從現(xiàn)代性和文化多樣性看非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律保護(hù)

蔣萬來

從現(xiàn)代性和文化多樣性看非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律保護(hù)

蔣萬來

工業(yè)革命以來，文化多樣性與生物多樣性一樣，也遭受著所謂現(xiàn)代性的侵蝕。聯(lián)合國《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》要求締約國對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行保護(hù)，然而對(duì)其保護(hù)對(duì)象在規(guī)定上因抽象性不強(qiáng)而留有爭(zhēng)論，此也影響到我國立法。從文化本身、立法目的和保護(hù)措施等方面，對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)對(duì)象進(jìn)行論證表明，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)本質(zhì)是一種生存樣式（方式），其保護(hù)的不僅是基于該生存方式而生的知識(shí)或形式，也更是針對(duì)創(chuàng)造這種形式的能力，以及運(yùn)用這種能力的生存方式本身。但是，在現(xiàn)代性的背景下，保護(hù)面臨極大困境，因不當(dāng)商業(yè)化和民間信仰的普遍缺失等原因，我國《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》規(guī)定的“真實(shí)性”、“傳承性”和“整體性”保護(hù)要求實(shí)際難以達(dá)到，從而影響保護(hù)效果。從長(zhǎng)遠(yuǎn)看，這是立法和司法實(shí)踐以及法學(xué)界應(yīng)長(zhǎng)期思考的未決問題。

文化多樣性 非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)對(duì)象 非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)困境

聯(lián)合國《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》文本，于2003年10月17日經(jīng)由聯(lián)合國教科文組織第32屆大會(huì)通過。我國也于次年8月24日經(jīng)全國人大常委會(huì)批準(zhǔn)加入該公約，并于同年12月2日向教科文組織總干事正式提交了批準(zhǔn)書，從而成為該公約的第六個(gè)締約國。但是，該公約的簽署過程本身卻充滿爭(zhēng)論，爭(zhēng)論的核心與其說是法理和邏輯問題，不如說是政治和利益問題。前者強(qiáng)調(diào)嚴(yán)謹(jǐn)和透徹，后者則講究審慎和務(wù)實(shí)，兩者顯然難于完全圓滿契合。結(jié)果是，懸而未決的某些爭(zhēng)論繼續(xù)留給了各締約國的國內(nèi)立法和學(xué)術(shù)界，比如非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的對(duì)象即是其中之一。2011年，我國頒布了《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》，其保護(hù)對(duì)象規(guī)定在第2條，表面上既有概括，又有列舉，林林總總，但因基本沿襲公約的表述，故而實(shí)際上仍不夠明確。對(duì)象未明確，無疑會(huì)直接影響到我們對(duì)其保護(hù)方面的認(rèn)識(shí)。為此，本文將以工業(yè)革命以來所謂“現(xiàn)代性”對(duì)文化多樣性的影響為背景，考察非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的立法宗旨，探討非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)對(duì)象，并反思我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)中存在的某些問題。

一、現(xiàn)代性的擴(kuò)張與文化多樣性的立法追求

聯(lián)合國《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》在序言中表明，其制定是考慮到1972年《保護(hù)世界文化和自然遺產(chǎn)公約》的規(guī)定，并為落實(shí)2001年《教科文組織世界文化多樣性宣言》，需要有非物質(zhì)文化遺產(chǎn)方面的新規(guī)定有效地予以充實(shí)和補(bǔ)充而制定的，于是，文化多樣性成了不可回避的一個(gè)關(guān)鍵詞。《世界文化多樣性宣言》指出：“文化多樣性對(duì)人類來講，就像生物多樣性對(duì)于維持生物平衡那樣必不可少，文化多樣性是人類的共同遺產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)從當(dāng)代人和子孫的利益考慮予以承認(rèn)和肯定。”在此，文化多樣性也與生物多樣性發(fā)生了某種聯(lián)系。

一般來說，生物多樣性包括了動(dòng)植物和微生物的物種以及它們的基因和生態(tài)系統(tǒng)方面的多樣性。其意義不僅在于物種本身，更在于人類的生存。它們?cè)谖锓N、基因和生態(tài)系統(tǒng)內(nèi)部所形成的多元互補(bǔ)關(guān)系，有助于物種的保存和優(yōu)化。但是，工業(yè)革命以來，社會(huì)的廣泛市場(chǎng)化，催生了人們對(duì)大自然進(jìn)行無限掠奪和攫取的貪婪動(dòng)機(jī)；而科學(xué)技術(shù)在物質(zhì)生產(chǎn)和社會(huì)生活領(lǐng)域的支配，則提供了人們滿足自身控制自然這一貪欲的有效手段。這兩方面的結(jié)合導(dǎo)致的實(shí)際后果之一，就是生物多樣性的逐漸縮減。①何中華：《從生物多樣性到文化多樣性》，載《東岳論叢》1999年第4期，第74頁。這種后果不言而喻：它直接減弱甚至動(dòng)搖了人類生存的基礎(chǔ)。因?yàn)槲锓N的減少將使人類的食物資源、醫(yī)療資源和工業(yè)原材料等面臨威脅，而這些資源又基本上來源于生物資源。生態(tài)系統(tǒng)的惡化則使得人類未來的生存環(huán)境，更是面臨一種恐怖的景象。表面上，服從于人類科學(xué)技術(shù)支配的自然界，實(shí)際上卻不斷蘊(yùn)積著對(duì)人類的報(bào)復(fù)，與人類的貪婪欲望形成了強(qiáng)烈的對(duì)立。其實(shí)，18世紀(jì)浪漫主義思潮的先驅(qū)，早已開始對(duì)工業(yè)文明懷有深切的憂慮和恐懼：盧梭懷疑科學(xué)和文明不會(huì)給人類帶來幸福，而只會(huì)帶來災(zāi)難；席勒看到的則是，工業(yè)文明把人束縛在整體中孤零零的斷片上，機(jī)器的輪盤使人失去生存的和諧與想象的青春激情。②劉小楓著：《詩化哲學(xué)》，山東文藝出版社1986年版，第3頁。這也是所謂浪漫主義思潮對(duì)“現(xiàn)代性”的批判。

