣調(diào)查報告文件清冊、前清時代之繼承習(xí)慣、商事習(xí)慣、民情風俗及民國時代之民律總則習(xí)慣、物權(quán)習(xí)慣、債權(quán)習(xí)慣、人事習(xí)慣及商事習(xí)慣等。遺憾的是，《民商事習(xí)慣調(diào)查錄》僅刊出一卷，整理民商事習(xí)慣資料僅出兩期，北洋政府即告瓦解，整理、編纂民商事習(xí)慣調(diào)查資料之事也無果而終。

1925～1926年，參照前清民律草案及各省區(qū)調(diào)查的民商事習(xí)慣，修訂法律館完成了民律總則、債、物權(quán)、親屬、繼承各編的草案。這一民律草案是在大清民律草案的基礎(chǔ)上修訂而成，其修訂理由之一，正如曾任修訂法律館總裁的江庸所言，“前案多繼受外國法，于本國固有法源，未甚措意。如民法債權(quán)篇于通行之‘會’，物權(quán)篇‘老佃’、‘典’、‘先買’，商法于‘鋪底’等全無規(guī)定，而此等法典之得失，于社會經(jīng)濟消長盈虛，影響極巨，未可置之不顧?！北M管如此，在這個民律草案中，總則編、物權(quán)編、債權(quán)編的變更都較少，親屬、繼承兩編中也只是加入了現(xiàn)行律中的民事有效部分及歷年大理院的判例。由于大理院在司法實踐中非常重視對民間習(xí)慣的援用，對“律無明文”、“確有習(xí)慣事實”、“為該地所普行，當事人均共信為有拘束其行為之效力”且“不違背善良風化、公安秩序”的習(xí)慣，皆賦予法律的效力，使民事習(xí)慣的生命力得以延續(xù)。只是再逢政局的變故，該民律草案也未能成為正式的法典，其間所體現(xiàn)的民事習(xí)慣的影響力也就無從彰顯。

(三)《中華民國民法》對固有民商事習(xí)慣的吸納

南京國民政府成立初期，因無統(tǒng)一適用的民法典，司法機關(guān)在民事案件的處理上，仍沿用北洋政府時期的民事法規(guī)和判例，也沿用民間習(xí)慣。同時設(shè)立法制局，負責草擬及修訂各項法律。1929年，國民政府立法院成立，采民商合一的編纂體例，開始民法典的起草工作。自1929年至1931年，民法總則、債、物權(quán)、親屬和繼承五編分別編纂并次第頒布施行。為了配合民法典的制定，南京國民政府也很重視對民商事習(xí)慣的調(diào)查整理。1930年5月，司法行政部對前北洋政府司法部所匯編的《民商事習(xí)慣調(diào)查錄》中有關(guān)民國時代的民事習(xí)慣部分進行了修訂，編輯出版了《民事習(xí)慣調(diào)查報告錄》。民法典的編纂和民事習(xí)慣調(diào)查報告錄的編訂同時進行，從法規(guī)條文中，我們可以了解法典對習(xí)慣的吸納情況。

從總體上看，中華民國民法追隨世界民商法發(fā)展的潮流，仿照西方國家尤其是瑞士的立法例，采民商合一的編纂體例，仿效德國的五編式結(jié)構(gòu)，在立法原則上，強調(diào)社會公益之注重，國民經(jīng)濟之適合，體現(xiàn)了法律社會化的趨勢和社會本位的宗旨，是一部“很現(xiàn)代”的法典。不過，民法典對一些反應(yīng)中華民族傳統(tǒng)特色的習(xí)慣也給予保留或發(fā)展完善。如物權(quán)編中對“典”權(quán)的確認，即直接源自習(xí)慣，“我國習(xí)慣無不動產(chǎn)質(zhì)而有典”，“典之習(xí)慣遠勝于不動產(chǎn)質(zhì)”，[18]P772因此，在民法典中，對典權(quán)做了專章規(guī)定。再如親屬關(guān)系中對因注重倫常秩序而特別強調(diào)的“輩分”概念的援用；家庭制度方面，由于“家”為我國數(shù)千年來社會組織之基礎(chǔ)，一旦從根本上推翻，恐窒礙難行，對社會產(chǎn)生強烈的影響，因而仍保留家制，但要注重于強調(diào)家長的義務(wù)，并且明定家長不論性別，“庶幾社會心理及世界趨勢兩能兼顧”，這種規(guī)定應(yīng)屬于對習(xí)慣改造基礎(chǔ)上的“適用”。對于這樣一部法典，雖不無疏漏可議之處，但“就法論法，不論在立法技術(shù)或內(nèi)容方面，均稱完善”。[19]P18該法對“固有民法傳統(tǒng)的繼承和保留”是得此好評的重要原因之一。

