發(fā)明初審階段中敏感問題的審查標(biāo)準(zhǔn)研究

曲 燕 朱 驥

發(fā)明初審階段中敏感問題的審查標(biāo)準(zhǔn)研究

曲 燕 朱 驥

為保障專利申請(qǐng)文件的出版公布質(zhì)量，針對(duì)發(fā)明初審階段中遇到的妨害公共利益或侵犯他人合法權(quán)益等不宜公布的敏感信息等問題，深入解讀相關(guān)法條及法條背后的立法目的、不同法條之間的關(guān)系與差異，梳理法條的適用規(guī)則，提出符合立法目的的審查策略；為貫徹法律精神，增強(qiáng)立法的有效性以真正實(shí)現(xiàn)依法行政，提出相關(guān)法規(guī)修改及出版公布方式的建議。

發(fā)明初審 公布質(zhì)量 敏感問題 審查標(biāo)準(zhǔn) 立法目的 修法建議

國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略實(shí)施以來(lái)，我國(guó)專利申請(qǐng)量保持持續(xù)快速增長(zhǎng)態(tài)勢(shì)。然而在申請(qǐng)量快速增長(zhǎng)的背后，隨著時(shí)代的發(fā)展也出現(xiàn)一些問題，比如在專利申請(qǐng)文件的撰寫內(nèi)容中涉及一些敏感問題，具體體現(xiàn)在：1.違反法律、行政法規(guī)或國(guó)家規(guī)定禁止的、可能妨害公共利益或違反公共道德的內(nèi)容，如擾亂公共秩序、影響國(guó)家形象、妨害人身健康及安全的內(nèi)容等；2.涉嫌侵犯他人合法權(quán)益，如肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)及隱私權(quán)等。這些問題雖然體現(xiàn)的是少數(shù)和局部現(xiàn)象，但若在社會(huì)上公布，會(huì)使公眾對(duì)相關(guān)專利的合法性產(chǎn)生質(zhì)疑，影響專利的嚴(yán)肅性和權(quán)威性，削弱專利制度的公信力，并可能造成不良的社會(huì)影響。因此，專利申請(qǐng)文件出版公布的審核責(zé)任重大。

發(fā)明專利申請(qǐng)的初步審查（以下簡(jiǎn)稱發(fā)明初審或初審）是發(fā)明專利申請(qǐng)受理之后、公布之前的一個(gè)必要程序。①國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局：《專利審查指南2010》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2010年版，第一部分第一章第1節(jié)，第11頁(yè)。在初審階段，有必要加強(qiáng)對(duì)敏感問題的篩查及處理，以提高申請(qǐng)文件出版公布質(zhì)量，為后一流程——實(shí)質(zhì)審查工作打下良好的審查基礎(chǔ)。

結(jié)合敏感案件中存在的焦點(diǎn)及難點(diǎn)問題，本文擬通過對(duì)相關(guān)法律條款的深入解讀，深入探討不同情形下實(shí)現(xiàn)立法本意的法律適用規(guī)則及修法建議，以完善相關(guān)法規(guī)，促進(jìn)審查標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行一致。

一、問題的提出

（一）典型案例

1.申請(qǐng)涉及違反法律、妨害公共利益的技術(shù)方案的內(nèi)容

案例1涉及利用錢幣的性能對(duì)產(chǎn)品進(jìn)行標(biāo)識(shí)的方法，其中涉及將錢幣放在產(chǎn)品的包裝內(nèi)。在說明書附圖中記載有發(fā)明所使用的10元人民幣的圖像。

根據(jù)《銀行法》及《人民幣管理?xiàng)l例》的相關(guān)規(guī)定②《銀行法》第19條規(guī)定：禁止在宣傳品、出版物或者其他商品上非法使用人民幣圖樣。《人民幣管理?xiàng)l例》第25條規(guī)定：禁止非法買賣流通人民幣；該管理?xiàng)l例第26條規(guī)定：經(jīng)營(yíng)流通人民幣，應(yīng)當(dāng)經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)。，案例1實(shí)質(zhì)上涉及一種非法買賣流通人民幣的行為，屬于人民幣的變相濫用，會(huì)擾亂正常的金融秩序，妨害公共利益。因此，案例1中涉及人民幣的技術(shù)方案違反相關(guān)法律、妨害公共利益。