“現(xiàn)代性”的實(shí)質(zhì)是“理性”，而近代工業(yè)文明的哲學(xué)基礎(chǔ)正是這種“理性”。在浪漫主義者看來，當(dāng)這種“理性”滲透到人類生活之中，改變著人與世界、人與人、人與自身的時(shí)候，舊的荒誕還沒解決，新的荒誕已經(jīng)出現(xiàn)了。③劉小楓著：《詩化哲學(xué)》，山東文藝出版社1986年版，第4～5頁。人們對(duì)物的追求意志越是強(qiáng)烈，向外部世界攫取越多，也就越迷惘，內(nèi)在的靈性也就越少。莊子“沉于物、溺于德”的見解得到了歷史的證實(shí)?？茖W(xué)技術(shù)也就成了一種異在的客觀力量，反過來窒息著人的生存價(jià)值和意義?！艾F(xiàn)代性”所蘊(yùn)含著的理性及其體現(xiàn)的抽象普遍性，通過全球范圍內(nèi)的現(xiàn)代化運(yùn)動(dòng)，在人與自然的關(guān)系和人與人的關(guān)系兩個(gè)維度進(jìn)行全面擴(kuò)張，對(duì)生物多樣性和文化多樣性形成了日益嚴(yán)重的沖擊。④何中華：《從生物多樣性到文化多樣性》，載《東岳論叢》1999年第4期，第75頁。人們對(duì)這種沖擊的回應(yīng)，如果說在哲學(xué)上是以浪漫主義的思想武器為先聲，那么也可以說，在具體的措施上仍然是以另一種理性為依歸，這就是作為調(diào)整人們規(guī)范的法律。1992年聯(lián)合國在里約熱內(nèi)盧召開的環(huán)境與發(fā)展大會(huì)，通過并頒布了《生物多樣性公約》，它已經(jīng)把生物多樣性的保護(hù)提高到人類可持續(xù)發(fā)展的戰(zhàn)略層面來認(rèn)識(shí)。而1972年的《保護(hù)世界文化和自然遺產(chǎn)公約》、2001年的《教科文組織世界文化多樣性宣言》和2003年的《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》，則表明了國際社會(huì)對(duì)文化多樣性的高度重視。

現(xiàn)代性背景下的人對(duì)自然戡天役物在人與人的關(guān)系上表現(xiàn)為強(qiáng)勢(shì)文化對(duì)弱勢(shì)文化的侵略和并吞，尤其是西方文化霸權(quán)的確立，它的理論基礎(chǔ)是物種進(jìn)化論在社會(huì)進(jìn)化中的翻版。伴隨著政治和經(jīng)濟(jì)上的帝國主義，文化帝國主義作為一種更為陰險(xiǎn)的控制形式，在其產(chǎn)生之后，不僅征服了受害者的肉體，更是征服了他們的心靈。通過理性主義的擴(kuò)張，西方文化利用一整套的文化話語，在經(jīng)濟(jì)、政治、語言、教育、藝術(shù)、文學(xué)、宗教、法律、生活方式和價(jià)值觀念等各個(gè)方面，全方位地消解著非西方民族的文化個(gè)性和歷史傳統(tǒng)。⑤同注釋④ 。西方列強(qiáng)基于其民族優(yōu)越感和文化中心主義，我慢自雄，不可一世。我國思想家章太炎認(rèn)為，這是拘泥于競(jìng)爭(zhēng)之說而強(qiáng)行改變物之自性，是不聞莊子的“齊物”大道。他主張不同的文化“短長(zhǎng)相復(fù)”，通過交流和比較達(dá)到相互理解，進(jìn)而互補(bǔ)互益。他在《齊物論釋》中援佛解莊，表明了對(duì)不同文化應(yīng)持兼容和齊物的態(tài)度。他強(qiáng)調(diào)文化平等的普遍性，必須打破文野、智愚、尊卑的界限，指斥“志存兼并”。其“應(yīng)物之論，以齊文野為究極”的核心論旨，頗顯示出他反對(duì)文化霸權(quán)、主張文化多元的思想。⑥戴明璽：《章太炎與二十世紀(jì)初中國思想裂變》，載《南京社會(huì)科學(xué)》2003年第4期，第37頁。這種思想可謂具有普遍意義，表明了人們對(duì)文化兼并的抵抗態(tài)度，它既是文化多樣性主張的最初動(dòng)因，同樣也是對(duì)人與人關(guān)系上現(xiàn)代性的深刻反思。

從哲學(xué)思潮的先導(dǎo)到法律規(guī)范的實(shí)施，人們?cè)趯?duì)現(xiàn)代性批判反思的問題上，是符合邏輯上的連貫性和一致性的。如果說，生物多樣性的消失，其惡果主要在于它給整個(gè)人類的物質(zhì)生活帶來直接的共同威脅，那么，文化多樣性的消失則是給不同人類族群的精神生活帶來各不相同的損害。一方面，它不僅導(dǎo)致不同文化形態(tài)的互補(bǔ)性喪失，同時(shí)也導(dǎo)致基于這種互補(bǔ)而生的文化創(chuàng)新的可能性減弱，而最終使得文化形態(tài)走向貧乏和單一。在此，不論強(qiáng)勢(shì)文化或弱勢(shì)文化，都不可能有最后的贏家。另一方面，走向消失的文化，使得原來擁有該文化傳統(tǒng)的人們對(duì)歷史的認(rèn)同感趨于淡漠，從而也使得其精神家園喪失。所以，生物多樣性的立法是為了維系生物平衡，它要解決的是人與自然之間的關(guān)系。文化多樣性的立法則在于維護(hù)不同文化之間的平衡，其直接目的是為了解決人與人之間的關(guān)系。但是，不論有關(guān)生物多樣性還是文化多樣性，其立法的最終目的，都是解決作為人類整體的人與自身關(guān)系問題。尤其非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)方面的立法，傳承精神價(jià)值和信仰是其極為核心的關(guān)鍵因素，它被強(qiáng)烈地挹注了對(duì)人類自身精神家園的終極關(guān)懷，這也正是它作為立法所追求的法律價(jià)值所在。

二、現(xiàn)行立法對(duì)保護(hù)對(duì)象定義的模糊表述

1972年的《保護(hù)世界文化和自然遺產(chǎn)公約》，除自然遺產(chǎn)之外，對(duì)文化遺產(chǎn)方面的規(guī)定，是從歷史、藝術(shù)、科學(xué)、審美、人種學(xué)或人類學(xué)角度考慮，將具有普遍價(jià)值的文物、建筑群和遺址等列為保護(hù)對(duì)象。此處的“普遍價(jià)值”是指什么？盡管顯得抽象，但是，該公約僅僅羅列了這些物質(zhì)性的文化遺產(chǎn)，在邏輯上肯定既不周延，經(jīng)驗(yàn)上也與實(shí)際生活有所不符。所以，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)概念的提出，正如《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》序言所言，是對(duì)《保護(hù)世界文化和自然遺產(chǎn)公約》“有效地予以充實(shí)和補(bǔ)充”。

