論我國“單位犯罪”概念的摒棄
——以域外比較為切入點(diǎn)

黃曉亮（北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院，北京100875）

論我國“單位犯罪”概念的摒棄
——以域外比較為切入點(diǎn)

黃曉亮
（北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院，北京100875）

近三十年的立法演進(jìn)和司法實(shí)踐使得我國逐步形成了單位犯罪的法律體系。由于立法技術(shù)不成熟和理論研究不夠深入等原因，我國刑法典對單位犯罪在罪名表述、犯罪主體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)等方面的規(guī)定不夠完善，在量刑和刑罰執(zhí)行制度的規(guī)定上有缺失，給司法實(shí)踐和法律適用造成了一定的困難。雖然通過司法解釋的形式暫時(shí)在一定程度上彌補(bǔ)了刑法典規(guī)定的不足與缺陷，但沒有從實(shí)質(zhì)層面對單位犯罪規(guī)定所存在的問題提出行之有效的解決辦法。因而有必要借鑒國外成熟完備的立法經(jīng)驗(yàn)修改我國刑法，將單位犯罪徹底改為法人犯罪，將國家機(jī)關(guān)從法人范圍內(nèi)排除，并進(jìn)一步完善刑罰制度。

單位犯罪；法人犯罪；外國刑法；修改法律

在我國，刑法與其他法律對單位犯罪的規(guī)定，經(jīng)歷了爭論、確立、擴(kuò)大三個(gè)歷史階段。①參見周振杰：《比較法視野中的單位犯罪》，中國人民公安大學(xué)出版社2012年版，第22-28頁。全國人大常委會(huì)于1987年修訂《海關(guān)法》時(shí)增加單位犯走私罪的規(guī)定，這是我國以附屬刑法方式將單位之危害行為犯罪化的最早嘗試。之后，單位犯罪在有關(guān)的單行刑法、附屬刑法以及1997年修訂的刑法典、1997年刑法典生效后的刑法修正案中成為常態(tài)化的立法內(nèi)容。迄今為止，單位犯罪在我國法律和刑法中的立法規(guī)定已有近三十年的歷史。近三十年的單位犯罪立法演進(jìn)和司法實(shí)踐，使得我國逐步形成了單位犯罪的法律體系。但是，我國單位犯罪之法律體系的形成與發(fā)展，并未阻礙我國刑事法學(xué)界對我國刑法中單位犯罪法律規(guī)定之種種不足的討論，諸多學(xué)者擴(kuò)展視野，借鑒其他國家或者地區(qū)以及有關(guān)國際組織關(guān)于法人（機(jī)構(gòu)）犯罪的相關(guān)法律規(guī)定，分析和探討我國刑法關(guān)于單位犯罪之規(guī)定的改進(jìn)和完善的具體措施，使得我國在單位犯罪方面的規(guī)定與國際上法人犯罪的法律經(jīng)驗(yàn)產(chǎn)生直接和充分的碰撞。相比而言，我國澳門地區(qū)關(guān)于法人犯罪的法律規(guī)定及其司法適用在時(shí)間上晚于祖國大陸，相關(guān)規(guī)定因自身特色而與我國關(guān)于單位犯罪的規(guī)定形成了較為鮮明的對比，與世界上其他國家或者地區(qū)、有關(guān)國際組織關(guān)于法人犯罪的規(guī)定及其適用一起，成為反思和檢討我國刑法關(guān)于單位犯罪之規(guī)定的重要參照物。

一、我國單位犯罪立法模式的反思

我國刑法典在第一編“總則”的第二章中專列一節(jié)，以第四節(jié)規(guī)定了“單位犯罪”，其包含了第30條、第31條。但這并不是我國刑法典關(guān)于單位犯罪的全部規(guī)定。我國刑法典分則、有關(guān)單行刑法和刑法修正案還規(guī)定了各種具體的單位犯罪。對上述立法模式，在1997年刑法典生效實(shí)施以來的近二十年時(shí)間里，刑事法學(xué)界作了相當(dāng)多的反思和檢討，②參見趙秉志：《單位犯罪比較研究》，法律出版社2004年版，第46-67頁。但筆者仍感到其似乎有不夠深刻之嫌。