2.申請(qǐng)涉及違反法律、妨害公共利益，但不屬于技術(shù)方案的內(nèi)容

案例2涉及一種掃描圖像的裝置及方法。在說明書具體實(shí)施方式中涉及用該裝置掃描國(guó)徽?qǐng)D像，并在說明書附圖中展示了用該發(fā)明裝置和現(xiàn)有裝置分別掃描國(guó)徽的清晰度對(duì)比示意圖。相比于現(xiàn)有裝置的示意圖，用該裝置掃描的國(guó)徽?qǐng)D像更為清晰。

國(guó)徽是國(guó)家權(quán)力的標(biāo)志，代表國(guó)家的最高尊嚴(yán)，是公共利益中國(guó)家利益的體現(xiàn)。根據(jù)《國(guó)徽法》的相關(guān)規(guī)定③《國(guó)徽法》第7條規(guī)定：下列文書、出版物等應(yīng)當(dāng)印有國(guó)徽?qǐng)D案：（一）全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)、中華人民共和國(guó)主席和國(guó)務(wù)院頒發(fā)的榮譽(yù)證書、任命書、外交文書；（二）中華人民共和國(guó)主席、全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)委員長(zhǎng)、國(guó)務(wù)院總理、中央軍事委員會(huì)主席、最高人民法院院長(zhǎng)和最高人民檢察院檢察長(zhǎng)以職務(wù)名義對(duì)外使用的信封、信箋、請(qǐng)柬等；（三）全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)公報(bào)、國(guó)務(wù)院公報(bào)、最高人民法院公報(bào)和最高人民檢察院公報(bào)的封面；（四）國(guó)家出版的法律、法規(guī)正式版本的封面；第9條規(guī)定，在本法規(guī)定的范圍以外需要懸掛國(guó)徽或者使用國(guó)徽?qǐng)D案的，由全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)辦公廳或者國(guó)務(wù)院辦公廳會(huì)同有關(guān)主管部門規(guī)定。，使用國(guó)徽?qǐng)D案有嚴(yán)格的限制，需要遵守有關(guān)主管部門的規(guī)定。一般只有在政府頒發(fā)的證書、文書及公報(bào)中加印國(guó)徽，其他出版物中不能隨意加以使用?？梢姡撋暾?qǐng)可能涉及影響國(guó)家利益的信息。然而，另一方面，在案例2中，國(guó)徽不是該發(fā)明裝置的組成結(jié)構(gòu)，也不是該發(fā)明方法產(chǎn)生的效果，而僅僅是利用其圖像對(duì)比，幫助該領(lǐng)域技術(shù)人員更直觀、更形象地理解發(fā)明技術(shù)方案帶來(lái)的效果。

3.申請(qǐng)包含涉嫌侵犯他人合法權(quán)益，但不屬于技術(shù)方案的內(nèi)容

案例3涉及一種文字及圖片標(biāo)引的方法。說明書附圖中展示如何實(shí)施該發(fā)明，其中一幅圖為使用該發(fā)明的方法標(biāo)引的圖片，其來(lái)源于某網(wǎng)站的網(wǎng)頁(yè)截圖，其中含有詆毀某明星的文字描述及被歪曲的個(gè)人照片。根據(jù)《民法通則》第100條、第101條的規(guī)定，所述圖片涉嫌侵犯該明星的肖像權(quán)④《民法通則》第100 條規(guī)定：【肖像權(quán)】公民享有肖像權(quán)，未經(jīng)本人同意，不得以營(yíng)利為目的使用公民的肖像。及名譽(yù)權(quán)⑤《民法通則》第101條規(guī)定：【名譽(yù)權(quán)】公民、法人享有名譽(yù)權(quán)，公民的人格尊嚴(yán)受法律保護(hù)，禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民、法人的名譽(yù)。。不過，同樣的，所述圖片不是該發(fā)明方法的技術(shù)特征，而是實(shí)施該發(fā)明的載體，換言之，用來(lái)幫助理解如何實(shí)施該發(fā)明的方法。