從某種意義上說，2003年的《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》是以1972年的《保護(hù)世界文化和自然遺產(chǎn)公約》為藍(lán)本制定的。不過，兩者畢竟不同，其中最重要的一點(diǎn)，便在于前者所謂的非物質(zhì)性的文化遺產(chǎn)，不但是當(dāng)下的、活生生的，而且與特定人群的生存方式相聯(lián)系。⑦梁治平：《誰來保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)？》，載鄭培凱主編：《口傳心授與文化傳承》，廣西師范大學(xué)出版社2006年版，第45～46頁。這種活在當(dāng)下的文化，之所以也像后者一樣被稱之為遺產(chǎn)，是因?yàn)樗瑯右彩窃醋詺v史而世代相傳?！侗Ｗo(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》第2條第1款對(duì)“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”的定義是：“被各個(gè)群體、團(tuán)體、有時(shí)是個(gè)人視為文化遺產(chǎn)的各種實(shí)踐、表演、表現(xiàn)形式、知識(shí)和技能以及有關(guān)的工具、實(shí)物、工藝品和文化場(chǎng)所。這種非物質(zhì)文化遺產(chǎn)世代相傳，被不同的社區(qū)和群體在適應(yīng)周圍環(huán)境和自然的過程中、在與其歷史的互動(dòng)中，被不斷地再創(chuàng)造，為這些社區(qū)和群體提供持續(xù)的認(rèn)同感，從而增加對(duì)文化多樣性和人類創(chuàng)造力的尊重。在該公約中，只考慮符合現(xiàn)有的國際人權(quán)文件，各社區(qū)、群體和個(gè)人之間相互尊重的需要和順應(yīng)可持續(xù)發(fā)展的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)?！痹摋l文第2款則緊接著以列舉的方式規(guī)定，“按上面第一段的定義，‘非物質(zhì)文化遺產(chǎn)’包括以下方面：1.口頭傳統(tǒng)和表現(xiàn)形式，包括作為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)媒介的語言；2.表演藝術(shù)；3.社會(huì)實(shí)踐、禮儀、節(jié)慶活動(dòng)；4.有關(guān)自然界和宇宙的知識(shí)和實(shí)踐；5.傳統(tǒng)手工藝?！?/p>

從該定義對(duì)保護(hù)對(duì)象范圍的列舉性規(guī)定來看，本身即表明其抽象性不足，各個(gè)被列舉對(duì)象之間缺乏邏輯上的連接點(diǎn)；而從該定義條文的限制性條件來看，它也隱藏著一系列內(nèi)在的矛盾。具體而言：

首先，該條文第2款以列舉的方式規(guī)定的五類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，實(shí)際上也就是第1款所說的實(shí)踐、表演、表現(xiàn)形式、知識(shí)和技能。在此處，除了非物質(zhì)的共性之外，鏈接它們之間的共同特征或者說邏輯起點(diǎn)究竟是什么？這似乎并不明確。這些紛繁復(fù)雜的各種實(shí)踐、表演、表現(xiàn)形式、知識(shí)和技能，與世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織秘書處關(guān)于“傳統(tǒng)知識(shí)”的表述極為相似，但“傳統(tǒng)知識(shí)”本身也是一個(gè)較為復(fù)雜，且未獲得統(tǒng)一解釋的概念。世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織認(rèn)為，它最大的特點(diǎn)在于其不是系統(tǒng)的，而是根據(jù)個(gè)體或集體的創(chuàng)作人對(duì)其文化環(huán)境的回應(yīng)和交互作用而形成的知識(shí)。⑧Para.2,WIPO/IPTK/MCT/02/INF.3.這仍然是一個(gè)非常模糊的解釋，在此，什么是“對(duì)文化環(huán)境的回應(yīng)和交互作用”？什么是對(duì)這種回應(yīng)和交互作用“形成的知識(shí)”？等等，都未能得到清晰的闡述，可謂是一個(gè)模糊概念建立在另一個(gè)同樣模糊概念之上。在世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織的文件框架中，許多問題并未有效地得到解決，概念和術(shù)語上前后不一致甚至相互沖突，使得人們對(duì)傳統(tǒng)知識(shí)的保護(hù)難以真正落到實(shí)處。⑨轉(zhuǎn)引自管育鷹著：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)視野中的民間文藝保護(hù)》，法律出版社2006年版，第32頁。這種模糊情形在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)中同樣存在，這無疑給概念本身的理解帶來了極大的困難。

其次，在該公約中，只考慮符合現(xiàn)有的國際人權(quán)文件，各社區(qū)、群體和個(gè)人之間相互尊重的需要和順應(yīng)可持續(xù)發(fā)展的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。有些學(xué)者對(duì)此表示出極大的疑慮。他們認(rèn)為，不具備這些條件的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是應(yīng)該自生自滅，還是被歧視甚至被消滅？那些文化的創(chuàng)造者又當(dāng)如何？如果只承認(rèn)人權(quán)、可持續(xù)性和相互尊重，不僅要求過分，而且也導(dǎo)致邏輯與實(shí)踐的不一致。比如，公約保護(hù)瀕危的傳統(tǒng)文化，而瀕危的恰是那些不可持續(xù)的文化。又比如，世界上許多敘事詩和史詩都歌頌本民族的偉大、戰(zhàn)爭(zhēng)的勝利和敵人的失敗，并沒有表示對(duì)其歷史上敵人的尊重，它們是否應(yīng)被公約的定義排除在外呢？所以，定義中的道德要求會(huì)成為加于各種傳統(tǒng)及其實(shí)踐者的毀滅性的負(fù)擔(dān)。⑩梁治平：《誰來保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)？》，載鄭培凱主編：《口傳心授與文化傳承》，廣西師范大學(xué)出版社2006年7月版，第54～55頁。