（一）專節(jié)立法必要性的檢討

我國刑法典在總則第二章“犯罪”中以專節(jié)（第四節(jié)）規(guī)定了單位犯罪。對比我國刑法典第二章的其他內(nèi)容可以發(fā)現(xiàn)，第一節(jié)“犯罪與刑事責(zé)任”就規(guī)定了犯罪成立的主體條件，即刑法典第17條、第18條、第19條。不過，這三個(gè)條文規(guī)定的是自然人類型的犯罪主體。有三個(gè)條文的自然人犯罪沒有被我國刑法典以專節(jié)規(guī)定，而只有兩個(gè)條文的單位犯罪卻得到專節(jié)規(guī)定。有論者認(rèn)為，這體現(xiàn)出立法者對單位犯罪的高度重視；不過，該論者對這種高度重視的方式妥當(dāng)與否卻持懷疑的態(tài)度。③參見趙秉志：《中國內(nèi)地與澳門刑法總則之比較研究》，澳門基金會(huì)2000年版，第94頁。從對比的角度看，世界上其他國家或者地區(qū)鮮有在刑法典中專門對法人犯罪作出規(guī)定的。例如，美國法典在第1條就規(guī)定可以構(gòu)成犯罪的主體是“person”和“whoever”，包括自然人、法人和其他團(tuán)體。連比較完備地規(guī)定法人犯罪的法國刑法典，也只不過是在通常被認(rèn)為規(guī)定自然人犯罪的第121-1條之后以獨(dú)立的一條即第121-2條規(guī)定法人負(fù)刑事責(zé)任的范圍。澳門地區(qū)在其回歸之前所頒布實(shí)施的刑法典中也是很簡略地規(guī)定“僅自然人方負(fù)刑事責(zé)任，但另有規(guī)定者除外”（第10條）。即便是立足于我國刑法典來分析，其他比單位犯罪更重要的犯罪類型或者問題也并未以專節(jié)的形式作規(guī)定，如未成年人犯罪問題等。時(shí)任全國人大常委會(huì)副委員長的王漢斌在1997年3月6日召開的第八屆全國人民代表大會(huì)第五次會(huì)議上作了《關(guān)于〈中華人民共和國刑法（修訂草案）〉的說明》，但他對此也沒有特別闡述。那么，是否如有論者認(rèn)為的那樣，即我國1997年刑法典對單位犯罪的規(guī)定實(shí)為立法回應(yīng)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的倉卒之舉，④參見鄭延譜：《法國法人犯罪立法的演進(jìn)》，《法制日報(bào)》2005年10月3日第2版。因而立法者未作深入考量便對單位犯罪予以專節(jié)規(guī)定呢？筆者認(rèn)為，這樣的看法是站不住腳的。因?yàn)樵谖覈?997年3月修訂刑法典之前，單位犯罪已經(jīng)出現(xiàn)于有關(guān)的單行刑法和附屬刑法中，理論界對單位犯罪或者法人犯罪的研討也非常深入，我國刑法典規(guī)定單位犯罪并非倉促之舉，之所以對單位犯罪以專節(jié)予以規(guī)定，純粹是立法思路和立法模式的選擇問題，體現(xiàn)出立法者對刑法適應(yīng)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的考慮，即因?yàn)檫^于重視，才考慮以專節(jié)規(guī)定單位犯罪，確立了一種不同于世界上其他國家或者地區(qū)關(guān)于法人犯罪的立法例。經(jīng)過上述分析，筆者認(rèn)為，我國刑法典第一編“總則”在第二章“犯罪”中其實(shí)沒有必要以專節(jié)的形式規(guī)定單位犯罪，而是完全可以借鑒法國等國家或者地區(qū)的立法模式，將其與自然人對危害行為負(fù)刑事責(zé)任一起作出規(guī)定即可。