三、“國進民退”：民間規(guī)范式微的原因

筆者在上文不厭其詳?shù)貙η迥┟癯趺裆淌铝?xí)慣調(diào)查勃興的情況進行了梳理，我們似乎可以得出結(jié)論，認為民間規(guī)范在法典中得到了最大限度的保留。其實不然，在大規(guī)模的民商事習(xí)慣調(diào)查的背后，雖然體現(xiàn)了立法者在某種程度上對民間習(xí)慣的尊重，然而，伴隨著民事制度的法典化，其客觀的后果卻是民間規(guī)范在規(guī)制民眾生活方面的式微，與清末變法改制前相比，民間規(guī)范的適用范圍和效力，都出現(xiàn)了大幅度的萎縮。這種“國進民退”表面上的悖論，其實反映著二者之間的一種正相關(guān)關(guān)系。

(一)民商事習(xí)慣調(diào)查的西方化語境

如前所述，晚清變法改制前的中國社會，民間規(guī)范與國家法渾然一體，共同承擔著規(guī)制和整合社會的職能，甚至正是那些所謂的民間規(guī)則、非正式的或非官方的制度，在維護社會秩序方面發(fā)揮著更為重要的作用，而律例的適用反而經(jīng)常是一種例外。一方面，在以宗法血緣、職業(yè)共同體或鄉(xiāng)土鄰人關(guān)系形成的熟人社會中，依循長期以來自發(fā)生成的、得到人們普遍認可的規(guī)范，形成了一種“較少法律的秩序”乃至“無需法律的秩序”[20]。在這樣的秩序中，民事習(xí)慣不必調(diào)查，也無需調(diào)查，但它們卻無處不在，滲透、彌漫且浸潤于人們?nèi)粘Ｉ畹姆椒矫婷?，發(fā)揮著甚至法律也無法企及的功能。另一方面，作為國家法的律例典章，其實也是中華民族特有的民情風俗的反映，二者并無悖謬捍格之處。然而，“西方帝國主義擴張的同時也帶來了西方的法律制度，尤其是歐洲大陸形式主義法律，使中國帝制時期的法律制度及其思維方式受到了挑戰(zhàn)?！边@個時期的中國政治家和知識分子普遍深切地感到，我們的法律制度也落后于西方，“西方民族國家變得強大首先是因為它們的法律體系，而日本明治時期對西方的法律和制度的引進，則解釋了為什么日本能夠在甲午戰(zhàn)爭中令人震驚地擊敗中國。”[21]P158這種對中國法律制度落后的“認定”，促使晚清政府在變法改制中，法文化和法制度均出現(xiàn)了西方化的轉(zhuǎn)向，在“參酌”西法、模范列強的法典編纂過程中，如何措置特色鮮明的民情風俗的問題日漸凸顯?？梢哉f，正是在移植異質(zhì)的西方法文化的語境中，才有了對民情風俗的重視，才有了對民商事習(xí)慣的調(diào)查。

清末最初引起人們討論民情風俗重要性的事件，是1906年由修律大臣沈家本、伍廷芳等奏進的《刑事民事訴訟法》。由于該法引進了完全與中國禮教民情相悖的陪審制度、律師制度及新型的證據(jù)制度，遭到了朝臣幾近一致的反對，也引發(fā)了著名的禮法之爭。作為禮教派的意見領(lǐng)袖，張之洞在1907年簽出的駁議意見中，提出制定法律“必須將中國民情風俗，法令源流，通籌熟計，然后量為變通，庶免官民惶惑，無所適從”，所以制定的新法須“期于民情風俗無一阻礙而后可?！盵22]P1772-1779清廷藉此曾諭令修律大臣等，要“參考各國成法，體察中國禮教民情，會同參酌，妥慎修訂”。我們知道，促成晚清政府修律的原因之一，即是英、美、日、葡等國提出的有條件放棄治外法權(quán)的承諾。清末時期的法律精英們無不以參酌西法、制定法典以收回治外法權(quán)為旨趣，只是當依據(jù)西方法治精神制定的法典呈現(xiàn)在面前時，才發(fā)現(xiàn)與中國民情風俗之間的隔閡是如此巨大，以至于不僅會影響新法的推行，甚而還可能顛覆中國人綱常倫理的立國之本。因此，要使新法典“推行無礙”，就必須無違于民情風俗，發(fā)端于清末的民商事習(xí)慣調(diào)查，實在是一種迫不得已的考量。