所以，《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》關(guān)于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的概念，或者說其保護(hù)對(duì)象，是模糊的，甚至可以說是充滿著歧義和矛盾的。作為《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》的締約國，我國無疑也應(yīng)符合公約要求，將其原則和規(guī)范轉(zhuǎn)化為內(nèi)國法。我國《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》第1條規(guī)定，“為了繼承和弘揚(yáng)中華民族優(yōu)秀傳統(tǒng)文化，促進(jìn)社會(huì)主義精神文明建設(shè)，加強(qiáng)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)、保存工作，制定本法。”不過，它將公約本身的缺陷也基本按原樣復(fù)制過來了。在保護(hù)對(duì)象的問題上，第2條規(guī)定非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的定義，除有意淡化或回避人權(quán)等因素，從內(nèi)容看與公約表述在實(shí)質(zhì)上并無不同。①參見我國《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》第2條：本法所稱非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，是指各族人民世代相傳并視為其文化遺產(chǎn)組成部分的各種傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式，以及與傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式相關(guān)的實(shí)物和場(chǎng)所。包括：（一）傳統(tǒng)口頭文學(xué)以及作為其載體的語言；（二）傳統(tǒng)美術(shù)、書法、音樂、舞蹈、戲劇、曲藝和雜技；（三）傳統(tǒng)技藝、醫(yī)藥和歷法；（四）傳統(tǒng)禮儀、節(jié)慶等民俗；（五）傳統(tǒng)體育和游藝；（六）其他非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。屬于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)組成部分的實(shí)物和場(chǎng)所，凡屬文物的，適用《中華人民共和國文物保護(hù)法》的有關(guān)規(guī)定。

三、對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)對(duì)象的理解

由于某種原因，《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》和我國《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的概念或者說對(duì)其保護(hù)對(duì)象，均未予以明確，那么，究竟應(yīng)該如何理解？本文認(rèn)為，作為前提或基礎(chǔ)的“文化”本身，在人類學(xué)上的第一性意義，自是不能被忽視之外，當(dāng)其進(jìn)入法權(quán)領(lǐng)域，成為一個(gè)法律上的概念時(shí)，還應(yīng)必須考慮其立法目的，同時(shí)也必須考慮法的實(shí)施等因素。

首先，文化的概念雖難定論，但是將其表述為一種包括人類知識(shí)、信仰及人們所獲得的各種能力、習(xí)性在內(nèi)的復(fù)合體等，基本為學(xué)界所公認(rèn)。英國文化人類學(xué)家愛德華?泰勒在其《原始文化》中的解釋，幾乎為各類相關(guān)論文和著述所引用。他認(rèn)為，文化是包括人類知識(shí)、信仰、道德、法律、藝術(shù)、風(fēng)俗習(xí)慣以及人們所獲得的各種能力、習(xí)性在內(nèi)的一種復(fù)合體。②轉(zhuǎn)引自高福進(jìn)著：《地球與人類文化編年：文明通史》，上海人民出版社2003年版，第4頁。這種復(fù)合體實(shí)質(zhì)即是與生存、生活相聯(lián)系的整個(gè)生活方式的總和，是某個(gè)人類群體獨(dú)特的生活方式，它們是整套的“生存式樣”。③克魯柯亨：《文化概念》，載莊錫昌等編：《多維視野中的文化理論》，浙江人民出版社1987年版，第117頁。非物質(zhì)文化，既屬于文化中的一部分，也是整個(gè)生活方式或者生存式樣的一部分。所以，相應(yīng)地，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的對(duì)象，正是作為特定群體部分瀕危的生存方式。各種實(shí)踐、表演、表現(xiàn)形式、知識(shí)和技能，除了非物質(zhì)的共性之外，鏈接它們的邏輯起點(diǎn)或者說共同特征也正是在于：它們都屬于一種生活方式的范疇。在這種含義寬泛的生活方式之下，具體到某一方面，它們到底是表演、實(shí)踐、表現(xiàn)形式，還是別的什么，可能并不重要，因?yàn)槭聦?shí)上它們彼此之間，常常相互很難截然分開，但它們都與知識(shí)、信仰、習(xí)性或者能力有關(guān)。

其次，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)在法律上的含義，既不可能完全脫離作為母體的文化在人類學(xué)上的本來含義，同時(shí)又必然受到法的價(jià)值目的的限制。這就意味著，需要立法對(duì)作為某種生活方式的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，在調(diào)整范圍上進(jìn)行有選擇性地取舍規(guī)范，如果對(duì)這種被視為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的生活方式，不加限制地一律予以保護(hù)，無疑是要竭力維護(hù)一切舊有的生活方式，阻礙新的生活方式，這顯然是違背歷史發(fā)展必然規(guī)律的，同時(shí)也是荒誕不經(jīng)和絕無可能的。所以，公約對(duì)“被各個(gè)群體、團(tuán)體、有時(shí)是個(gè)人視為文化遺產(chǎn)的各種實(shí)踐、表演、表現(xiàn)形式、知識(shí)和技能以及有關(guān)的工具、實(shí)物、工藝品和文化場(chǎng)所”，進(jìn)行諸如“再創(chuàng)造”、“持續(xù)的認(rèn)同感”、“文化多樣性”以及所謂“人權(quán)”、“相互尊重”和“可持續(xù)發(fā)展”等因素的條件限制，實(shí)際上是對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)作為一個(gè)法律概念設(shè)置的條件限制。盡管在實(shí)踐中，已如前述，這些限制性條款可能存在著矛盾，有難以把握的情形，但畢竟為將一般意義上的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)認(rèn)定為應(yīng)受法律保護(hù)的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)提供了法定依據(jù)，故有其不可或缺的積極意義。我國《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》第2條所稱非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，表面上雖無直接規(guī)定此類條件限制，但在第3條涉及到了認(rèn)定問題，并在第4條則明確了文化認(rèn)同等方面的內(nèi)容。④參見我國《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》第3條：國家對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)采取認(rèn)定、記錄、建檔等措施予以保存，對(duì)體現(xiàn)中華民族優(yōu)秀傳統(tǒng)文化，具有歷史、文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)價(jià)值的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)采取傳承、傳播等措施予以保護(hù)。第4條：保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)注重其真實(shí)性、整體性和傳承性，有利于增強(qiáng)中華民族的文化認(rèn)同，有利于維護(hù)國家統(tǒng)一和民族團(tuán)結(jié)，有利于促進(jìn)社會(huì)和諧和可持續(xù)發(fā)展。

