情節(jié)類騙取貸款罪虛置的法哲學(xué)批判

·吳美滿/文

情節(jié)類騙取貸款罪虛置的法哲學(xué)批判

·吳美滿*/文

本文針對理論界和實務(wù)界將情節(jié)類騙取貸款罪虛置的普遍觀點和基本做法，從本罪保護的法益究竟是資金還是金融秩序、資金損失是犯罪結(jié)果或是犯罪情節(jié)、本罪規(guī)制的行為發(fā)生在貸款發(fā)放前或發(fā)放后、金融貸款扶持的是良企還是劣企、剝奪抑或保留行為人理性計算的利益、基于訴訟證明困境的考量、刑法謙抑原則與罪刑法定原則的衡平等七個不同層面進行價值追問，對此類現(xiàn)象進行法哲學(xué)批判，指明虛置騙取貸款罪的荒謬和危害。最后的結(jié)論是：在鼓勵“全民創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新”的資本經(jīng)濟過渡時代，需要將比例高企的情節(jié)類騙取貸款犯罪從刑法文本請到司法實際運作中，有效阻斷和屏蔽其蝴蝶效應(yīng)，以利更加穩(wěn)健而成熟的資本運作環(huán)境的養(yǎng)成。

騙取貸款罪情節(jié)類批判

騙取貸款罪是《刑法修正案（六）》的新設(shè)罪名，作為《刑法》第175條規(guī)定的多種犯罪之一，“以欺騙手段取得銀行或者其他金融機構(gòu)貸款、票據(jù)承兌、信用證、保函等，給銀行或者其他金融機構(gòu)造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；給銀行或者其他金融機構(gòu)造成特別重大損失或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。”從立法規(guī)定可見，本罪入罪只要滿足以下兩個條件之一即可：一是造成重大損失；二是具有其他嚴(yán)重情節(jié)。［1］如果姑且把前者稱為損失類騙取貸款罪，后者則可稱為情節(jié)類騙取貸款罪。重大損失與嚴(yán)重情節(jié)共同嚴(yán)密了騙取貸款行為的刑事法網(wǎng)。但來自偵查界權(quán)威人士的報告所示：“從偵查實踐中看，大部分的騙貸案件被立案而追究刑事責(zé)任都是建立在由于騙貸給銀行造成了實際損失的基礎(chǔ)上的，鮮有僅僅因為采取騙取手段獲得貸款而沒有造成損失就作為犯罪處理的騙取貸款行為的入罪?！保?］可見，立法層面實設(shè)的兩類騙取貸款罪，只有損失類騙取貸款罪從刑法文本走向司法實踐，而情節(jié)類騙取貸款罪卻在司法實踐中被虛置，形同虛設(shè)，這實際是對立法經(jīng)過長時段的歷史考察和現(xiàn)實評估才逐步建構(gòu)并完善起來［3］的金融欺詐行為定罪體系的解構(gòu)。對此，理論界也基本持與司法實踐一致的態(tài)度。唯有一種批判觀點認為，單純將造成損失的結(jié)果作為入罪條件不符合立法規(guī)定，對于雖沒有造成重大損失，但有“其他嚴(yán)重情節(jié)的”，仍然應(yīng)該入罪，但為避免入罪范圍過寬，這種嚴(yán)重情節(jié)僅限于“案發(fā)時已經(jīng)形成貸款風(fēng)險，危及貸款安全”的情況。［4］這種觀點在認同情節(jié)類騙取貸款罪定罪處罰中具有典型性和代表性。可見，對“其他嚴(yán)重情節(jié)”作大幅限縮解釋而僅僅將貸款風(fēng)險和安全作為情節(jié)類騙取貸款罪定罪考量的唯一因素，卻已經(jīng)是實務(wù)界和理論界對待此類犯罪的最大恩典。因此，要厘清這個帶有普遍性的實然的認識和實踐誤區(qū)，需要從應(yīng)然的價值層面進行全面反思和研讀，是為個人對情節(jié)類騙取貸款罪虛置進行法哲學(xué)批判的由來。