（二）問題分析

案例1—3均包括不符合國(guó)家相關(guān)法律規(guī)定的附圖，但彼此之間還是有區(qū)別的。案例1屬于發(fā)明創(chuàng)造明顯違反相關(guān)法律、妨害公共利益的情形，而案例2和案例3雖然明顯妨害公共利益或者侵犯他人合法權(quán)益，但其附圖僅為了幫助理解發(fā)明，解釋發(fā)明創(chuàng)造如何實(shí)施。

在發(fā)明初審階段，明顯侵犯他人合法權(quán)益的內(nèi)容、明顯妨害公共利益的標(biāo)識(shí)信息及其他不適宜公開的敏感信息大多出現(xiàn)在說明書，尤其是說明書附圖中。由于圖片比較醒目，能夠在最短時(shí)間內(nèi)展示技術(shù)效果，且獲取信息時(shí)費(fèi)力較小，因此，在瀏覽專利申請(qǐng)文件時(shí)，公眾很容易最先注意到說明書附圖。此時(shí)，敏感信息最容易被關(guān)注，也容易造成不良影響。

然而，雖然這些敏感信息不適宜公布，但在很多案例情形下不屬于技術(shù)方案本身的內(nèi)容，也不屬于發(fā)明直接產(chǎn)生的結(jié)果，其僅是作為輔助信息，用來(lái)幫助理解發(fā)明的技術(shù)方案。那么，此類情形下是否屬于《專利法》第5條第1款規(guī)定的“違反法律、社會(huì)公德和妨害公共利益的發(fā)明創(chuàng)造”，目前爭(zhēng)議較大，相關(guān)法律依據(jù)并不明確。為維護(hù)專利審查工作的公信力，審查員有必要對(duì)專利申請(qǐng)文件中的敏感信息進(jìn)行嚴(yán)格審查。因此，應(yīng)加強(qiáng)對(duì)相關(guān)審查規(guī)則的法理研究，統(tǒng)一審查標(biāo)準(zhǔn)。

二、相關(guān)法規(guī)研究

（一）對(duì)《專利法》第5條及其《細(xì)則》第10條的解讀

根據(jù)《專利法》第5條第1款及專利審查指南（以下簡(jiǎn)稱“指南”）第二部分第一章第3.1節(jié)的相關(guān)規(guī)定，《專利法》第5條第1款強(qiáng)調(diào)的是，發(fā)明創(chuàng)造本身或者發(fā)明創(chuàng)造的使用、制造不能違反法律、社會(huì)公德或者妨害公共利益。

根據(jù)《專利法實(shí)施細(xì)則》（以下簡(jiǎn)稱《細(xì)則》）第10條的規(guī)定，專利法第5條所稱違反法律的發(fā)明創(chuàng)造，不包括僅其實(shí)施為法律所禁止的發(fā)明創(chuàng)造。

可見，《專利法》第5條中“違反法律”的立法本意是，排除 “發(fā)明創(chuàng)造的直接目的或其本質(zhì)上為我國(guó)法律明文禁止或者與我國(guó)法律相違背”的專利申請(qǐng)，其僅實(shí)施為法律所禁止的發(fā)明創(chuàng)造不包含在內(nèi)。也就是說，判斷一項(xiàng)發(fā)明創(chuàng)造是否違反法律、社會(huì)公德，或妨害公共利益，前提是以發(fā)明創(chuàng)造本身（包括發(fā)明目的、技術(shù)方案及技術(shù)效果）及直接帶來(lái)的結(jié)果出發(fā)。