再次，從法的實(shí)施角度看非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的“保護(hù)”，根據(jù)《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》規(guī)定，主要是“指采取各項(xiàng)措施，確保非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的生命力，包括這種遺產(chǎn)各個(gè)方面的確認(rèn)、立檔、研究、保存、宣傳、弘揚(yáng)、承傳（主要通過正規(guī)和非正規(guī)教育）和振興?！雹菰斠姟侗Ｗo(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》第2條第3項(xiàng)。公約第三部分“在國家一級(jí)保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”和第四部分“在國際一級(jí)保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”有關(guān)條款中，其字里行間也無不體現(xiàn)了要求國家和國際組織強(qiáng)烈干預(yù)，欲使非物質(zhì)文化遺產(chǎn)得以弘揚(yáng)和承繼的立法訴求。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)與傳統(tǒng)知識(shí)，盡管兩者非常接近，甚至部分對(duì)象重疊交叉，但也有明顯不同之處，比如：傳統(tǒng)知識(shí)在世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織相關(guān)法律文本里被提出，這說明它的保護(hù)問題主要還是在知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的法律制度框架之內(nèi)落實(shí)的。而非物質(zhì)文化遺產(chǎn)則要復(fù)雜得多，范圍也更為廣泛，比如其中的某些社會(huì)實(shí)踐、禮儀、節(jié)慶活動(dòng)等就與傳統(tǒng)知識(shí)格格不入，顯得非常獨(dú)特，難以被視為知識(shí)產(chǎn)權(quán)對(duì)象而納入知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律體系予以保護(hù)。眾所周知，知識(shí)產(chǎn)權(quán)對(duì)象就是“知識(shí)”本身，其本質(zhì)是“形式”，創(chuàng)造是“設(shè)計(jì)形式”的活動(dòng)。⑥詳見劉春田主編：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》（第三版），中國人民大學(xué)出版社2007年版，第8～11頁。這種傳統(tǒng)知識(shí)也無疑是一種知識(shí)或形式。對(duì)這種知識(shí)或形式的保護(hù)，在作為私權(quán)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度下進(jìn)行時(shí)，其適用的主要是私法的調(diào)整方法，包括事前法律關(guān)系的確認(rèn)和事后權(quán)利被侵害時(shí)的救濟(jì)。至于該權(quán)利如何生成，法律并不積極主動(dòng)予以干預(yù)。超越此形式的意義，比如，對(duì)于創(chuàng)造這種形式的能力，知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度既無可能也無必要對(duì)此進(jìn)行保護(hù)。

但是，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)所體現(xiàn)出來的追求文化多樣性為目的的立法宗旨與2001年《教科文組織世界文化多樣性宣言》，以及1972年《保護(hù)世界文化和自然遺產(chǎn)公約》一脈相承，而與世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織對(duì)傳統(tǒng)知識(shí)的保護(hù)迥然有異。本質(zhì)上為生存方式的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，其所要保護(hù)的不僅是基于該生存方式而生的知識(shí)或形式（此一部分與傳統(tǒng)知識(shí)的保護(hù)重疊交叉保護(hù)），更是針對(duì)創(chuàng)造這種形式的能力，即所謂非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的生命力），以及運(yùn)用這種能力的生存方式本身。

所以，不論是《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》，還是我國的《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》，盡管在各自的表述上略有細(xì)小的區(qū)別，但綜合各方面的因素而概括地看，它們對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)對(duì)象，可分為兩個(gè)方面：首先，是群體、團(tuán)體或個(gè)人的世代傳承的一種生存方式，包括傳承和再創(chuàng)造某種非物質(zhì)性生活方式的能力和意愿，以及運(yùn)用這種能力和意愿所需的一切必要的外在物化因素；至于何種非物質(zhì)性的生活方式（也即被視為文化遺產(chǎn)的）的傳承和再創(chuàng)造能力需要被保護(hù)，則是一個(gè)認(rèn)定的問題。從保護(hù)的措施來看，針對(duì)這部分保護(hù)對(duì)象，主要通過公法進(jìn)行，也即國家運(yùn)用公權(quán)力促使特定群體、社團(tuán)或個(gè)人既有愿望也有能力使得該種生活方式得以延續(xù)，傳承和再創(chuàng)新。其次，是基于這種傳承和再創(chuàng)造能力所創(chuàng)造出來的作為有形的文化符號(hào)的形式，這正是很多學(xué)者經(jīng)常討論的需要知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度予以保護(hù)的部分。對(duì)此，《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》似無涉及，而我國《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》僅在附則第44條作援用條款規(guī)定。⑦參見我國《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》第44條：使用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)的，適用有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定。對(duì)傳統(tǒng)醫(yī)藥、傳統(tǒng)工藝美術(shù)等的保護(hù)，其他法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。

四、現(xiàn)代性背景下的保護(hù)要求及其困境

無論人們對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的概念或保護(hù)對(duì)象認(rèn)識(shí)如何變化，其總是“有不斷豐富和深化的過程，表現(xiàn)出經(jīng)驗(yàn)性、實(shí)踐性、可操作性及開放性和衍生性。任何界定和劃分都不會(huì)是凝固不變的，隨著認(rèn)識(shí)的深化，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)更多現(xiàn)存文化事象的歷史、藝術(shù)、科學(xué)和精神價(jià)值，也就會(huì)有新的種類進(jìn)入非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的類別系列?！雹嗤跷恼隆㈥愶w龍：《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)與國家文化發(fā)展戰(zhàn)略》，載《華中師范大學(xué)學(xué)報(bào)》（人文社科版）2008年第2期，第87頁。這種觀點(diǎn)不拘泥于立法上并非十分科學(xué)的定義限制，以務(wù)實(shí)的態(tài)度避免了一些無謂的爭(zhēng)議，固然有可取之處。但是，無論如何，隨著工業(yè)化和現(xiàn)代化的不斷發(fā)展，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)賴以存在的自然和社會(huì)壞境將面臨喪失的危險(xiǎn)，從而可能走向式微不歸，這一事實(shí)難以否認(rèn)。所以，從某種意義上說，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)因其瀕危而可能逐漸走向消亡，可謂是歷史發(fā)展的大勢(shì)所趨。

面對(duì)這種趨勢(shì)，法律保護(hù)的作用是使非物質(zhì)文化遺產(chǎn)得以真正弘揚(yáng)、傳承和振興，并非僅僅止于茍延殘喘。我國《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》第4條中規(guī)定：“保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)注重其真實(shí)性、整體性和傳承性，有利于增強(qiáng)中華民族的文化認(rèn)同，有利于維護(hù)國家統(tǒng)一和民族團(tuán)結(jié)，有利于促進(jìn)社會(huì)和諧和可持續(xù)發(fā)展?！逼渲小坝欣谠鰪?qiáng)中華民族的文化認(rèn)同……”等，已如前述，既是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)概念上的要素之一，也是保護(hù)的追求目標(biāo)，而“應(yīng)當(dāng)注重其真實(shí)性、整體性和傳承性”，則應(yīng)該是保護(hù)措施方面的原則要求。但是，在現(xiàn)代性的大背景下考察非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)，特別是在像我國這樣尚處在現(xiàn)代化進(jìn)程中的發(fā)展中國家，這種保護(hù)要求常充滿悖論，難以實(shí)現(xiàn)。