一、本罪保護的法益是金融機構(gòu)資金、金融秩序抑或兼而有之

從體系解釋的角度看，本罪作為《刑法》第175條規(guī)定的多種犯罪之一，隸屬于第3章破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪中第4節(jié)破壞金融管理秩序罪，而不屬于第5章侵犯財產(chǎn)罪，因此，本追問在應(yīng)然層面上答案不言自明。但在實然層面中理論界和實務(wù)界有意或無意體現(xiàn)出來的卻是視金融機構(gòu)資金為唯一保護法益。具體表現(xiàn)在：

一是將刑事法律關(guān)系民事化。認為雙方借貸行為性質(zhì)屬于民事法律關(guān)系，是雙方合意的結(jié)果，甚至存在銀行工作人員有意與貸款人共同合謀造假。行為人即使單方存在騙取行為，也只能納入民事欺詐范疇評價，不應(yīng)動用刑法手段。這種觀點導(dǎo)致本罪的設(shè)立和追究飽受批判，認為是刑法過度干預(yù)經(jīng)濟活動的結(jié)果。這種觀點的由來，是將本罪保護法益只指向金融機構(gòu)資金，才會得出騙取貸款行為的危害只及雙方當(dāng)事人因而屬民事法律關(guān)系的結(jié)論。如果承認本罪侵害的法益除了私益資金還有公共領(lǐng)域的國家金融秩序，顯然就得承認騙取行為的性質(zhì)已遠遠超過雙方民事關(guān)系所能涵蓋的范疇。因此，這樣的觀點實際上背離了本罪的立罪根基因而不具有正當(dāng)性。

二是將民事法律關(guān)系刑事化。將資金是否損失作為本罪入罪的唯一標(biāo)準(zhǔn)，實際上也是視本罪危害所及只有金融機構(gòu)資金的直觀體現(xiàn)。這看似嚴(yán)格恪守刑法的謙抑性，實際上，對于信貸關(guān)系當(dāng)事人存在侵犯更甚的危險性。因為，視資金損失為唯一入罪標(biāo)準(zhǔn)，一方面固然限縮了該罪的使用，另一方面，卻更存在擴張使用的危險。即容易把不具備刑法意義上的欺騙手段只存在些許民事瑕疵的貸款行為，在后續(xù)的貸款資金使用過程中由于市場競爭等難以預(yù)計的因素而無法如期還貸的情況，也安上騙取貸款罪的罪名。有時或許明知是民事法律關(guān)系范疇里的借貸行為，卻為了保護銀行等金融機構(gòu)為其挽回損失，而動用刑事手段進行干預(yù)，擅用刑事手段插手經(jīng)濟糾紛。此類做法都直接源于司法人員眼里只有資金而無秩序。

這種荒了自己的田（未追究情節(jié)類騙取貸款行為以切實保護金融秩序）而耕了別人的地（將純粹的民事借貸行為刑事化）的做法，顯然都是把本罪法益唯資金化后的結(jié)果，具有雙重危害性，實際上也造成兩個難以逾越的困境。

困境一：價值層面上，一是無法發(fā)揮刑法對金融領(lǐng)域的善良風(fēng)尚引導(dǎo)功能。刑法除了懲戒功能實際上還承擔(dān)著對社會善良風(fēng)俗的引導(dǎo)功能，是社會行為的風(fēng)向標(biāo)。如果本罪保護法益唯資金安全論，入罪與否也只以損失與否為標(biāo)準(zhǔn)，倡導(dǎo)這種過于功利的刑法觀，實際是對金融申辦領(lǐng)域使用欺詐手段的默認和鼓勵，這實際上是全社會急功近利唯金錢論的功利態(tài)度在刑法領(lǐng)域的體現(xiàn)。長期以往，當(dāng)被鼓勵的欺詐手段成風(fēng)危及整座金融大廈，功利刑法觀一心想要追求的資金安全才是最不安全的。二是難以清潔信貸環(huán)境。貸款業(yè)務(wù)從信貸審查到款項發(fā)放程序繁瑣復(fù)雜，因此，貸款人要想獨立完成騙取行為幾乎不可能，從銀行業(yè)中以及此類案件暴露出的問題看，騙取貸款案件中都會出現(xiàn)銀行內(nèi)部從業(yè)人員和第三方中介機構(gòu)參與偽造相關(guān)證明文件等，純粹以損失論也是對這類不誠信行為的放縱。