（二）對(duì)《細(xì)則》第17條的解讀

由于不適宜公開的敏感信息大多出現(xiàn)在說明書尤其說明書附圖中。與說明書撰寫問題相關(guān)的法律條款僅涉及《細(xì)則》第17條第3款。但是該條款只規(guī)定說明書應(yīng)當(dāng)用詞規(guī)范、語(yǔ)句清楚。

對(duì)于規(guī)范，辭海的解釋是標(biāo)準(zhǔn)、范式；合乎標(biāo)準(zhǔn)的。對(duì)標(biāo)準(zhǔn)的解釋，為衡量事物的準(zhǔn)則，引申為榜樣、規(guī)范⑥夏征農(nóng)、陳至立著：《辭?！?，上海辭書出版社2010年第六版縮印本，第0123、0651頁(yè)。。規(guī)范，是人們從事某種活動(dòng)時(shí)所形成并被長(zhǎng)期的實(shí)踐證明是合理的以及必要的規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)，也可以理解為“約定俗成或明文規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)”。⑦張積玉：《編輯規(guī)范綜論》，載四川大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2003年第5期，第121頁(yè)。

按照指南的相關(guān)規(guī)定⑧《專利審查指南》第一部分第一章第7.7節(jié)“根據(jù)專利法實(shí)施細(xì)則第十七條的審查”中規(guī)定：在說明書中，不得使用與技術(shù)無(wú)關(guān)的詞句，也不得使用商業(yè)性宣傳用語(yǔ)以及貶低或者誹謗他人或者他人產(chǎn)品的詞句。此外，根據(jù)《專利審查指南》第一部分第一章第8節(jié)的規(guī)定：審查員可以改正明顯的文字錯(cuò)誤和標(biāo)點(diǎn)符號(hào)錯(cuò)誤，刪除明顯多余的信息。，“說明書應(yīng)當(dāng)用詞規(guī)范”可以理解為以下三個(gè)方面：1. 技術(shù)規(guī)范：說明書應(yīng)當(dāng)包含技術(shù)內(nèi)容，不得使用與技術(shù)內(nèi)容無(wú)關(guān)的詞句；2. 法律規(guī)范：說明書的用詞應(yīng)當(dāng)符合法律法規(guī)的要求，不得使用貶低或者誹謗他人或者他人產(chǎn)品的詞句；3.語(yǔ)言規(guī)范：語(yǔ)言文字表述應(yīng)當(dāng)規(guī)范，符合語(yǔ)法和修辭規(guī)范，不應(yīng)出現(xiàn)文字和標(biāo)點(diǎn)符號(hào)等語(yǔ)言表述錯(cuò)誤。

說明書的內(nèi)容是否清楚規(guī)范是發(fā)明初審的重要組成部分之一。從立法本意上講，《細(xì)則》中增加該條款的內(nèi)容，是為初審提供必要的法律依據(jù)，以保障公布的申請(qǐng)文件的質(zhì)量。⑨國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局條法司：《專利法實(shí)施細(xì)則第二次修改導(dǎo)讀》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2001年版，第21頁(yè)。其中規(guī)定：是否符合《專利法》第26條第3款的規(guī)定屬于實(shí)質(zhì)審查的范圍，在對(duì)發(fā)明專利的初步審查過程中不能引用該款規(guī)定，這導(dǎo)致在初步審查過程中無(wú)法要求申請(qǐng)人改正說明書中存在的諸如不清楚之類的缺陷，不能有效地確保十八個(gè)月后公布的發(fā)明專利申請(qǐng)說明書的質(zhì)量。為了解決上述問題，在本條第三款中增加規(guī)定，“發(fā)明或者實(shí)用新型說明書應(yīng)當(dāng)用詞規(guī)范，語(yǔ)句清楚……”結(jié)合本條對(duì)專利法實(shí)施細(xì)則第44條的修改，不符合上述規(guī)定是初步審查過程中駁回發(fā)明專利申請(qǐng)的理由之一。

三、現(xiàn)階段法律適用標(biāo)準(zhǔn)