民國北洋政府時期的民商事習(xí)慣調(diào)查，雖發(fā)軔于奉天省高等審判廳的呈文，但終究是因“民商法規(guī)尚未完備”，使職司裁判者于法無據(jù)時只能以地方習(xí)慣為準據(jù)而致，民商事習(xí)慣調(diào)查的最終目的，仍然是為了民商法典的編訂。關(guān)于這個時期的立法背景，有一個經(jīng)常被我們忽略的因素，那就是關(guān)于治外法權(quán)的收回。一戰(zhàn)后，雖然有巴黎和會上中國主權(quán)任人裁制的慘痛經(jīng)歷，不過，隨著國際形勢的變化，北洋政府也適時提出了收回治外法權(quán)的要求。在1921年底召開的華盛頓限制軍備會議上，各國對中國代表提出的取消領(lǐng)事裁判權(quán)的要求雖沒有同意，但也表示“將中國司法體系達到法律科學(xué)的水平作為放棄治外法權(quán)的先決條件”[23]P129。大會議決由各國派員來華調(diào)查司法，北洋政府遂飭令修訂法律館積極編纂民刑各法典。雖然中國治外法權(quán)委員會的調(diào)查主要側(cè)重于獄政改良等方面，但也間接促進了法典的編訂。正是在這個大背景下，于1925年至1926年完成了民律各編草案。前清民律草案、調(diào)查各省民商事習(xí)慣及各國最新立法例，構(gòu)成了該民律草案的淵源。與五四運動以后全方位的反傳統(tǒng)相適應(yīng)，法律的西化，已呈不可逆轉(zhuǎn)之勢，民商事習(xí)慣的調(diào)查雖然轟轟烈烈，但也不過只是整個西化語境中的組成部分而已。

從立法的原則、理念到參與法律起草的人員、程序及法律的歷史淵源等方面來看，南京國民政府時期的立法可說是北洋政府工作的延續(xù)，甚至可以說是在繼續(xù)完成前任未竟之事業(yè)。師法大陸法系國家的民商立法，編輯整理民商事習(xí)慣調(diào)查報告錄，借鑒前清及北洋政府時期民商律草案的經(jīng)驗，是當時南京國民政府制定民商事法律的基本程序和方式。以大陸法系尤其是以德國法為范本的原因，國民黨立法首腦人物胡漢民有最簡潔的闡釋，“他認為在大陸法那里，法典對于習(xí)慣有至上的權(quán)威；普通法則立足于習(xí)慣的形式化，這種制度下，先例甚至優(yōu)先于成文法。中國則正因其習(xí)俗之落后”，需要以法典來對落后之習(xí)俗進行改良，故當然要選擇大陸法模式。[21]P158

從20世紀初開始，中國社會確曾發(fā)生了很大的變化，以往純正而簡單的鄉(xiāng)土社會，隨著改革開放而一步步向較為復(fù)雜的鄉(xiāng)土與工商交疊的社會過渡，而從清末以來的各種性質(zhì)的政府，主導(dǎo)了并希望能夠引導(dǎo)這種變化，傳統(tǒng)社會曾經(jīng)融為一體的規(guī)則體系已不敷適用，所以從晚清政府開始，借鑒和移植西方的法律制度與理念，以此來型塑一種全新的生活，就成為法律變遷的基本趨勢。而頒行法律無疑是執(zhí)政者建立秩序體系的主要方式之一，當仿行憲政及后來的民主共和成為一種具有壓倒一切的強勢語境后，編纂西式的法典遂成為潮流，原有傳統(tǒng)社會中自發(fā)長成的包括民間規(guī)范在內(nèi)的規(guī)則體系，逐步蛻變成一種可資利用的民情風俗。因此，正是晚清以后不斷開始的西化，催生和強化了民商事習(xí)慣調(diào)查活動，而民商事習(xí)慣調(diào)查的方興未艾，實為民間規(guī)范式微的發(fā)端。