困境二：務(wù)實層面上，由于入罪唯損失論直接違背了犯罪客體要求具有社會危害性的要求，一方面，把司法機關(guān)異化為金融機構(gòu)的收帳公司，另一方面，也助長了動用刑事手段插手貸款合同糾紛之風(fēng)，且容易造成刑事追究不能或錯失刑事追究的最佳時機。因為損失與否基本需要依賴其他前置的嚴(yán)格法律程序才能得到確認。按照《公安部關(guān)于涉嫌非法出具金融票證犯罪案件涉及的部分法律問題的批復(fù)》列舉了5種應(yīng)認定為損失的情形，包括：法院宣布借款人破產(chǎn)，已經(jīng)清算完畢的；借款人被依法撤銷、關(guān)閉、解散并終止法人資格的；借款人雖未被依法終止法人資格，但生產(chǎn)經(jīng)營活動已經(jīng)停止，借款人已經(jīng)名存實亡的；借款人生產(chǎn)經(jīng)營活動雖未停止，但公司企業(yè)虧損嚴(yán)重，資不抵債的以及其他認定為損失的情形。

因此，我們不反對將金融機構(gòu)資金作為本罪的保護法益，但是，資金不是本罪保護的主要法益，而是在價值上居于金融秩序后面的次法益，更不可能是唯一法益。司法實踐中將資金損失作為本罪入罪的唯一標(biāo)準(zhǔn)，是對本罪核心價值的異化和違背。

二、資金損失是犯罪結(jié)果還是犯罪情節(jié)

入罪唯損失論既直接違背了本罪的犯罪目的，而且導(dǎo)致對本罪既是結(jié)果犯也是情節(jié)犯的認識誤區(qū)。由本罪的犯罪目的決定，本罪所保護的金融機構(gòu)資金，受到保護的只是資金的使用權(quán)而非資金所有權(quán)，因此，是貸款數(shù)額而不是損失數(shù)額才是本罪定罪與否的評判標(biāo)準(zhǔn)。循著這樣的思路，兩個爭議焦點便可得到順利解釋：一是本罪屬于情節(jié)犯，而非理論界和實務(wù)界普遍認為的既是結(jié)果犯又是情節(jié)犯。因而法條表述實際上具有嚴(yán)密的邏輯一致性：“給銀行或者其他金融機構(gòu)造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的”——造成重大損失不是犯罪的結(jié)果，而是同屬于考量是否定罪的各種“嚴(yán)重情節(jié)”之一，與“或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”是同屬于情節(jié)范疇的統(tǒng)一表述。二是最高人民檢察院和公安部將貸款數(shù)額作為入罪與否的標(biāo)準(zhǔn)并且置于首位便具有正當(dāng)性和合理性，是否以100萬元為基準(zhǔn)還有商榷空間。

司法實踐中，司法人員的眼光所及，往往只有“重大損失”，而無視“其他嚴(yán)重情節(jié)”，是否出于地方保護主義等其他原因仍值得探究。但由于認識上將“造成重大損失或者具有其他嚴(yán)重情節(jié)”這個統(tǒng)一表述加以分割分別作為犯罪結(jié)果和犯罪情節(jié)看待，恰是將所謂情節(jié)類騙取貸款罪進行虛置的核心問題所在。

