論臨摹作品的規(guī)制模式及立法設(shè)計(jì)

邱治淼

論臨摹作品的規(guī)制模式及立法設(shè)計(jì)

邱治淼

臨摹不是復(fù)制；臨摹作品具有獨(dú)創(chuàng)性。但英美和德法等國家對臨摹成果采用演繹作品的規(guī)制模式具有與生俱來的缺陷，用以激勵創(chuàng)新為宗旨的演繹模式來規(guī)制以尊崇復(fù)古為圭臬的臨摹作品不合理?；谂R摹的社會公共利益考量，可以將臨摹設(shè)定為著作權(quán)法的一種例外。一定條件限定下的臨摹能夠通過《伯爾尼公約》的三步測試法。對臨摹作品的適度侵權(quán)豁免，不僅可以發(fā)揮臨摹的積極社會功能，而且也符合現(xiàn)代著作權(quán)法尋求在創(chuàng)作者與作品利用者之間達(dá)成利益平衡的基本原理。因此，我國著作權(quán)法第三次修訂可以將臨摹設(shè)定為一種例外，但應(yīng)對臨摹作品的利用進(jìn)行一定限制。

臨摹 復(fù)制 獨(dú)創(chuàng)性 演繹作品 三步測試法 例外

臨摹作品是基于已有作品的臨摹而產(chǎn)生的作品。其法律屬性以及規(guī)制模式歷來是頗具爭議的問題。我國《著作權(quán)法》2012年修正案（第三稿）第42條第10款規(guī)定：“對設(shè)置或者陳列在室外公共場所的藝術(shù)作品進(jìn)行臨摹、繪畫、攝影、錄像并復(fù)制、發(fā)行以及向公眾傳播，但不得以該藝術(shù)作品的相同方式復(fù)制、陳列以及公開傳播”。從立法沿革來看，這一規(guī)定除增加“對設(shè)置或者陳列在室外公共場所的藝術(shù)作品進(jìn)行臨摹”而產(chǎn)生作品的“復(fù)制、發(fā)行以及向公眾傳播”作為對著作權(quán)的限制之外，并沒有解決因?qū)Α霸O(shè)置或者陳列在室外公共場所的藝術(shù)作品”之外的其他作品的臨摹而產(chǎn)生的現(xiàn)實(shí)難題，即臨摹作品的法律性質(zhì)如何定位；臨摹作品的規(guī)制模式如何設(shè)定；以及由前述兩個問題所派生的立法設(shè)計(jì)問題。本文擬對這些問題展開探討，以期為我國著作權(quán)法的第三次修訂提供參考。

一、臨摹作品的法律屬性

（一）臨摹與復(fù)制的概念界定

“臨，謂以紙?jiān)诠盘裕^其形勢而學(xué)之，若臨淵之臨，故謂之臨。摹，謂以薄紙覆古帖上，隨其細(xì)大而拓之，若摹畫之摹，故謂摹。”①北宋·黃伯思：《東觀馀論·論臨摹二法》。“臨謂置紙?jiān)谂?，觀其大小、濃淡、形勢而學(xué)之，若臨淵之臨。摹謂以薄紙覆上，隨其曲折婉轉(zhuǎn)用筆曰摹。”②南宋·張世南：《游宦記聞》。臨，指對著原作寫或畫，摹指照著影印“依葫蘆畫瓢”，二者有區(qū)別，故古人云：“臨書易失古人位置，而多得古人筆意；摹書易得古人位置，而多失古人筆意。”③南宋·姜夔：《續(xù)書譜·臨摹》。

在英語世界中，復(fù)制對應(yīng)的英文單詞為“copy”。牛津高階英漢雙解詞典給“copy”的界定是復(fù)制，復(fù)印，仿造，臨?。╰o make sth that is exactly like sth else）。④［英］霍思比著：《牛津高階英漢雙解詞典》，王玉章、趙翠蓮、鄒曉玲等譯，商務(wù)印書館、牛津大學(xué)出版社2009年第7版，第442頁。根據(jù)布萊克法律詞典的解釋，“copy”是指對原作的模仿或重制（An imitation or reproduction of an original）。⑤See Black's Law Dictionary (9th ed. 2009), copy.可見，“copy”的意思非常寬泛，已經(jīng)將“臨摹”囊括進(jìn)來。但這種含混的用法并不能證明“臨摹”就是復(fù)制。