(二)民商事習(xí)慣調(diào)查“方式”的局限與民間規(guī)范的式微

清末民初的民商事習(xí)慣調(diào)查，可謂系統(tǒng)、全面而又詳盡。根據(jù)眭鴻明《清末民初民商事習(xí)慣調(diào)查之研究》一書的總結(jié)，認為清末的民商事習(xí)慣調(diào)查具有一些值得關(guān)注的特色，如制定了詳盡的調(diào)查項目，調(diào)查“大都由修訂法律館擬定調(diào)查問題，頒發(fā)各省調(diào)查局及各縣”，各省縣調(diào)查人員依據(jù)擬定的問題搜集各地習(xí)慣，然后造送答復(fù)清冊于修訂法律館。而各省的調(diào)查則在修訂法律館設(shè)計的問題框架內(nèi)，根據(jù)實際情況，制定出較為詳盡的具體調(diào)查項目及問題。調(diào)查結(jié)果強調(diào)多數(shù)習(xí)慣與少數(shù)習(xí)慣的兼顧，而實地調(diào)查的方式，則為其真實性提供了保證；問答體的體例也有助于實現(xiàn)調(diào)查的目的等。在民初北洋政府時期的調(diào)查中，則既有實施調(diào)查的組織和規(guī)章制度，也有相應(yīng)的經(jīng)費保障，陳述體的形式則有利于對各地習(xí)慣的歸納與整合。[24]P40-70調(diào)查的內(nèi)容方面也頗為廣泛，涉及到民情風俗、紳士辦事習(xí)慣、民事習(xí)慣、商事習(xí)慣及訴訟習(xí)慣等，幾乎囊括了和民商事相關(guān)的所有的規(guī)則及糾紛解決機制，最后形成的卷軼浩繁的報告書、清冊等資料，足以證明清末民初民商事調(diào)查成績之可觀。

不過，設(shè)計再完美的調(diào)查問卷、再完備的調(diào)查程序，也不可能窮盡所有的民事習(xí)慣，或全面、客觀地記錄和反映調(diào)查結(jié)果。調(diào)查問卷的設(shè)計，帶有立法者的主觀意向是毫無疑問的。哪些方面的民事習(xí)慣可能進入調(diào)查者的視野，取決于立法者對法律的理解。從晚清開始的法典編纂，都以西方法為摹本，法典所應(yīng)涵括的內(nèi)容，甚至編目次序、篇章結(jié)構(gòu)，均為模仿而來，比如從民律草案到民法典，都是按照總則、債、物權(quán)、親屬、繼承來分編，民事習(xí)慣的調(diào)查也依總則習(xí)慣、物權(quán)習(xí)慣、債權(quán)習(xí)慣、親屬習(xí)慣、繼承習(xí)慣等來進行，而中國傳統(tǒng)的“細事”及與其相關(guān)的爭訟解決方式，完全是一套截然不同的體系，非但原則精神不同，就連名詞概念術(shù)語也有相當大的差異。這種立法思路框范下的調(diào)查問卷，注定了那些與法典不相契合但又真正為中國所獨有的部分，可能就因無法進入調(diào)查者的視野而被忽略，即便在調(diào)查中對此有所涉獵，也會因其與西法的差異而被束之高閣。正如前述民國時期負責法典編纂的江庸的分析，本國固有法源中的“會”、“老佃”、“典”、“先買”、“鋪底”等，就很難入立法者的“法眼”。這種情況雖在后來的法典編纂中得到部分糾正，一些習(xí)慣在民法典中得到體現(xiàn)，并為該法典贏得好評，但也從一個側(cè)面說明，在西方法典編纂模式中進行的民商事習(xí)慣調(diào)查，自然會淘汰掉一些民間規(guī)范。