（一）真實(shí)性問題

從國際條約到我國立法，對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的真實(shí)性究竟是什么，均未作明文規(guī)定。但從民俗學(xué)的角度看，每一種非物質(zhì)文化遺產(chǎn)都具有獨(dú)特的地方性，有一個(gè)真實(shí)的本原，正是它處于瀕危狀態(tài)而需要保護(hù)。于是，原生態(tài)作為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)語境下的本真性訴求得以被提出來，⑨劉曉春：《誰的原生態(tài)？為何本真性？》，載《學(xué)術(shù)研究》2008年第2期，第154頁。并被大眾所熟知。這種民俗學(xué)上的本真性，對(duì)應(yīng)在法律語言中應(yīng)該是所謂的真實(shí)性。我們知道，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)與傳統(tǒng)生存樣式或生活方式聯(lián)系在一起，基本上都是傳統(tǒng)鄉(xiāng)民社會(huì)的產(chǎn)物。而如今絕大多數(shù)傳統(tǒng)鄉(xiāng)民社會(huì)被現(xiàn)代都市社會(huì)所代替，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的自然環(huán)境和社會(huì)環(huán)境均發(fā)生巨大變化，于是，皮之不存，毛將焉附？故“對(duì)傳統(tǒng)民俗的保護(hù)，通常是希望使那些仍然保留著較多傳統(tǒng)民俗的文化群落盡量不受或少受當(dāng)代文化影響，繼續(xù)固守他們?cè)械纳瞽h(huán)境和生活方式；對(duì)于瀕危的民間藝術(shù)、工藝等具體文化活動(dòng)的保護(hù)，通常要靠資助傳承人的方式使這些文化活動(dòng)得以延續(xù)?！雹飧咝】担骸斗俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)是否只能臨終關(guān)懷》，載《探索與爭(zhēng)鳴》2007年第7期，第62頁。這種刻意制造所謂原生態(tài)的保護(hù)模式，正如許多學(xué)者批評(píng)的那樣，幾乎等同于臨終關(guān)懷，只是使得這些文化形態(tài)勉強(qiáng)延續(xù)一段時(shí)間而已，并不符合非物質(zhì)文化遺產(chǎn)被不斷地再創(chuàng)造，為社區(qū)和群體提供持續(xù)的認(rèn)同感的要求。①同注釋⑩ 。它將保護(hù)狹隘地局限在保存層面，忽視了“宣傳、弘揚(yáng)、承傳和振興”方面的內(nèi)容，從而也被視為一種標(biāo)本化的僵硬的保護(hù)模式。在某種意義上這也可謂是，以特定社區(qū)或族群維持其農(nóng)耕社會(huì)舊有生活形態(tài)，制約其社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活發(fā)展為代價(jià)，從而滿足現(xiàn)代人發(fā)思古之幽情的獵奇心理，不僅在保護(hù)的實(shí)效性上強(qiáng)差人意，甚至在道德的正當(dāng)性上也值得懷疑。所以，這種真實(shí)性的注重如果以所謂靜態(tài)的原生態(tài)形態(tài)出現(xiàn)，肯定難有作為。雖然，在全球化的現(xiàn)代性面前，地方性的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)，可被視為地方的文化自覺，對(duì)本真性的追求，可構(gòu)建一個(gè)民族（或族群，社區(qū)等）自我的本真形象，或即所謂的文化認(rèn)同感，但是，正如有學(xué)者指出的，“地方在發(fā)掘原生態(tài)文化的時(shí)候，不僅僅是在展示，同時(shí)也是在表述，是為了使他們所構(gòu)想的認(rèn)同能被更大的世界所承認(rèn)。在這一文化創(chuàng)造的過程中，問題的關(guān)鍵是為他人生產(chǎn)自我，還是為自己生產(chǎn)自我。遺憾的是，在當(dāng)下的原生態(tài)文化發(fā)掘中，更多的是表現(xiàn)為前者?！雹趧源海骸墩l的原生態(tài)？為何本真性？》，載《學(xué)術(shù)研究》2008年第2期，第157～158頁。同時(shí)，除了文化認(rèn)同的功能之外，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)也被視為一種文化資源和資產(chǎn)，商業(yè)因素的參與，都不可避免地使得它脫離其生存的文化生態(tài)，而成為被展示、被欣賞、被塑造的對(duì)象，于是，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)化過程“進(jìn)入了一個(gè)被生產(chǎn)、被構(gòu)建的陌生化過程，這一過程使非物質(zhì)文化越來越遠(yuǎn)離日常生活形態(tài)的本真樣貌?！雹蹌源海骸墩l的原生態(tài)？為何本真性？》，載《學(xué)術(shù)研究》2008年第2期，第155頁。保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的要求，從其立法的價(jià)值目標(biāo)或者立法宗旨來看，本應(yīng)是人們對(duì)現(xiàn)代化進(jìn)程中人的異化或物化的反思，但是，落實(shí)到法律的具體保護(hù)措施上，卻又因保護(hù)實(shí)踐中的矯枉過正而烙下深刻的人為造作痕跡，以致于這些非物質(zhì)文化遺產(chǎn)反而失真被異化。于是，現(xiàn)代化的滾滾潮流下，不僅人類遭受異化，甚至連用以抵制人的異化的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)自身也遭受異化，這確是一個(gè)頗為令人尷尬的諷刺。所以，從某種意義上看，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的真實(shí)性，幾乎就是個(gè)幻象。但是，它卻恰恰又是我國《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》為追求民族文化認(rèn)同而設(shè)定的一個(gè)保護(hù)措施的要求，這顯然是一個(gè)矛盾。