（二）臨摹與復(fù)制的事實(shí)認(rèn)定

欲廓清臨摹與復(fù)制之間的區(qū)別，必須找到一種經(jīng)得起推敲的衡量工具。換言之，在對二者進(jìn)行法律判斷之前，有必要澄清二者的事實(shí)區(qū)別。本文認(rèn)為，借助于美國著名分析哲學(xué)家納爾遜·古德曼提出的記譜理論可以有效地解決這一難題。為什么只在書畫領(lǐng)域才有贗品，而在諸如音樂等其他領(lǐng)域從未聽過贗品一說？原因何在？古德曼創(chuàng)造了兩個術(shù)語來給這兩種不同的藝術(shù)作品歸類，即“親為藝術(shù)”和“代為藝術(shù)”，用于解釋這一更加饒有興致的事實(shí)：音樂領(lǐng)域不存在諸如繪畫領(lǐng)域中已知作品的贗品這樣的東西。海頓的手稿不比今晨報紙印刷的曲譜更正宗，而昨晚的演奏一點(diǎn)兒也不比該樂曲的首場秀更離譜……相反，即使是倫勃朗繪畫的最精確的復(fù)制件也只是原作的仿制品或偽造品，而不是原作的新的例示……當(dāng)且僅當(dāng)原作與偽造品之間的區(qū)別是顯著的時候，我們就可以稱之為親為藝術(shù)……因此，繪畫是親為藝術(shù)，而音樂是非親為藝術(shù)，或代為藝術(shù)。⑥See Nelson Goodman, Languages of Art: An Approach to a Theory of Symbols 112-113 (1976).“親為”藝術(shù)與“代為”藝術(shù)的一個區(qū)別是，樂譜的完成并不代表作品的終結(jié)，而演奏才是最終的結(jié)果；繪畫必須由作者親自完成，而且是終局性的，作者一旦封筆就不需要任何例示。⑦See id. at 113-114.文字作品是“非親為”藝術(shù)，毋需作者親自接觸或制作手稿之后的每一個副本，但它們的任何版次均為真品；而書畫、雕塑是“親為”藝術(shù)，除了作者親自動手完成的那一幅原作之外的所有副本均不是真跡，哪怕是最精確的復(fù)制件也不例外。原因何在？古德曼認(rèn)為，最關(guān)鍵的問題源自于文字作品“拼寫的同一性”——字母、空格、標(biāo)點(diǎn)的完全等同。⑧See id. at 115.凡是不符合這種“拼寫同一性”要求的作品都不是原作，文字、曲譜只有版本正誤之別，而不存在欺騙性模仿或偽造之作。“樂譜是樂音的可視對等物”，⑨See The New Grove Dictionary of Music and Musicians, 2d ed., Volume 15, p333.正是音樂等非親為藝術(shù)的最好寫照。而書畫、雕塑等作品則剛好相反，沒有這種作為拼寫符號的字母，沒有可以用于區(qū)別的圖像特征，它們只有原作與贗品之分，而無正確與錯誤的版本之別。⑩See note 8, at 116.

古德曼做出以上區(qū)分的根據(jù)是記譜理論。該理論認(rèn)為，記譜系統(tǒng)具有五種特征：其一，從構(gòu)成來看，任何符號圖案都由字符組成，記譜系統(tǒng)對構(gòu)成符號圖案的字符的本質(zhì)要求是它們必須保持“拼寫的同一性”。記譜系統(tǒng)之中的每個字符必須是中立的，字符之間不能重合且必須不能相交。其二，記譜系統(tǒng)之中的字符必須是有窮區(qū)分的，這即是說明字符既表達(dá)清晰，又彼此之間連成有機(jī)聯(lián)系的整體。其三，記譜系統(tǒng)必須是清晰的，而不是模糊的。這即是語義的非模糊性要求。其四，記譜系統(tǒng)的字符語義的不相交性。其五，記譜系統(tǒng)的字符語義的有窮區(qū)分性。①See id. at 130-157.根據(jù)記譜系統(tǒng)的五種屬性則不難得出這一推論：文學(xué)和樂譜屬于記譜系統(tǒng)，而書畫、雕塑則不屬于記譜系統(tǒng)。樂譜與文學(xué)作品，作為字符按照一定次序的組合，只要復(fù)制件與作者的原稿保持一致，它們就是相同的，原稿的第一個副本與第一萬個副本之間沒有任何區(qū)別。這說明樂譜與文學(xué)作品是可以復(fù)制的。從事實(shí)層面而言，它們的復(fù)制是可以實(shí)現(xiàn)的，無論使用何種載體、由何人操作以及在何時何地復(fù)制，均不影響副本的真實(shí)性。如果打亂原作字符的排列順序，則制作出來的東西就不是原作，也可以說與原作毫無關(guān)系。而書畫、雕塑則不屬于記譜系統(tǒng)，沒有可供操作的字符排列或其他圖像特征，除了作者所書所畫所塑的原始作品之外，任何人均不能復(fù)制。