（一）對(duì)《細(xì)則》第17條作擴(kuò)展理解

專利申請(qǐng)文件的公布、授權(quán)或無(wú)效宣告等重要信息是通過《專利公報(bào)》作為刊物媒介對(duì)公眾公開發(fā)表的。《專利公報(bào)》屬于國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局發(fā)行的全國(guó)范圍內(nèi)的公開出版物，社會(huì)影響力是非常大的，那么也應(yīng)當(dāng)滿足一般公開出版物的出版要求。

根據(jù)《憲法》第51條的規(guī)定，公民在行使自由和權(quán)利的時(shí)候，不得損害國(guó)家的、社會(huì)的、集體的利益以及其他公民的合法的自由和權(quán)利。

根據(jù)《出版管理?xiàng)l例》（2011年修訂國(guó)務(wù)院令第594號(hào)），出版活動(dòng)應(yīng)當(dāng)將社會(huì)效益放在首位，其中第25條規(guī)定，任何出版物不得含有法律、行政法規(guī)和國(guó)家規(guī)定禁止的內(nèi)容。⑩《出版管理?xiàng)l例》（2011年修訂國(guó)務(wù)院令第594號(hào)）第25條規(guī)定：任何出版物不得含有以下內(nèi)容：（一）反對(duì)憲法確定的基本原則的；（二）危害國(guó)家統(tǒng)一、主權(quán)和領(lǐng)土完整的；（三）泄露國(guó)家秘密、危害國(guó)家安全或者損害國(guó)家榮譽(yù)和利益的；（四）煽動(dòng)民族仇恨、民族歧視，破壞民族團(tuán)結(jié)，或者侵害民族風(fēng)俗、習(xí)慣的；（五）宣揚(yáng)邪教、迷信的；（六）擾亂社會(huì)秩序，破壞社會(huì)穩(wěn)定的；（七）宣揚(yáng)淫穢、賭博、暴力或者教唆犯罪的；（八）侮辱或者誹謗他人，侵害他人合法權(quán)益的；（九）危害社會(huì)公德或者民族優(yōu)秀文化傳統(tǒng)的；（十）有法律、行政法規(guī)和國(guó)家規(guī)定禁止的其他內(nèi)容的。

由此，擴(kuò)展理解，為滿足出版公布的要求，對(duì)于《細(xì)則》第17條第3款規(guī)定的說明書“用詞規(guī)范”中的法律規(guī)范，其應(yīng)當(dāng)滿足《出版管理?xiàng)l例》第25條的規(guī)定，即用詞應(yīng)當(dāng)符合法律法規(guī)和政策文件的要求，比如申請(qǐng)文件中不應(yīng)當(dāng)記載有違反國(guó)家法律、社會(huì)公德或妨害公共利益的內(nèi)容；不應(yīng)當(dāng)存在侮辱或者誹謗他人、侵害他人合法權(quán)益等違反《民法通則》規(guī)定的民事權(quán)利的問題等。

（二）《專利法》第5條與《細(xì)則》第17條的適用規(guī)則

第一，當(dāng)發(fā)明創(chuàng)造本身或者其使用、制造違反法律、社會(huì)公德或者妨害公共利益，適用《專利法》第5條。

根據(jù)如上對(duì)《專利法》第5條第1款的分析，判斷一項(xiàng)發(fā)明創(chuàng)造是否違反國(guó)家法律、社會(huì)公德，或妨害公共利益是從發(fā)明創(chuàng)造本身出發(fā)。由此，針對(duì)案例1，當(dāng)說明書附圖中出現(xiàn)人民幣的圖樣，且發(fā)明創(chuàng)造本身涉及濫用人民幣時(shí)，由于其發(fā)明創(chuàng)造本身明顯違反相關(guān)法律，妨害公共利益，因此可以適用《專利法》第5條第1款。