另外，調(diào)查地域范圍的廣狹、被調(diào)查者的身份及其對習(xí)慣的了解程度以及表述的準確程度，陳述體例調(diào)查報告的客觀性，調(diào)查過程中可能遇到的多數(shù)習(xí)慣或少數(shù)習(xí)慣、行之有效的習(xí)慣還是已經(jīng)過時的習(xí)慣，調(diào)查員對其結(jié)果的甄別、選擇的依據(jù)是否統(tǒng)一，甚至調(diào)查人員的責任心等等，這些因素都可能對民事習(xí)慣的調(diào)查發(fā)生或多或少的影響，使民間規(guī)范在調(diào)查過程中被無意地克減。

(三)民事習(xí)慣被納入法典過程中的式微

民商事習(xí)慣調(diào)查的最終目的，是為了使制定的法典能與民情風俗相契合，不至于在實踐中窒礙難行。所以，即便是那些已經(jīng)進入“調(diào)查報告錄”中的民商事習(xí)慣，也只有被立法者吸納并通過立法程序得到“認可”后，成為法律條文，才能上升為“國家意志”，才有可能發(fā)生效力。比如在清末，修律人員對民事習(xí)慣不可謂不重視，工作部署不可謂不周詳，程序不可謂不嚴格，調(diào)查結(jié)果不可謂不豐碩，然而，“在編纂法典草案的過程中，由于時間極為倉促，立法者未及時對調(diào)查所得的大量民事習(xí)慣進行深入分析，民事習(xí)慣對民律草案的影響微乎其微，整部民律草案主要是由外國民法與中國制定法及儒家經(jīng)義、道德拼合而成?！盵25]P134表面上熱熱鬧鬧的民事習(xí)慣調(diào)查，對民律草案的編纂幾乎沒有產(chǎn)生任何直接的影響。

至于北洋政府時期的民律草案和南京國民政府的民法典，雖然注意了對民商事習(xí)慣的吸納，不過，在新的意識形態(tài)下對這些習(xí)慣的修正和改造，也造成了民間規(guī)范在質(zhì)的方面的式微。在民法典的制定過程中，確立了“民法所未規(guī)定者依習(xí)慣，無習(xí)慣或雖有習(xí)慣而法官認為不良者依法理”的總原則，體現(xiàn)了對民商事習(xí)慣的尊重與認可，但其“依習(xí)慣”的前提是“民法所未規(guī)定者”，如果民法已做了規(guī)定，法律當然有適用的優(yōu)先權(quán)。從當時的一些立法宗旨或說明中，我們可以看出立法者對習(xí)慣的態(tài)度，實際上是在一種大的原則框范內(nèi)經(jīng)改造后形成的。1928年完成的民法親屬和繼承兩編草案的編訂說明中，提及“期應(yīng)黨國急切之需要，主張不敢稍涉偏矯，惟求切合社會上現(xiàn)實之要求，復(fù)不為傳統(tǒng)因襲觀念所束縛”，依據(jù)“承認男女平等”、“獎勵親屬互助而去其依賴性”的大原則，對與此相背之“成例”和“舊習(xí)”進行整理改造。比如，隨著平等觀念的傳播，從民國以來男女平權(quán)就具有了無可辯駁的“政治正確”性，反映在民法典中，就是規(guī)定男女享有平等的財產(chǎn)繼承權(quán)。在繼承法草案原附說明中，有這樣的闡釋，“我國舊習(xí)不認女子有繼承之權(quán)，親生之女，非其父母特別給予，不許對于遺產(chǎn)上主張任何權(quán)利?！瞬莅戈P(guān)于承繼一切事項，均采男女機會均等主義。親女無論已未出嫁，對其父母之遺產(chǎn)，均有繼承之權(quán)，與子男毫無二致?！盵18]P751這是在批判的基礎(chǔ)上，對鄉(xiāng)土社會中繼承習(xí)慣的摒棄與顛覆，法典的編纂其實并未采納已知的民間習(xí)慣，而是用來貫徹新的意識形態(tài)，達到“移風易俗”的目的，這是民間規(guī)范式微的最徹底的表現(xiàn)。