（三）臨摹作品的法律屬性

如上所述，書畫、雕塑等作品事實(shí)上不能復(fù)制，這樣在原作與臨摹作品之間就一定存在著可以且能夠?yàn)榕R摹者發(fā)揮個性的空間。正如美國大法官霍姆斯所言，“臨摹作品體現(xiàn)了個人對事物性質(zhì)的獨(dú)有反應(yīng)。個性總是包含一些獨(dú)特的東西。這一點(diǎn)甚至在個人書法中體現(xiàn)出來，哪怕是其中只含有非常微量的藝術(shù)成分也是不能約減的，因?yàn)檫@些東西僅僅屬于個人。除非法律有明確限制，這些個人擁有的東西是可版權(quán)的。”①See Bleistein v. Donaldson Lithographing Co., 188 U.S. 239, 250 (1903).美國最高法院在Feist案中指出，“作品創(chuàng)造性的要求是極端低的，即便是一點(diǎn)點(diǎn)也足夠了。”②See Feist Publications Inc., v. Rural Telephone Service Co., Inc., 499 U.S. 340, 345 (1991).如此，毋需借助專家對原作與臨摹作品進(jìn)行耗神費(fèi)力的比較就可以得出臨摹作品具有獨(dú)創(chuàng)性的結(jié)論。但這一結(jié)論并不能避免臨摹作品侵犯原作的著作權(quán)。因?yàn)楝F(xiàn)代著作權(quán)侵權(quán)采用的是“實(shí)質(zhì)性相似”的標(biāo)準(zhǔn)。③在安斯汀訴波特（ARNSTEIN v. PORTER）一案中，美國聯(lián)邦第二巡回法院法官提出了“接觸加相似性”（access and similarity）判斷復(fù)制的方法。See Arnstein v. Porter, 154 F.2d 464, 468 (2d Cir. 1946).這就說明侵權(quán)性的“復(fù)制”并非指與受保護(hù)作品精確等同的拷貝；相反，侵權(quán)只是一個程度問題。④關(guān)于現(xiàn)代著作權(quán)對作品復(fù)制的界定從具象的文字等同性復(fù)制走向抽象的作品創(chuàng)造性內(nèi)核的復(fù)制，澳大利亞學(xué)者謝爾曼與英國學(xué)者本特利有著詳細(xì)的討論。See Brad Sherman and Lionel Bently, The Making of Modern Intellectual Property Law: The British Experience 1760-1911 (Cambridge: Cambridge University Press, 1999), p43-59.因?yàn)榍謾?quán)責(zé)任已經(jīng)超越了精確或原樣復(fù)制的限定，所以現(xiàn)代法院在裁決典型的剽竊案件之前必須確定版權(quán)作品的受保護(hù)范圍。⑤See Computer Associates, Inc. v. Altai, 982 F.2d 693, 706 (2d Cir. 1992).這就使得“臨摹”與復(fù)制的法律界限變得模糊且復(fù)雜了。認(rèn)定兩部作品或兩件實(shí)物藝術(shù)品是否構(gòu)成“實(shí)質(zhì)性相似”，我們可以將它們并排在一起逐一比較它們各自的構(gòu)成特征。對有形體物品，我們可以通過物理三維（長、寬、高）、顏色、形狀、重量、質(zhì)地、延展性、透明度、密度和其他諸如韌度等這樣的特征進(jìn)行識別。同樣，我們圍繞詞語順序來劃定文本之間的邊界：它從哪兒開始，到哪兒結(jié)束。復(fù)制就是非原創(chuàng)。⑥See Jeffrey Malkan, WHAT IS A COPY?, 23 Cardozo Arts & Ent LJ 419, 423 (2005).因此，臨摹作品雖然具有獨(dú)創(chuàng)性并因此享有相應(yīng)的著作權(quán)，但在現(xiàn)行法的框架下仍然無法避免侵犯原作的著作權(quán)。

二、臨摹作品的規(guī)制模式

（一）英美的規(guī)制模式

英國的司法判例將“一切臨摹作品”劃入了無獨(dú)創(chuàng)性復(fù)制品的行列。⑦參見鄭成思：《臨摹、獨(dú)創(chuàng)性與版權(quán)保護(hù)》，載《法學(xué)研究》1996年第2期。英國版權(quán)法學(xué)者指出：在同一介質(zhì)上對藝術(shù)作品進(jìn)行復(fù)制確實(shí)需要比對文字作品的單純復(fù)制有更高程度的技巧和判斷，但僅僅是復(fù)制過程中的技巧、勞動和判斷卻不能產(chǎn)生獨(dú)創(chuàng)性。他們還強(qiáng)調(diào)：要構(gòu)成作品，必須在原作品基礎(chǔ)上進(jìn)行某種實(shí)質(zhì)性的改變或潤色，而且改變或潤色在視覺上對作為一個整體的作品的影響比其技術(shù)上的意義更重要。⑧See Walter Arthur Copinger etc., Copinger and Skone James on Copyright, Sweet and Maxwell, Ltd. (1999)§3.19.轉(zhuǎn)引自王遷著：《知識產(chǎn)權(quán)法教程》，中國人民大學(xué)出版社2011年第3版，第27頁。