（二）傳承性問題

為破解上述矛盾，人們基于人類學(xué)中文化變遷理論和文化生態(tài)理論，認(rèn)為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)應(yīng)強(qiáng)調(diào)動(dòng)態(tài)（活態(tài)）保護(hù)，即以傳承、變化和發(fā)展的眼光保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)?！拔幕儎?dòng)不息的特點(diǎn)使得所有的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)都是在歷史長(zhǎng)河中‘層累地造成’的，很難將其追溯到某個(gè)特定的歷史時(shí)期，因而也很難確定究竟要保護(hù)哪一階段的形式?！雹軇⒅拒姡骸斗俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的人類學(xué)透視》，載《浙江大學(xué)學(xué)報(bào)》（人文社科版）2009年第4期，第28頁。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)不具有傳統(tǒng)意義上的固定形式，雖被稱之為“遺產(chǎn)”，但是卻仍然活在當(dāng)下，并未死亡，它在動(dòng)態(tài)中生存，在活態(tài)中發(fā)展。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的活態(tài)性，從本質(zhì)上表現(xiàn)為它是有靈魂的?！斑@個(gè)靈魂，就是創(chuàng)生并傳承它的那個(gè)民族（社區(qū)）在自身長(zhǎng)期奮斗和創(chuàng)造中凝聚成的特有的民族精神和民族心理，集中表現(xiàn)為共同信仰和遵循的核心價(jià)值。這個(gè)靈魂，使它有吐故納新之功，有開合應(yīng)變之力，因而有生命力?！雹葙R學(xué)君：《關(guān)于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的理論思考》，載《江西社會(huì)科學(xué)》2005年第2期，第104頁。盡管非物質(zhì)文化在不斷變遷，但萬變不離其宗，其提供民族認(rèn)同感和歸屬感的核心價(jià)值，即是傳承性保護(hù)中的靈魂所在，只要符合這些要求，法律就應(yīng)予保護(hù)，也就都可以被認(rèn)定為是真實(shí)的、傳承的。

然而，目前我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)實(shí)踐中，常常因?yàn)槿狈π叛龊蛢r(jià)值方面的要素，使得文化的歸屬感和認(rèn)同感失去精神和心理基礎(chǔ)，這也就是前面所謂的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)真實(shí)性的喪失問題?！侗Ｗo(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》第13條（d）項(xiàng)（ii）提出的“尊重習(xí)俗”和第2條第2款中“有關(guān)自然界和宇宙的知識(shí)和實(shí)踐”，指的無不是民間信仰問題。農(nóng)業(yè)社會(huì)遺留下的某些傳統(tǒng)風(fēng)俗，常帶有民間信仰的色彩，它們都是某個(gè)歷史時(shí)期的文化符號(hào)，也是最能代表農(nóng)業(yè)文明的最具震撼力的文化，而這些卻常常被誤認(rèn)為是封建迷信而未能被認(rèn)定在保護(hù)項(xiàng)目之內(nèi)。事實(shí)上，世界上約2/3左右的項(xiàng)目都與巫術(shù)和民間信仰有關(guān)。⑥轉(zhuǎn)引自戴廉：《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的困惑》，載《瞭望》第2005年第30期，第59頁。我國近年申報(bào)的項(xiàng)目絕大多數(shù)均不過是歌舞表演和一些傳統(tǒng)技藝之類，這些表演技能如果缺乏信仰或精神要素支撐，則也會(huì)因商業(yè)化而完全異化，變得面目全非，這無疑與文化認(rèn)同的基本理念背道而馳。因?yàn)?，有為?shù)不少的民俗儀式和傳統(tǒng)技能，其“最狹義的文化特質(zhì)可能是存在于男女之間的完全不具有商業(yè)性質(zhì)的情感交流活動(dòng)，比如女孩為情郎繡的荷包、鞋面之類，這種技能的傳承需要一個(gè)較大的社會(huì)壞境?！雹吒咝】担骸斗俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)是否只能臨終關(guān)懷》，載《探索與爭(zhēng)鳴》2007年第7期，第64頁。某種意義上，現(xiàn)代社會(huì)移風(fēng)易俗，即是對(duì)傳統(tǒng)社會(huì)生活方式的極大背離，傳統(tǒng)價(jià)值和信仰自然被空心化。如此一來，關(guān)于傳承性的保護(hù)，也就容易流于口頭上的宣傳，事實(shí)上難以實(shí)現(xiàn)。

（三）整體性問題

正如前述，傳承性保護(hù)需要整體的社會(huì)和自然環(huán)境，故這兩者是緊密聯(lián)系的?！叭绻撾x了整體文化生態(tài)環(huán)境單獨(dú)談?wù)撃撤N文化事象，就不能獲得對(duì)其內(nèi)涵的真切理解。如果我們進(jìn)而將其剝離出去，置于不同的文化場(chǎng)域或使其游離于現(xiàn)實(shí)生活之外，也就隔斷了它與社會(huì)生活環(huán)境的血肉聯(lián)系，失去了最為核心的生命力。”⑧劉志軍：《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的人類學(xué)透視》，載《浙江大學(xué)學(xué)報(bào)》（人文社科版）2009年第4期，第31～32頁。我國《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》頒布之前，在推進(jìn)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的實(shí)踐中，針對(duì)一些傳統(tǒng)文化積淀豐厚、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項(xiàng)目較為集中、特色鮮明、形式和內(nèi)涵保持完整、自然生態(tài)環(huán)境保護(hù)良好的特定區(qū)域，人們已提出了整體性保護(hù)的方式，即設(shè)立文化生態(tài)保護(hù)實(shí)驗(yàn)區(qū)，在非遺保護(hù)中建立起一種整體保護(hù)的思路和理念。我國于2007年正式批準(zhǔn)閩南文化生態(tài)保護(hù)試驗(yàn)區(qū)，將泉州、漳州、廈門三地聯(lián)動(dòng)起來，涵蓋閩南方言文學(xué)、民間音樂、戲曲、民間舞蹈、民間美術(shù)、民間手工技藝、民俗、傳統(tǒng)體育競(jìng)技、民間信仰、消費(fèi)習(xí)俗10個(gè)項(xiàng)目。據(jù)稱，目前我國已建立8個(gè)國家級(jí)文化生態(tài)保護(hù)實(shí)驗(yàn)區(qū)。⑨金昱彤：《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的整體觀》，載《探索》2013年第1期，第124頁。諸如此類，雖名為整體保護(hù)，但是從實(shí)際情形來看，其所謂整體似乎并非針對(duì)保護(hù)對(duì)象的生態(tài)環(huán)境而言，而是在于保護(hù)對(duì)象本身的密集疊加。不可否認(rèn)，各種不同種類的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)之間，有時(shí)也可互為生態(tài)環(huán)境要素，但是他們畢竟與自然或社會(huì)結(jié)構(gòu)方面的文化生態(tài)大環(huán)境顯著不同。整體性保護(hù)，如果是此類文化生態(tài)保護(hù)實(shí)驗(yàn)區(qū)模式，即所謂多地區(qū)聯(lián)動(dòng)，多項(xiàng)目集中，則與前述所謂原生態(tài)保護(hù)模式并無本質(zhì)區(qū)別，只是數(shù)量上密集化而已，對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的真實(shí)性和傳承性似乎并無增益。如果整體性保護(hù)的是文化生態(tài)環(huán)境，然則又如何保護(hù)？只要置于現(xiàn)代性的大背景下，這種文化生態(tài)的所謂整體性的保護(hù)，絕非僅僅局限在法律規(guī)定的“傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式相關(guān)的實(shí)物和場(chǎng)所”，而是指整體的社會(huì)和自然環(huán)境。故如此之高的要求，幾同紙上談兵，前景并不樂觀。