在1929年公布并施行的民法總則中，其立法理由的說明書中專門系統(tǒng)地陳述了“習(xí)慣適用之范圍”，認為“我國幅員遼闊，禮俗互殊，各地習(xí)慣，錯綜不齊，適合國情者固多，而不合黨義違背潮流者亦復(fù)不少，若不嚴其取舍，則偏頗窳敗，不獨阻礙新事業(yè)之發(fā)展，亦將摧殘新社會之生機，殊失國民革命之本旨。此編根據(jù)法治精神之原則，定為凡民事一切須依法律之規(guī)定，其未經(jīng)規(guī)定者，始得援用習(xí)慣，并以不背公共秩序或善良風俗者為限?！盵18]P755-756也就是說，民事習(xí)慣能否被納入法典，取決于其與黨義、潮流、公共秩序或善良風俗之間的契合程度。因此，從條文上看，民法是保留了一些民事習(xí)慣，但最終體現(xiàn)在文本中的這些“習(xí)慣”早已不復(fù)舊時模樣?？梢哉f，民事習(xí)慣調(diào)查體現(xiàn)了法典時代立法者對傳統(tǒng)的尊重，但并不代表民間規(guī)范適用范圍的擴張，相反，每一次調(diào)查之后的每一次法典編訂，都會蠶食民事習(xí)慣適用的范圍，是另一種意義上的“國(家法)進民(間規(guī)范)退”。

四、余論

民間規(guī)范曾經(jīng)與國家法渾然一體，進入法典化時代后，隨著民事習(xí)慣調(diào)查的勃興卻日漸式微，這中間有其必然而又無奈的理由。清末以來，主要以國家立法的形式調(diào)整民事關(guān)系，已然成為社會和法律發(fā)展的不可逆轉(zhuǎn)的主流趨勢。在此，我們不是為民間規(guī)范的萎縮大唱挽歌，而是如何措置民間習(xí)慣的問題本身值得特別關(guān)注。“民事習(xí)慣是一種法律事實，它反映民間社會固有的交往方式，無論修律者對其主觀好惡如何，都應(yīng)該在一定限度上遵從它?！盵25]P134回望我們20世紀的民事立法史，如果說在上半葉民間規(guī)范只是式微的話，那么在下半葉，民間習(xí)慣存續(xù)的空間則幾近于無。在今天的民商事立法中，取法英美抑或取法歐陸的爭論不絕于耳，卻難得聽到有對民間規(guī)范應(yīng)否遵從的論辯，更遑論對民事習(xí)慣的挖掘和調(diào)查。盡管如今的社會早已從熟人型的鄉(xiāng)土社會，逐步轉(zhuǎn)向陌生人型的城鎮(zhèn)工商社會，但成就中國人特征的民間交往傳統(tǒng)依然留存于民間，如果在立法中不能顧及民間習(xí)慣的存在和影響，或者是對長期以來形成的習(xí)慣進行盲目的改造，勢必會造成法律被架空的尷尬。“國民黨1930年的民法采用了德國民法的男女繼承權(quán)平等原則，但是，在實際運作中，新法律并沒有在農(nóng)村實施”，“國民黨時期的法庭在農(nóng)村的司法實踐中，普遍只承認兒子的繼承權(quán)”。[21]P6這種情形在我們今天的鄉(xiāng)村生活中并不陌生，任何有農(nóng)村生活經(jīng)驗的人，對此都很了然，而在司法實踐中，法官也只能以調(diào)解的方式來規(guī)避法律的剛性規(guī)定。也許，在這個日新月異的時代，我們應(yīng)調(diào)適國家立法與民間習(xí)慣的關(guān)系，使二者能合理共生，因為“法律的生命或持久性實來自有選擇性地吸收一些更能合乎時代需要的風習(xí)?！盵26]P4民間規(guī)范的式微并不可怕，可怕的是對民間規(guī)范的冷漠和無視。

[1] 費孝通.鄉(xiāng)土中國 生育制度[M].北京:北京大學(xué)出版社,1998.

[2] 黃仁宇.萬歷十五年[M].北京:三聯(lián)書店,1997.

[3] 張晉藩.中國法律的傳統(tǒng)與近代轉(zhuǎn)型[M].北京:法律出版社,1997.

[4] [英]S·斯普林克爾.清代法制導(dǎo)論——從社會學(xué)角度加以分析[M].張守東譯.北京:中國政法大學(xué)出版社,2000.