與英國對臨摹作品采取非常嚴(yán)苛的處置方式不同，美國走向了另一個極端。美國鮮有判決臨摹作品無獨(dú)創(chuàng)性的判例，1976年《版權(quán)法》第101條將“藝術(shù)品的復(fù)制”作為演繹作品之一；美國國會在提交這部法案的解釋時甚至將借助機(jī)器（如照相機(jī)）而“創(chuàng)作”的成果也視為演繹作品。①同注釋? ，鄭成思文。 明·董其昌：《容臺別集》?？梢姡徽撚€是美國，對臨摹作品均采取演繹作品的規(guī)制模式（以下簡稱演繹模式），不過英國的要求過高，而美國的標(biāo)準(zhǔn)則寬松得多。

（二）德法的規(guī)制模式

德國著作權(quán)法專家雷炳德教授認(rèn)為，在藝術(shù)作品方面，可以受到保護(hù)的演繹行為體現(xiàn)在對藝術(shù)作品進(jìn)行的復(fù)制，以及用其他的藝術(shù)形式進(jìn)行再現(xiàn)（比如以雕版或者木雕的形式復(fù)制一幅畫）——只要在這種改編中人們可以看出它屬于藝術(shù)創(chuàng)作。與上述情況相反的是，機(jī)械的以及人人可以為之的復(fù)制行為則不屬于演繹。②［德］M·雷炳德著：《著作權(quán)法》，張恩民譯，法律出版社2005年第1版，第162頁。 明·謝肇制：《五雜俎》。在涉及美術(shù)作品時，如果人們對原作品通過另外一種藝術(shù)活動（比如把某幅畫制作成雕版畫，或者把攝影作品制作成一幅畫，參見漢堡州立高等法院判例）或另外一種標(biāo)準(zhǔn)（比如把某幅圖案制作成雕塑）進(jìn)行制作，也會構(gòu)成對作品的自由使用。③同注釋? ，第262頁。 See note 29, at 49.可見，在德國法的理論及實(shí)踐中，臨?。槔捉淌谒缘膹?fù)制所包含）是可以作為演繹作品對待的；同時，對美術(shù)作品轉(zhuǎn)換藝術(shù)形式的使用可以構(gòu)成自由使用。

法國的做法與德國類似。如盧卡和普萊森教授認(rèn)為，以一位老畫家已有的作品作為樣本去臨摹，其結(jié)果屬于復(fù)制品還是屬于演繹作品，則要看結(jié)果中的臨摹者個人烙印，法國法院1993年的幾個判例，既有認(rèn)定臨摹品為復(fù)制，也有認(rèn)定臨摹品為演繹的。④See Compare Paris, 4e ch, 1 March, 1993. R.I.D.A.1993, No. 157335.轉(zhuǎn)引自前引? ，鄭成思文。法國最高法院在一個判例中認(rèn)為，復(fù)制者的手跡足以使一件雕塑成為藝術(shù)品。⑤See Benhamou F, Ginsburgh V. Is there a market for copies? The Journal of Arts Management, Law, and Society 32.1 (2002)，p48.可見，將臨摹成果視為演繹作品在法國也是有例可循的。

（三）上述國家規(guī)制模式的不足

如上所述，無論英美還是德法，對臨摹作品大體上采用了演繹模式，差別僅是從嚴(yán)（如英國）或是從寬（如美國）。但以演繹模式來規(guī)制臨摹作品有著重大缺陷。首先，現(xiàn)行著作權(quán)法的制度邏輯使得演繹作品無法發(fā)揮其最大化社會效用。從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來看，財產(chǎn)制度的基本目的是確保將資源用于發(fā)揮它們最大化價值的效用。⑥See Glynn S. Lunney, Jr., Reexamining Copyright's Incentives-Access Paradigm, 49 Vand. L. Rev. 483, 579 (1996).而演繹作品幾乎不可避免地源自于舊的作品，這就產(chǎn)生了剽竊侵權(quán)的可能性。⑦See James Gibson, Risk Aversion and Rights Accretion in Intellectual Property Law, 116 Yale L.J. 882, 887 (2007).同時，演繹作品的利用以原作品的同時利用為條件，⑧同注釋? 。這樣，演繹作品的發(fā)表與利用就依賴于原作者的許可。⑨同注釋? ，第163頁。鑒于高昂的交易成本，演繹作品的發(fā)表與利用往往難以實(shí)現(xiàn)。如此，臨摹作品本可以發(fā)揮使公眾以較低的代價享受那些偉大的繪畫和雕塑作品的社會功能就無法發(fā)揮。其次，演繹作品的獨(dú)創(chuàng)性要求將會使臨摹作品的文化保存功能喪失。無獨(dú)創(chuàng)則無演繹；無演繹則無權(quán)利。而保真性則是臨摹延續(xù)原作藝術(shù)生命的根本要求。正是在這個意義上，阿恩海姆說，“通過羅馬的復(fù)制件而有了已損毀的希臘雕塑的概念，我們應(yīng)當(dāng)對此感到慶幸?！雹釹ee note 24, at 39.而臨摹的這種本真性要求必然與演繹作品鼓勵創(chuàng)造的基本宗旨相沖突。再次，激勵創(chuàng)新的演繹觀念與尊崇復(fù)古的臨摹理念相抵牾?！皩W(xué)書不比臨古人，必墮惡道?！雹偻⑨? ，鄭成思文。 明·董其昌：《容臺別集》?！胺矊W(xué)古者，其入門須用古人之法度。”②［德］M·雷炳德著：《著作權(quán)法》，張恩民譯，法律出版社2005年第1版，第162頁。 明·謝肇制：《五雜俎》。這說明臨摹以遵從古人為圭臬。臨摹作品不必遜色于原作，而新的不見得就是好的。原創(chuàng)性本身并不值得稱道，只有作品好才更重要。③同注釋? ，第262頁。 See note 29, at 49.這也說明臨摹作品的價值并不必然比原作低。但臨摹的這種復(fù)古本性必然與激勵創(chuàng)新的現(xiàn)代著作權(quán)觀念相悖。因此，以演繹模式來保護(hù)臨摹作品有其天然的缺陷。最后，臨摹作品的獨(dú)創(chuàng)性判斷是法律難以勝任的難題。如果以演繹模式來對待臨摹作品，不僅易于引起訟爭，而且往往因獨(dú)創(chuàng)性判斷將法庭置于事實(shí)難以認(rèn)定的尷尬之中，從而引發(fā)專家鑒定等過高的訴訟成本和監(jiān)控侵權(quán)等高昂的執(zhí)法成本。以上幾點(diǎn)足以證明以演繹模式來處理臨摹作品問題顯然并不合適。