第二，當(dāng)申請(qǐng)涉及不屬于技術(shù)方案本身的敏感信息時(shí)，適用《細(xì)則》第17條。

在發(fā)明初審中，根據(jù)上述《出版管理?xiàng)l例》，為滿足出版公布的要求，說明書用詞“法律規(guī)范”的解釋應(yīng)包括，為保證公布質(zhì)量，說明書中不應(yīng)當(dāng)含有法律、行政法規(guī)和國(guó)家規(guī)定禁止的內(nèi)容，如違反法律、社會(huì)公德和妨害公共利益的表述，不得含有侮辱或者誹謗他人、侵害他人合法權(quán)益的內(nèi)容等。

此外，根據(jù)指南第二部分第八章第5.2.1節(jié)的規(guī)定，原說明書和權(quán)利要求書記載的范圍包括原說明書和權(quán)利要求書文字記載的內(nèi)容和根據(jù)原說明書和權(quán)利要求書文字記載的內(nèi)容以及說明書附圖能直接地、毫無(wú)疑義地確定的內(nèi)容。由此可見，說明書附圖在某種意義上可以理解為說明書的一部分。

因此，針對(duì)如上案例2和案例3，當(dāng)附圖僅是展示技術(shù)效果所用的載體或媒介，而不是技術(shù)方案的特征，但又涉及明顯違反法律、妨害公共利益或侵犯他人合法權(quán)益時(shí)，可以認(rèn)為屬于國(guó)家相關(guān)規(guī)定所禁止的不適宜公布的附圖，屬于說明書內(nèi)容不規(guī)范的情形，可以適用《細(xì)則》第17條第3款，發(fā)出審查意見，要求申請(qǐng)人修改。

四、明確標(biāo)準(zhǔn)的法規(guī)修改建議

在實(shí)際審查中，審查員在指出涉及敏感的、不宜公布的附圖時(shí)，雖然可以引用《細(xì)則》第17條第3款，但該條款畢竟主要針對(duì)的是說明書文字內(nèi)容的規(guī)范性問題。事實(shí)上，專利法中與說明書附圖撰寫直接相關(guān)的條款是《細(xì)則》第18條第3款，但其僅規(guī)定，附圖中除必需的詞語(yǔ)外，不應(yīng)當(dāng)含有其他注釋。實(shí)際上在審查中，針對(duì)含敏感信息的附圖并沒有明確的、直接可依據(jù)的法條。因此，需要確定更為適合的法律依據(jù)。

（一）EPO相關(guān)規(guī)定

《歐洲專利公約》第53條第（a）項(xiàng)規(guī)定，對(duì)發(fā)明的公布和利用違反“公共秩序”或道德的，假如發(fā)明的利用并不僅僅因?yàn)槟承┚喖s國(guó)的法律或法規(guī)禁止使用，而被認(rèn)為違反公共秩序或道德的話，不授予歐洲專利。該條款相當(dāng)于我國(guó)《專利法》第5條第1款。

相應(yīng)地，根據(jù)《歐洲專利公約實(shí)施細(xì)則》第48條第1款（a）項(xiàng)的規(guī)定，違反公共秩序和良好習(xí)俗的內(nèi)容和附圖為禁止申請(qǐng)的內(nèi)容。

根據(jù)《歐洲專利公約實(shí)施細(xì)則》第48條第1款（a）項(xiàng)的規(guī)定，受理部門（the Receiving Section）可以檢查說明書、權(quán)利要求書和附圖，以確保申請(qǐng)不包含如下述禁止的主題：煽動(dòng)暴力或違反公共秩序、種族、宗教的或類似的歧視性宣傳、或犯罪行為和淫穢內(nèi)容的行為的語(yǔ)句。這些內(nèi)容在出版公布時(shí)可以被刪除。當(dāng)然，公開的專利申請(qǐng)應(yīng)當(dāng)指明被刪除的文字或附圖的位置和數(shù)目，同時(shí)通知申請(qǐng)人被刪除的內(nèi)容。