三、騙取貸款罪規(guī)制的行為發(fā)生在貸款發(fā)放前或發(fā)放后

明晰這一點可以對以資金損失作為入罪唯一標(biāo)準(zhǔn)的誤區(qū)有時間維度上的深刻認識。根據(jù)法條表述，騙取貸款罪是“以欺騙手段取得銀行或者其他金融機構(gòu)貸款，給銀行或者其他金融機構(gòu)造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”的行為。從貸款流程看，一般是申請人向金融機構(gòu)提交貸款申請并按要求提供相關(guān)材料，金融機構(gòu)經(jīng)過嚴(yán)格的審查程序后，與經(jīng)審查合格的申請人簽訂貸款合同，并最終發(fā)放貸款。由此可見，騙取貸款罪所規(guī)制的“騙取”行為只能發(fā)生在貸款發(fā)放前、申請人提交貸款申請到提供相關(guān)證明材料過程中。只要行為人獲取貸款是通過欺騙手段取得即已構(gòu)成本罪作否定性評價的全部要件，至于貸款發(fā)放后的資金去向、使用的合法或非法以及是否造成損失則已是在本罪犯罪完成后的時間范圍之外。當(dāng)然，在貸款發(fā)放前完成了本罪所要求的全部構(gòu)成要件，是否入罪，還要接受《刑法》第13條但書規(guī)定的檢驗，即還要考察行為是否符合“犯罪情節(jié)顯著輕微，危害不大，不認為是犯罪”的除罪規(guī)定。本罪法條表述的后半段規(guī)定“造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”的標(biāo)準(zhǔn)，因此，是否具有造成重大損失等其他嚴(yán)重情節(jié)只是行為人完成了全部犯罪構(gòu)成要件后的除罪標(biāo)準(zhǔn)，而不是入罪標(biāo)準(zhǔn)，損失只可能作為除罪標(biāo)準(zhǔn)之一而不是唯一。綜上，從時間維度上看，造成損失遠在本罪所否定的“以欺騙手段取得貸款”行為實施的時間范圍之外，因此，將損失作為犯罪結(jié)果并作為入罪的唯一參照標(biāo)準(zhǔn)而不是將包括損失在內(nèi)的所有犯罪情節(jié)作為除罪條件直接違背了本罪的規(guī)制對象，是對規(guī)制對象的人為擴張。

四、金融貸款扶持的是良企或是劣企

金融貸款設(shè)置特定甚至嚴(yán)苛條件來選擇發(fā)放對象，是為了在確保自身資金安全情況下扶持特定對象幫助其獲得良性的可持續(xù)發(fā)展機會。如果因為大部分情節(jié)類騙取貸款罪被虛置而變相允許、默認不合規(guī)的企業(yè)或個人，通過欺詐手段獲得貸款，一方面，由于金融機構(gòu)每年的信貸規(guī)模固定，因此勢必擠壓符合條件的對象的貸款規(guī)模甚至喪失貸款機會，可能因此喪失發(fā)展良機。另一方面，不符合條件的對象往往為了資格審查順利過關(guān)，而與銀行內(nèi)部工作人員及第三方中介機構(gòu)搞錢權(quán)交易、出具虛假證明［5］；同時，獲得貸款后，則往往由于缺乏資金使用能力或是增值能力而非法使用。這兩方面對于經(jīng)濟實體的健康發(fā)展、社會誠信的養(yǎng)成、資金安全的保障以及銀行內(nèi)部的合規(guī)和有序運營都造成極大的危害，所涉領(lǐng)域都無不陷入“劣幣驅(qū)逐良幣”的局面之中，對于我國尚不完善的金融體系和相關(guān)行業(yè)將造成系統(tǒng)性的災(zāi)難后果，甚至引發(fā)多米諾骨牌效應(yīng)或蝴蝶效應(yīng)?，F(xiàn)代功能主義代表人物默頓認為：異常行為是社會系統(tǒng)不平衡的結(jié)果。［6］其實，異常行為既是社會系統(tǒng)不平衡的結(jié)果，還是導(dǎo)致社會系統(tǒng)不平衡的重要原因。騙取貸款這一異常行為便是突出表現(xiàn)之一。今日中國，在由計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟和資本經(jīng)濟邁進過程中，則尤為如此。