三、臨摹作品的立法設(shè)計(jì)

（一）臨摹作品的特殊規(guī)制模式

由于臨摹作品并不以創(chuàng)新為根本目的，那么，用以激勵創(chuàng)新為宗旨的演繹模式來規(guī)制它就不太合理。本文認(rèn)為，將臨摹作為著作權(quán)制度的例外可能是一種更好的選擇。首先，崇尚創(chuàng)新的現(xiàn)代觀念并不完全符合藝術(shù)創(chuàng)作理念。特定國家和特定時期的法律規(guī)范并不必然與藝術(shù)專家和藝術(shù)家的道德觀念相一致。針對藝術(shù)品復(fù)制行為的不法觀念因應(yīng)時勢而急劇改變。①［美］理查德·波斯納：《論剽竊》，沈明譯，北京大學(xué)出版社2010年版，第83頁及以下。在西方（以及甚至更多其他地方）的早先世紀(jì)里，復(fù)制其他藝術(shù)家的作品是完全可以接受的行為。米開朗基羅偽造了他的導(dǎo)師多梅尼科·基爾蘭達(dá)尤的作品，目的是為證明他作為藝術(shù)家的能力。②See Bruno S. Frey, Art Fakes-What Fakes?, An Economic View, Institute for Empirical Research in Economics, University of Zurich, Working Paper, (1999 ), p4.在文藝復(fù)興時期，模仿幾乎成為一個必要的活動。藝術(shù)愛好者歡迎可能替代原作的精確復(fù)制件。尚烏及其他人寫道，“天才的證明是有能力生產(chǎn)可能誤導(dǎo)觀賞者的復(fù)制件”。③See note 32，at 40-41.對現(xiàn)代意義上的原創(chuàng)性的崇拜可能在很大程度上是表達(dá)性作品市場變化所造成的結(jié)果。作為現(xiàn)代性特征之一的個人主義讓每個人都覺得自己對社會做出了獨(dú)特的貢獻(xiàn)，因此應(yīng)該得到公眾的認(rèn)可，而剽竊行為恰恰會損害這種認(rèn)可。個人主義還創(chuàng)生了對表達(dá)性作品和智識作品需求的異質(zhì)性，就是需要更多的新東西，而不是對舊東西的不斷改進(jìn)——對原創(chuàng)性的要求也就越高。④同注釋?，第82-83頁。這說明現(xiàn)代著作權(quán)法對“原創(chuàng)性”的偏愛是市場的需求使然而非藝術(shù)規(guī)律的必然。其次，現(xiàn)代著作權(quán)制度是復(fù)制技術(shù)發(fā)展的結(jié)果。在印刷機(jī)出現(xiàn)之前，復(fù)制的難度和成本意味著法律對作品的保護(hù)是多余的，自然本身就保護(hù)了其利益。⑤See LAWRENCE LESSIG, CODE: VERSION 2.0, at 172 (2006).按照這種邏輯，臨摹作品因其數(shù)量有限、難度較大且成本較高，并不會對現(xiàn)代著作權(quán)制度所保護(hù)的作品利益構(gòu)成實(shí)質(zhì)性威脅。最后，特定國家在國內(nèi)法中承認(rèn)的例外往往是基于自身的社會歷史和政治文化這些廣泛的目標(biāo)，而非源于與版權(quán)相關(guān)的哲學(xué)視野或政策考量。⑥See Ruth Okediji, Toward an International Fair Use Doctrine, 39 Colum. J. Transnat'l L. 75, 99 (2000).綜上，將臨摹視為著作權(quán)法的例外有著充足的理據(jù)。