[5] 黃宗智.法典、習(xí)俗與司法實踐：清代與民國的比較[M].上海:上海書店出版社,2007.

[6] 黃宗智.清代的法律、社會與文化：民法的表達與實踐[M].上海:上海書店出版社,2001.

[7] [日]滋賀秀三.明清時期的民事審判與民間契約[M].王亞新、梁治平編.北京:法律出版社,1998.

[8] [清]方大湜.平平言(卷二)[M].清光緒十三年(1887)常德刻本.

[9] 法部尚書戴鴻慈等奏擬修訂法律辦法折[A].故宮博物院明清檔案部編.清末籌備立憲檔案史料(下冊)[C].北京:中華書局,1979.

[10] 大理院正卿張仁黼奏修訂法律請派大臣會訂折[A].清末籌備立憲檔案史料(下冊)[C].北京:中華書局,1979.

[11] 慶親王奕劻等奏請改考察政治館為憲政編查館折[A].清末籌備立憲檔案史料(上冊)[C].北京:中華書局,1979.

[12] 謹將臣館奏設(shè)各省調(diào)查局辦事章程繕具清單[A].上海商務(wù)印書館編譯所編纂.大清新法令[C](第四卷).北京:商務(wù)印書館,2011.

[13] 修訂法律館奏籌辦事宜折并單[A].大清新法令(第七卷)[C].北京:商務(wù)印書館,2010.

[14] 修訂法律大臣奏編訂民商各律照章派員分省調(diào)查折[A].大清新法令(第八卷)[C].北京:商務(wù)印書館,2010.

[15] 法律館通行調(diào)查民事習(xí)慣章程文附章程[A].大清新法令(第八卷)[C].北京:商務(wù)印書館,2010.

[16] 修訂法律大臣俞廉三等奏編輯民律前三編草案告成繕冊呈覽折[A].清末籌備立憲檔案史料(下冊)[C].北京:中華書局,1979.

[17] 民國北洋政府.民商事習(xí)慣調(diào)查錄[N].司法公報，第242期.

[18] 謝振民編著.中華民國立法史(下)[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2000.

[19] 王伯琦.民法總則[M].臺北:正中書局,1979.

[20] [美]羅伯特·C·埃里克森.無需法律的秩序——鄰人如何解決糾紛[M].蘇力譯.北京:中國政法大學(xué)出版社,2003.

[21] [美]黃宗智.過去和現(xiàn)在——中國民事法律實踐的探索[M].北京:法律出版社,2009.

[22] 張之洞.遵旨核議新編刑事民事訴訟法折[A].張之洞全集(第3卷)[C].石家莊:河北人民出版社,1998.

[23] [荷]馮客.近代中國的犯罪、懲罰與監(jiān)獄[M].徐有威等譯.南京:鳳凰出版?zhèn)髅郊瘓F、江蘇人民出版社,2008.

[24] 眭鴻明.清末民初民商事習(xí)慣調(diào)查之研究[M].北京:法律出版社,2005.

[25] 張生.清末民事習(xí)慣調(diào)查與《大清民律草案》的編纂[J].法學(xué)研究,2007,1.

[26] 柳立言.宋代的家庭和法律(前言) [M].上海:上海古籍出版社,2008.

(責任編輯：黃春燕)

The Rise of Civil Habits Survey and the Fall of Unofficial Rules in
Late Qing Dynasty and Early Republic of China

MaJian-hong

(Law School of Shandong University,Jinan Shandong 250100)

The legal system reform which origined from late Qing Dynasty ended traditional legal system in which official and folk law mixed together. The rise of civil habits survey resulted in the fall of folk rules, partly for the full restriction of civilian’s daily life, partly for the limitation of survey itself and absorption of habits by lawmakers. In the end, it formed a situation of “official law advance, folk rules fade ” .In nowadays, codification is becoming a mainstream, lawmakers should adjust official laws and folk habits. For the persistence and vitality of law lies in selectively absorbing habits which gain popularity and adherent to the time.

Late Qing Dynasty and Early Republic of China; civil habits survey; codification; folk rules

1002—6274(2015)02—094—09

馬建紅(1966-)，女，山西汾陽人，法學(xué)博士，山東大學(xué)法學(xué)院副教授，研究方向為法律史學(xué)、西方司法制度。

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