五、剝奪抑或保留行為人理性計算的利益

美國“理性犯罪學(xué)”理論的創(chuàng)立者格溫·內(nèi)特勒教授認為，一般人的行為都是理性的行為，都受其理智的支配。結(jié)合犯罪的經(jīng)濟學(xué)原理分析，騙取貸款罪不同于激情犯罪，而是行為人認真計算支出與收益后的理性選擇結(jié)果。一個謊言往往需要用無數(shù)個謊言去圓，可見，騙取貸款行為比正常申辦行為需要額外支出用以圓無數(shù)樣虛假申辦材料的大量成本，因此，行為人比正常申辦者具有更加強烈的利益獲取動機和需求。問題是，世界上不存在一種能夠確保獲利更遑論一本萬利的正常經(jīng)濟行為，這是決定行為人騙取貸款后一般都會將資金用于一本萬利的非法活動的經(jīng)濟學(xué)原因。由于此類行為人主觀上不以非法占有為目的，客觀上往往將資金用于非法活動，這些因素都確保行為人能夠無懸念獲益和還款，并刺激其進行下一輪騙借行為，其嚴(yán)重的社會危害性顯而易見。因此，想守株待兔等待造成損失再行追究行為人具有上述嚴(yán)重情節(jié)的行為幾乎不可能實現(xiàn)［7］，反而，行為人已經(jīng)從司法機關(guān)的不作為中積攢了足夠的資本力量，完成原始積累。因此，對情節(jié)類騙取貸款行為作否定性評價以切斷其從事非法活動的資本力量并剝奪行為人經(jīng)理性計算后所獲的非法利益，這是司法機關(guān)在追究犯罪、矯正社會經(jīng)濟學(xué)選擇方向時應(yīng)有的理性行為。因為，“不處罰給予實施犯罪以不斷的誘惑”。［8］不處罰也容易引發(fā)此類犯罪行為的“破窗效應(yīng)”。

六、基于訴訟證明困境的考量

現(xiàn)行《刑法》對金融欺詐行為規(guī)定了3種犯罪，即貸款詐騙罪、高利轉(zhuǎn)貸罪和騙取貸款罪。3個罪名客觀上都實施了“虛構(gòu)事實、隱瞞真相”的欺騙手段，區(qū)別在于對犯罪目的和犯罪后果的要求不同。前兩罪分別以“非法占有”和“非法獲利”為目的，而后罪則無犯罪目的的要求。從3個罪名產(chǎn)生背景看，后罪是對除前兩個目的以外的其他金融欺詐行為的目的兜底性罪名。由于前兩罪具有犯罪目的要求，對于采用欺騙手段取得貸款的行為，便要認真區(qū)分行為人主觀上是否具有非法占有的目的以及占有犯意產(chǎn)生的不同時間段，這一點對于訴訟證明是個重大難題，客觀上也給司法認定造成很大困境，造成由于對行為人主觀上具有非法占有目的證明不能而只能任其逍遙法外。為解決訴訟證明上的這一難題，騙取貸款罪應(yīng)運而生。歷史地考察騙取貸款罪設(shè)立的背景，可知作為一種騙借型（侵犯的是資金作用權(quán)而非所有權(quán)）貸款犯罪，其設(shè)立的價值絕不僅限于針對造成損失的騙借行為，而是包括具有給銀行或者其他金融機構(gòu)造成重大損失在內(nèi)的所有嚴(yán)重情節(jié)的情形，是刑法對非法占用資金這一行為本身而不是損失本身的否定性評價。因此，就這一點上看，單純以損失作為本罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)，也不符合本罪入罪價值評估的法哲學(xué)原理。