（二）“臨摹”合法化的法律檢驗(yàn)

由于我國是《伯爾尼公約》和《TRIPS協(xié)定》的簽約國，因此，在進(jìn)行國內(nèi)法設(shè)計(jì)時必須考慮自身承擔(dān)的公約義務(wù)?！芭R摹”合法化也必須經(jīng)受《伯爾尼公約》在第9條第2款規(guī)定的“三步測試法”⑦《保護(hù)文學(xué)作品伯爾尼公約》第9條第2款規(guī)定，“本聯(lián)盟成員國法律有權(quán)允許在某些特殊情況下復(fù)制上述作品，只要這種復(fù)制不致?lián)p害作品的正常使用，也不致無故危害作者的合法利益。”的檢驗(yàn)，否則，關(guān)于“臨摹”的國內(nèi)法規(guī)定有可能因違反公約而引起國際爭端。事實(shí)上，這種擔(dān)憂是多余的?！恫疇柲峁s》的“三步檢驗(yàn)法”是一個彈性的規(guī)定，也正因?yàn)檫@一規(guī)定的寬泛和相對模糊，才確保了它在《伯爾尼公約》、《TRIPS協(xié)定》和《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》以及《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》的協(xié)商中取得了成功。⑧See Christophe Geiger, Daniel Gervais and Martin Senftleben, The Three-Step Test Revisited: How to Use the Test's Flexibility in National Copyright Law, 29 Am. U. Int'l L. Rev. 581, 591 (2014).下面，本文運(yùn)用《伯爾尼公約》的“三步測試法”對“臨摹”進(jìn)行分析。

“臨摹”是否屬于公約規(guī)定的“某些特殊情形”。在公約的最初版本中，這一前提被表述為“in certain particular cases”。在英文中，“special”與“particular”雖然在表示程度或重要性等不同于一般時二者可通用，但“special”有表示針對專門目的、特設(shè)之義，顯然更符合立法本意。⑨［英］霍思比著：《牛津高階英漢雙解詞典》，王玉章、趙翠蓮、鄒曉玲等譯，商務(wù)印書館、牛津大學(xué)出版社2009年第7版，第1450頁的“particular”詞條和第1931頁的“special”詞條。但是在《TRIPS協(xié)定》第26條第2款和第30條中，“special”則被替換為“l(fā)imited”這一詞語。這說明如何界定哪些情形屬于“特殊”并不存在一個封閉式的精確界定，在一些特殊情況下，三步測試法完全有潛力成為一個比例測試（proportionality test），①See note 40, at 596.即從質(zhì)和量兩個方面來進(jìn)行定位。譬如，在裁決歐共體及其成員國向WTO控告美國新修改的版權(quán)法對公開表演和廣播專有權(quán)的例外規(guī)定違反《伯爾尼公約》的案件中，版權(quán)組專家在確定美國法規(guī)定的例外是否屬于特殊情形時就是從質(zhì)和量兩個角度來進(jìn)行分析的。②See Report of the Panel, United States - Section 110(5) of the US Copyright Act, para.6.118-6.122, WT/DS160/R (June 15, 2000).除此之外，雖然版權(quán)組專家不同意歐盟主張“special”的含義是“專門目的”，即法律規(guī)定的每一種例外都應(yīng)服務(wù)于有針對性的公共政策目的，不過專家組亦承認(rèn)，國家的公共政策目的也對推定限制或例外的范圍或者明確其含義是有益的。③See id. para.6.122.而專家組將“certain”視為足夠程度的法律確定性的保證。④See id. para.6.145.“臨摹”是否屬于“某些特殊情形”之一呢？顯然，一方面，《伯爾尼公約》之所以規(guī)定“三步測試法”并非是在預(yù)先知道所有“特殊情形”下做出的，而是以彈性條款來包容未曾發(fā)現(xiàn)或無法預(yù)見的某些應(yīng)予例外的情形，這不僅包括未來的，也應(yīng)包括過去遺漏未曾明確界定的情形，“臨摹”則為其中之一種；另一方面，國家的公共政策目的也可以為“臨摹”的例外規(guī)定提供正當(dāng)性基礎(chǔ)。因此，將“臨摹”視為公約規(guī)定的“某些特殊情形”之一未必不可。