可見，歐洲專利局的做法是，當(dāng)在初審階段發(fā)現(xiàn)不適宜公開的內(nèi)容時(shí)，不是援引與專利法保護(hù)客體相關(guān)的《歐洲專利公約》第53條第（a）項(xiàng)的規(guī)定，而是根據(jù)《歐洲專利公約實(shí)施條例》第48條第1款（a）項(xiàng)的規(guī)定，在專利申請(qǐng)公布時(shí)將相關(guān)內(nèi)容刪除。這樣既可以防止這些內(nèi)容的公開，同時(shí)也可以將這種修改是否超范圍的判斷留待后續(xù)審查解決。

（二）法規(guī)修改建議

結(jié)合我國(guó)專利法及細(xì)則，以及專利審查指南相關(guān)規(guī)定，本文認(rèn)為，有三種解決方案，一種是參照歐洲專利局的做法，修改《細(xì)則》相關(guān)規(guī)定；二是為了保持法律穩(wěn)定性，細(xì)化專利審查指南中的相關(guān)解釋；三是修改出版公布方式，保證前后審查的協(xié)調(diào)性。

1.《細(xì)則》修改建議

修改細(xì)則相關(guān)規(guī)定，可以進(jìn)一步明確相關(guān)法律依據(jù)。修改方案可以包括以下兩種：

方案1：（1）將《細(xì)則》第17條第3款所述“發(fā)明或者實(shí)用新型說明書應(yīng)當(dāng)用詞規(guī)范……也不得使用商業(yè)性宣傳用語(yǔ)”修改為“發(fā)明或者實(shí)用新型說明書應(yīng)當(dāng)用詞規(guī)范……也不得使用商業(yè)性宣傳用語(yǔ)，以及不應(yīng)當(dāng)含有明顯妨害公共利益或侵犯他人合法權(quán)益的詞句”；（2）將《細(xì)則》第18條第3款所述“附圖中除必需的詞語(yǔ)外，不應(yīng)當(dāng)含有其他注釋”修改為“附圖中除必需的詞語(yǔ)外，不應(yīng)當(dāng)含有其他注釋，及明顯妨害公共利益或侵犯他人合法權(quán)益的附圖”。

方案2：在《細(xì)則》第16條與第17條之間增加1條內(nèi)容“專利申請(qǐng)不應(yīng)當(dāng)包含明顯妨害公共利益或侵犯他人合法權(quán)益的詞句或附圖”。

兩個(gè)方案相比，方案1修改相關(guān)條款，改動(dòng)相對(duì)較?。环桨?增加相關(guān)條款，改動(dòng)相對(duì)簡(jiǎn)明。此外，其中僅提到妨害公共利益，而未涉及違反法律或社會(huì)公德的緣由是為了使法條表述更為簡(jiǎn)要?！吨袊?guó)專利法詳解》①尹新天著：《中國(guó)專利法詳解》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2011年版，第48、52頁(yè)。認(rèn)為制定所有法律的最終目的都在于維護(hù)公眾的正當(dāng)權(quán)益，約束各種行為符合公眾普遍接受的社會(huì)公德。對(duì)違反法律、社會(huì)公德或者妨害公共利益的發(fā)明創(chuàng)造不授予專利權(quán)，其出發(fā)點(diǎn)是維護(hù)國(guó)家和人民的根本利益?？梢姡`反法律、社會(huì)公德或者妨害公共利益都可以歸結(jié)為妨害公共利益。

2.指南修改建議

修改指南的目的在于，對(duì)《細(xì)則》第17條第3款所述的“用詞規(guī)范”作進(jìn)一步明確的解釋說明。比如，針對(duì)指南第一部分第一章第7.7節(jié)的內(nèi)容“在說明書中，不得使用與技術(shù)無(wú)關(guān)的詞句，也不得使用商業(yè)性宣傳用語(yǔ)以及貶低或者誹謗他人或者他人產(chǎn)品的詞句，但客觀地指出背景技術(shù)所存在的技術(shù)問題不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是貶低行為”，將其修改為“在說明書（包括附圖）中，不得使用與技術(shù)無(wú)關(guān)的詞句如明顯妨害公共利益或侵犯他人合法權(quán)益的內(nèi)容，也不得使用商業(yè)性宣傳用語(yǔ)。其中，侵犯他人合法權(quán)益的內(nèi)容包括貶低或者誹謗他人或者他人產(chǎn)品的詞句或附圖，但客觀地指出背景技術(shù)所存在的技術(shù)問題不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是貶低行為”。進(jìn)一步地，可以對(duì)“他人合法權(quán)益”解釋為“他人肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)等”。