七、結(jié)束語

當(dāng)前，我國的資本市場、金融市場尚處于松綁變革期，企業(yè)和各中介行業(yè)同樣處于發(fā)展轉(zhuǎn)型期，唯有全面正視并認真回答上述7個追問并作出符合社會實際和歷史方向的價值判斷和理性選擇，中國有待完善的金融業(yè)、有待重建的社會信用體系、有待提高品質(zhì)的企業(yè)和中介服務(wù)機構(gòu)，才可能有看得見的未來。鼓勵“全民創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新”的時代需要資本驅(qū)動，中國要從計劃經(jīng)濟到市場經(jīng)濟再順利過渡到資本經(jīng)濟時代，需要更加穩(wěn)健而成熟的資本運作環(huán)境。置于這樣的時代背景下，在騙取貸款案件中比例高企的情節(jié)類騙取貸款罪的蝴蝶效應(yīng)需要被有效阻斷和屏蔽，而將該類犯罪從刑法文本請到司法實際運作中，讓刑法的有效規(guī)制切實發(fā)揮為經(jīng)濟和社會保駕護航的職責(zé)，當(dāng)屬當(dāng)代法律人應(yīng)有的理性選擇。

注釋：

［1］關(guān)于損失和其他嚴(yán)重情節(jié)的定罪標(biāo)準(zhǔn)，2010年5 月7日，最高檢、公安部《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第27條規(guī)定如下：以欺騙手段取得銀行或者其他金融機構(gòu)貸款、票據(jù)承兌、信用證、保函等，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：1.數(shù)額在100萬元以上的；2.給銀行或者其他金融機構(gòu)造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額在20萬元以上的；3.雖未達到上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但多次以欺騙手段取得貸款、票據(jù)承兌、信用證、保函等的；4.其他給銀行或者其他金融機構(gòu)造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的情形。在此之前，公安部經(jīng)偵局2009年作出的《關(guān)于騙取貸款罪和違法發(fā)放貸款罪立案追訴標(biāo)準(zhǔn)問題的批復(fù)》，其基本精神與上述規(guī)定也是一致的。

［2］朱軍：《騙取貸款犯罪案件中的法律適用法律與思考》，載《中國刑警學(xué)院學(xué)報》2013年第2期。

［3］1995年全國人大常委會通過《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》，將貸款詐騙行為單獨設(shè)立罪名，并被1997年《刑法》第193條所吸收；1996年中國人民銀行發(fā)布《貸款通則》，明令禁止套取貸款轉(zhuǎn)貸牟利的行為，后1997年《刑法》將該行為進一步犯罪化，即為第175條的高利轉(zhuǎn)貸罪；針對司法實踐中因無法證明行為人主觀上具有非法占有或牟利目的而難以定罪處罰的其他同樣極具社會危害性的貸款欺詐行為，2006年《刑法修正案（六）》在第175條后增加一條，即為騙取貸款、票據(jù)承兌、信用證、保函罪。

［4］參見孫國祥：《騙取貸款罪司法認定中的三個問題》，載《政治與法律》2012年第5期。

［5］這從騙取金融機構(gòu)貸款及其他金融票證的行為普遍存在，但金融機構(gòu)移送司法機關(guān)的線索少的反差現(xiàn)象中可窺一斑。

［6］參見朱景文：《現(xiàn)代西方法社會學(xué)》，法律出版社1996年版，第123頁。

［7］迄今為止，全國司法機關(guān)查辦此類案件數(shù)量屈指可數(shù)。來自中國裁判文書網(wǎng)的數(shù)據(jù)顯示：截至2015 年5月16日，全國獲刑事判決的騙取貸款案件只有2件。此數(shù)據(jù)為這種推斷提供了有力的實證依據(jù)。

［8］張明楷：《刑法格言的展開》，法律出版社2004年版，第24頁。

*福建省石獅市人民檢察院［362700］