“臨摹”是否與作品的正常利用相沖突。根據(jù)以上版權(quán)組專家的界定，正常利用的標(biāo)準(zhǔn)被視為是當(dāng)前能夠給權(quán)利持有人產(chǎn)生利益的利用形式和未來所有可能是具有相當(dāng)重要性的利用形式。⑤See id. para.6.180.這一解釋雖然可以理解，但也暗示了一些風(fēng)險。一方面，它可以強(qiáng)制維持現(xiàn)狀并阻止將既有的限制與例外延及于文本文字尚未預(yù)見到但可以從其精神推導(dǎo)而出的新情況的任何可能；另一方面，未來利用形式的任何援引均會壓縮將例外適用于曾經(jīng)不能控制而因技術(shù)發(fā)展變得可以控制并因此創(chuàng)造新的可能利用形式的政策空間。⑥See Mireille Buydens & Severine Dusollier, Les Exceptions au Droit d'Auteur dans l'Environnement Numerique: Evolutions Dangereuses, 9 Communication Commerce Electronique 10, 13 (2001).因此，專家組的意見并不能作為絕對標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。作品的正常利用一般當(dāng)然指能夠獲得相當(dāng)經(jīng)濟(jì)或?qū)嶋H價值的利用，但專家組也注意到，正常利用應(yīng)該少于專有權(quán)利的全部使用，否則，例外不可能存在。⑦See note 46, para.6.167.具體到臨摹，一般來說，沒有哪位作者會以自己或許可他人臨摹其作品的方式進(jìn)行利用；同時，臨摹無論如何也不可能等同于原作，臨摹或多或少會加入臨摹者的個性因素；再者，只要對臨摹作品的再復(fù)制進(jìn)行限制，就不可能與原作的正常利用產(chǎn)生沖突。法律不應(yīng)該將作品的全部利益均歸于作者，適度的搭便車是允許的。⑧通常情況下，社會并不禁止搭便車。See Mark A. Lemley, Property, Intellectual Property, and Free Riding, 83 TEX. L. REV. 1031, 1050 (2005).這也是因?yàn)槿魏巫髌肪荒軕{空產(chǎn)生，⑨See Kenneth B. Umbreit, A Consideration of Copyright, 87 U. Pa. L. Rev. 932, 942 (1939).均是某種程度上搭乘過去作品的便車的結(jié)果，這一點(diǎn)對于書畫、雕塑等藝術(shù)品領(lǐng)域尤其如此。因此，一定條件限定下的臨摹并不與作品的正常利用相沖突。

“臨摹”是否會不合理地?fù)p害著作權(quán)人的正當(dāng)利益。正當(dāng)利益即基于法律規(guī)定所享有的利益。這一解釋的蘊(yùn)涵在于法律規(guī)定已經(jīng)包含了相關(guān)公共政策或社會規(guī)范的價值判斷。⑩在WTO的加拿大《專利法》爭端中，專利專家組在解釋《TRIPS協(xié)定》第30條時認(rèn)為，正當(dāng)利益必須以它在法律語境中通常使用的方式進(jìn)行界定，即利益的保護(hù)主張?jiān)谒鼈兊玫较嚓P(guān)的公共政策或其他社會規(guī)范的支持的意義上是正當(dāng)?shù)摹ee World Trade Organization, Report of the Panel, Canada--Patent Protection of Pharmaceutical Products 164 P 7.69, WT/DS114/ R (Mar 17, 2000), online at http://www.wto.org/ english/tratop_e/dispu_e/7428d.pdf (visited Oct 27, 2011) (Canada--Pharmaceutical Patents Panel Report).創(chuàng)作離不開模仿，而模仿則會給已經(jīng)創(chuàng)作出來的作品構(gòu)成一定的替代性或淡化性①美國著名學(xué)者巴頓·畢碧教授認(rèn)為，不惟商標(biāo)，其他諸如作品、時尚設(shè)計(jì)等智力產(chǎn)品也面臨著淡化帶來的價值減損問題。對于作品來說，傳統(tǒng)的替代性復(fù)制保護(hù)正在逐漸向淡化性復(fù)制保護(hù)擴(kuò)張，即那些不完全是替代性復(fù)制，但可能對原作的區(qū)別性風(fēng)格或“美學(xué)魅力”（aesthetic appeal）造成淡化的復(fù)制?，F(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法逐漸從打擊傳統(tǒng)的替代性復(fù)制以保護(hù)知識產(chǎn)品的絕對效用向打擊淡化性復(fù)制以保護(hù)知識產(chǎn)品的相對效用擴(kuò)展。See Barton Beebe, Intellectual Property Law and the Sumptuary Code, 123 Harv. L. Rev. 809 (2010).威脅。公有領(lǐng)域是原則，知識產(chǎn)權(quán)是例外。②See J. Thomas McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition § 1:2 (4th ed. 2014).二者的邊界即是模仿的邊界。臨摹，作為一種介乎創(chuàng)作與侵權(quán)之間的邊緣現(xiàn)象，游走于模仿與創(chuàng)作之間，是遵循傳統(tǒng)與革故鼎新的混合體。只要對臨摹作品的利用設(shè)置一定的限制，譬如要求在臨摹作品上注明被臨摹作品作者姓名，這種做法不僅不會對被臨摹者利益產(chǎn)生損害，相反還會有益于他們。正如一句格言所說的那樣，模仿是最真摯的恭維。③同注釋?，第40頁。這種恭維所帶來的廣告效應(yīng)無疑會增加被臨摹者未來作品的價值。至于臨摹作品對被臨摹作品的市場替代或淡化問題完全可以通過禁止將臨摹作品以與原作相競爭的方式進(jìn)行利用（譬如高仿真復(fù)制）的設(shè)計(jì)來解決。如果臨摹作品的發(fā)表、出售、展覽以及非以與原作相競爭的方式進(jìn)行利用對原作者造成某種損害的話，這種損害也是適度的，與允許臨摹所帶來的社會利益相比簡直是微不足道的。因此，臨摹不會對著作權(quán)人的正當(dāng)利益構(gòu)成不合理威脅。