由于說明書附圖在某種意義上也可以理解為說明書的一部分，說明書要求“用詞規(guī)范”，那么說明書附圖也應(yīng)當(dāng)引用規(guī)范，不應(yīng)局限于其字面意思“詞語(yǔ)、詞句”，亦應(yīng)包含同樣屬于說明書內(nèi)容的“圖片”，因此，在上述修改中將說明書附圖一并包含在說明書中，這樣的修改既符合法理，也比較簡(jiǎn)單。

3.出版公布方式建議

當(dāng)專利申請(qǐng)文件中涉及明顯妨害公共利益或侵犯他人合法權(quán)益的敏感信息與技術(shù)內(nèi)容緊密相連時(shí)，若審查員要求申請(qǐng)人刪除相關(guān)內(nèi)容，則不好把握修改是否超范圍，那么此時(shí)可以參照歐洲專利局的做法，審查員可以在審查系統(tǒng)內(nèi)保留一份原始申請(qǐng)文件，僅在專利申請(qǐng)公布時(shí)將相關(guān)敏感信息刪除，同時(shí)通知申請(qǐng)人被刪除的文字或附圖以及具體位置，這樣既可以防止這些內(nèi)容的公開造成不良社會(huì)影響，也可以將修改超范圍的判斷留待實(shí)審解決，以利于申請(qǐng)人的修改。

小 結(jié)

國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局對(duì)專利申請(qǐng)文件的初步審查是專利法賦予的法律責(zé)任。審查員有責(zé)任和義務(wù)對(duì)專利申請(qǐng)文件進(jìn)行全面審慎的審查。為避免申請(qǐng)文件中存在的敏感問題造成不良社會(huì)影響，專利申請(qǐng)的初步審查階段應(yīng)加強(qiáng)對(duì)敏感案件的排查力度，將明顯不符合《專利法》第5條第1款規(guī)定的專利申請(qǐng)攔截在初審階段，這樣既便于申請(qǐng)人提交符合專利法規(guī)定的新申請(qǐng)，也可以節(jié)省實(shí)審資源。如果發(fā)明目的或發(fā)明直接帶來(lái)的結(jié)果并無(wú)妨害公共利益的可能性，僅是申請(qǐng)文件記載有妨害公共利益或侵犯他人合法權(quán)益的敏感信息時(shí)，從立法本意的角度，現(xiàn)階段應(yīng)當(dāng)以內(nèi)容“不規(guī)范”為由提出審查意見，要求申請(qǐng)人修改，以盡快符合出版公布的要求，體現(xiàn)專利法鼓勵(lì)發(fā)明創(chuàng)造的宗旨。但要想從根本上解決問題，本文認(rèn)為，應(yīng)修改細(xì)則或指南相關(guān)規(guī)定，進(jìn)一步明確審查依據(jù)，增強(qiáng)立法的有效性。

For the quality assurance of the publication of patent application documents， it is suggested examination strategies in preliminary examination on invention against sensitive information which should not be released due to the fact of infringement to public interest or legal rights of others. The strategies are based on depth interpretation of relevant articles and their legislative purpose， application rules and relations and difference between different articles. And it is advised on modification of relevant articles and way for publication to implement the spirit of the law， and enhance the effectiveness of legislation in order to truly achieve law-based administration.

preliminary examination on invention； quality assurance of publication； sensitive issues；examination criteria； legislative purpose； advise of law modif i cation

曲燕，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利局專利審查協(xié)作北京中心初審部發(fā)明初審一室主任，副研究員

朱驥，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利局專利審查協(xié)作北京中心初審部主任