綜上所述，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)在要求上，其脈絡(luò)逐漸呈現(xiàn)：真實(shí)性是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)中前置性的要求。如果喪失真實(shí)性，即是喪失民族文化自覺的本源，立法所追求的文化認(rèn)同也將成為無源之水。但是，真實(shí)性又因文化的變遷而相對(duì)化，特別是現(xiàn)代性的商業(yè)因素也極易促使其異化，故而需要?jiǎng)討B(tài)保護(hù)，以傳承發(fā)展的眼光看待，即不必拘泥所謂靜態(tài)的原生態(tài)，只要其核心的精神內(nèi)涵和信仰不變即可。目前的主要問題恰恰是缺乏精神和信仰內(nèi)核，致使很多非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項(xiàng)目常常淪為純?nèi)偵虡I(yè)利益的惡俗表演，根本無從談起所謂文化認(rèn)同，以增加對(duì)文化多樣性和人類創(chuàng)造力等。為此，又需要整體地保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的生態(tài)環(huán)境，以固守其共同信仰和核心價(jià)值，但是，整體性保護(hù)于操作性上，卻是最具難度的。很顯然，這種保護(hù)即是要求人們維持甚至復(fù)原舊有的生活環(huán)境和生活方式，以保有和傳承作為遺產(chǎn)的非物質(zhì)文化，這雖不能說絕對(duì)與社會(huì)現(xiàn)代化進(jìn)程相沖突，但大體而言，其畢竟以阻止現(xiàn)代性的擴(kuò)張作為目標(biāo)。工業(yè)革命以來，在現(xiàn)代性擴(kuò)張的背景下，生物多樣性和文化多樣性不斷遭受沖擊。盡管浪漫主義早就對(duì)本質(zhì)上作為“理性”的“現(xiàn)代性”進(jìn)行了批判性的反思，但是，正如有學(xué)者指出：“從歷史上看，浪漫主義對(duì)現(xiàn)代性的批判并未能實(shí)際地阻止現(xiàn)代性的不斷擴(kuò)張。”⑩何中華：《從生物多樣性到文化多樣性》，載《東岳論叢》1999年第4期，第75頁。那么，作為“理性”的法律，其是否可能有針對(duì)性地阻止現(xiàn)代性的擴(kuò)張呢？從此“理性”到彼“理性”，是展現(xiàn)了人類“理性”自身不屈的自信，還是反映了人類“理性”膠柱鼓瑟的無奈窘境呢？實(shí)耐人尋味。

眾所周知，法律并非萬能，它作為調(diào)整社會(huì)關(guān)系和社會(huì)秩序的一種規(guī)范，從某種意義上說，甚至是人們不得已的一種措施而已，而絕非等同于真理本身。但是，法律面對(duì)涵義如此復(fù)雜的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，其保護(hù)任務(wù)如此之重大，仍必須有所擔(dān)當(dāng)，以期建立人們所希望的某種理想秩序狀態(tài)?！白鳛槿祟惖男袨橐?guī)范，法律的制定或者接受既然本來就是‘有所為’而來，則法律的制定、接受，甚至在探討時(shí)，人們對(duì)之莫不‘有所期待’，希望借助法律，達(dá)到‘所為’的目的：促成公平之和平的實(shí)現(xiàn)。因此在法律概念的構(gòu)成上，‘必須’考慮到擬借助法律概念來達(dá)到目的，或?qū)崿F(xiàn)的價(jià)值。亦即必須考慮所構(gòu)成之法律概念是否具備實(shí)現(xiàn)所期待之目的或價(jià)值的功能?！雹冱S茂榮著：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第45～46頁。從目前看，不論《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》，還是我國《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》，對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)本身的概念和保護(hù)措施等均有諸多值得繼續(xù)深化的空間。尤其是面臨商業(yè)化對(duì)民間信仰和精神方面的侵蝕，法律并未作出令人信服的強(qiáng)有力的回應(yīng)。就像上帝不能引導(dǎo)缺乏虔誠信仰的信徒通達(dá)善和幸福一樣，囿于欲望的理性也難以真正引導(dǎo)我們通達(dá)善和幸福，這種善和幸福乃是幻想鎖鏈的遙遠(yuǎn)彼岸。真正欲使非物質(zhì)文化遺產(chǎn)為社區(qū)和群體提供持續(xù)的認(rèn)同感，從而增加對(duì)文化多樣性和人類創(chuàng)造力的尊重，如果法律無力培育精神價(jià)值和信仰以固其根本而念念相續(xù)，那么，其保護(hù)恐怕亦復(fù)如是，只能停留在幻象鎖鏈的遙遠(yuǎn)彼岸。

Since the industrial revolution， same as the biodiversity， the cultural diversity has been eroded from the so-called modernity. Under the United Nations’ Convention for the Safeguarding of the Intangible Cultural Heritage （ICH）， States Parties are required to safeguard the intangible cultural heritage. Whereas the controversy on its safeguarding objects exists as the result of insuffi cient abstractness of the provisions， which also affects the legislation of our country. This paper demonstrates the safeguarding objects of the intangible cultural heritage from such aspects as culture itself， legislation intent， safeguarding measures and so on. It holds that the essence of the intangible cultural heritage is a survival mode. The safeguarding scope includes not only the knowledge or forms based on the survival mode， but also the capability of creation， and the survival mode itself which could apply the capability. However， in the context of modernity， the safeguarding faces great predicament. On account of the improper commercialization and the general lack of folk belief， together with other reasons， it is hard to achieve the safeguarding requirements， which are the authenticity， the heritage and the integrity prescribed in ICH Law of our country， thus affecting the safeguarding effect. On a long view， it leaves the legislation， judicial practice， and jurisprudential circle， with an open issue needed to be thought about for a long time.

cultural diversity； safeguarding objects of the intangible cultural heritage； safeguarding predicament of the intangible cultural heritage

蔣萬來，寧波大學(xué)法學(xué)院副教授，中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)所博士后