綜上，一定限定條件下的臨摹完全能夠通過《伯爾尼公約》規(guī)定的三步測試法。

（三）臨摹作品的立法設(shè)計(jì)

基于以上分析，本文建議，在現(xiàn)行《著作權(quán)法》第3條增加一款“臨摹作品”，具體條文如下：臨摹作品，是指對書法、繪畫、雕塑、篆刻等作品進(jìn)行手工臨摹而形成的作品。同時，在第43條增加一款，具體條文如下：對書法、繪畫、雕塑、篆刻等作品進(jìn)行手工臨摹并發(fā)表、出售、展覽以及其他正當(dāng)利用，但應(yīng)注明原作出處及作者姓名，且不得以與原作相同的方式復(fù)制、發(fā)行以及向公眾傳播。這種設(shè)計(jì)既將現(xiàn)代著作權(quán)制度誕生之前本已處于公有領(lǐng)域的臨摹恢復(fù)如初，也對因應(yīng)復(fù)制技術(shù)發(fā)展而劃歸作者利益的部分仍然保留給作者，從而達(dá)成原作者、臨摹者以及社會公眾之間新的利益平衡。

結(jié) 語

臨摹，作為藝術(shù)創(chuàng)作的一種規(guī)律，并非天生就具有“剽竊”的“原罪”?，F(xiàn)代著作權(quán)法因應(yīng)現(xiàn)代復(fù)制技術(shù)的發(fā)展而在設(shè)計(jì)應(yīng)對制度之時將其無意識地納入了“侵權(quán)”的規(guī)制范圍之內(nèi)，這本是一個歷史的誤會。作為以促進(jìn)創(chuàng)作和知識傳播為己任的著作權(quán)法怎能違背創(chuàng)作規(guī)律而打壓藝術(shù)創(chuàng)作必經(jīng)階段之“臨摹”？從美國諸多的法律打壓藝術(shù)偽造而收效甚微的教訓(xùn)來看，我們的現(xiàn)代著作權(quán)法處理“臨摹”的做法是否南轅北轍？④See Joseph C. Gioconda, Can Intellectual Property Laws Stem the Rising Tide of Art Forgeries?, 31 HASTINGS COMM. & ENT. L.J. 47, 59-77 (2008).在現(xiàn)代著作權(quán)法越來越強(qiáng)調(diào)保護(hù)作者的利益，越來越將作者的利益作為追求的終極目標(biāo)之時，是否應(yīng)當(dāng)反思一下，這種將手段作為目的本身的做法是否已經(jīng)越來越偏離設(shè)立著作權(quán)法的初衷？或許，應(yīng)當(dāng)牢記這樣的箴言：版權(quán)不是堤壩，而是河流；它總是不遺余力地疏通堵塞的河道并使水流更加通暢，而不是將新的利用洪流憋屈在黑暗的巖層之下。⑤See Daniel J. Gervais, Towards a New Core International Copyright Norm: The Reverse Three-Step Test, 9 Marq. Intell. Prop. L. Rev. 1, 7 (2005).?

“Facsimile” is more than copy， but it contains creativity. However， in the UK， the US， Germany，F(xiàn)rance and other countries， there are inherent defects in the regulator models that regulates imitating work （the work produced by “Facsimile”） as derivative work， for derivative work protection model， aiming at stimulating innovation， is unf i t for regulating imitating work， of which respecting the vintage is the core norm. In respect of the public interest of “Facsimile”， we may treat it as an exception of copy. “Facsimile” could be justif i ed by the three-step test set forth in Berne Convention under certain conditions and limitations. Not only can appropriate infringement exemption play the positive social function of “Facsimile”， it is also in accordance with the basic principles of modern copyright law， which seeks balance of interests between original creators and work users. Therefore， it is suggested that the third amendment of Chinese Copy Right Law should set “Facsimile” as an exception， with restrictions to the use of imitating work.

facsimile； copy； originality； derivative works； Three-Step Test； exceptions

邱治淼，中國人民大學(xué)法學(xué)院博士研究生

本文系國家社科基金重點(diǎn)項(xiàng)目《中國特色知識產(chǎn)權(quán)理論體系研究》（項(xiàng)目編號：11XNQ068）的階段性成果。