（二）在刑法總則中位序的反思

我國刑法典在總則第二章“犯罪”最后一節(jié)中規(guī)定了單位犯罪。而前三節(jié)分別是“犯罪與刑事責(zé)任”、“犯罪的預(yù)備、未遂和中止”、“共同犯罪”。如前所述，關(guān)于自然人負(fù)刑事責(zé)任的規(guī)定處于第一節(jié)“犯罪與刑事責(zé)任”中，位于刑法典對主觀罪過的規(guī)定之后。即便是加上該第一節(jié)的第一個(gè)條文、自然人犯罪主體之后的幾個(gè)條文，我們也可以看到，我國刑法典總則第二章第一節(jié)主要規(guī)定了犯罪的構(gòu)成要件，只不過該節(jié)最后兩個(gè)條文（第20條、第21條）分別規(guī)定了正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等內(nèi)容，在理論上被認(rèn)為是消極的犯罪構(gòu)成要件。⑤參見張永紅：《我國犯罪構(gòu)成要件的新表述》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2007年第7期。而我國刑法典總則第二章第四節(jié)關(guān)于單位犯罪的規(guī)定，其實(shí)也就是對單位這種類型的犯罪主體作出規(guī)定，即同樣也是對犯罪構(gòu)成要件的規(guī)定。但是，該節(jié)卻被置于我國刑法典總則第二章的最后，讓人費(fèi)解。從將單位危害行為犯罪化是刑法典的重大突破這一角度考慮，以專節(jié)規(guī)定單位犯罪，或許是可以接受的立法形式。一直沒有規(guī)定法人犯罪的俄羅斯，在有關(guān)部門于1994年12月向該國杜馬提交的《刑法典草案》中雖設(shè)了“法人的刑事責(zé)任”專章，但并非孤立在外，而是與自然人負(fù)刑事責(zé)任的內(nèi)容前后接續(xù)規(guī)定。⑥參見薛瑞林：《俄羅斯刑法研究》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第164頁。于1997年1月1日正式實(shí)施的《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》沒有規(guī)定“法人的刑事責(zé)任”，因?yàn)槎砹_斯杜馬認(rèn)為“法人無犯罪能力”。我國刑法典在總則第二章中將單位犯罪規(guī)定于最后一節(jié)，與其前面兩節(jié)的規(guī)定（“犯罪的預(yù)備、未遂和中止”、“共同犯罪”）屬于不同的內(nèi)容，因?yàn)槠淝懊鎯晒?jié)規(guī)定的是對犯罪構(gòu)成的修正問題，第四節(jié)（“單位犯罪”）規(guī)定的仍是基本犯罪構(gòu)成的內(nèi)容。這樣的立法模式完全掩蓋了作為犯罪主體類型之一的單位其實(shí)也是犯罪構(gòu)成要件要素的性質(zhì)，也割裂了單位與自然人同屬犯罪主體的內(nèi)在聯(lián)系，因而在形式上破壞了刑法典總則第二章的體系性。相比之下，盡管含糊其辭，澳門地區(qū)刑法典對法人負(fù)刑事責(zé)任的規(guī)定卻是緊隨自然人負(fù)刑事責(zé)任的規(guī)定之后，即“僅自然人方負(fù)刑事責(zé)任，但另有規(guī)定者除外”（第10條）——除外的規(guī)定就是法人負(fù)刑事責(zé)任的情形。不同于我國刑法典中的規(guī)定，我國學(xué)者在有關(guān)著作或者教科書中都是在犯罪主體部分中討論單位犯罪問題，且將該問題置于自然人犯罪的問題之后。⑦參見趙秉志主編：《刑法新教程》，中國人民大學(xué)出版社1997年版。

（三）法律條文立法涵義的思考

我國刑法典第30條規(guī)定：“公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體實(shí)施的危害社會(huì)的行為，法律規(guī)定為單位犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任?！痹摋l文并沒有對單位犯罪的概念作出界定，它是關(guān)于單位在多大范圍內(nèi)可以成為犯罪主體的規(guī)定。⑧參見高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)（第五版）》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2011年版，第101頁。換言之，根據(jù)我國刑法典第30條的規(guī)定，不能準(zhǔn)確地知曉單位犯罪的構(gòu)成要素有哪些，而司法者單純依賴上述條文的規(guī)定也并不能正確地認(rèn)定某個(gè)單位的危害行為是否屬于單位犯罪。當(dāng)然，上述法律條文比某些國家或者地區(qū)刑法典的相應(yīng)規(guī)定可能略勝一籌，例如，澳門地區(qū)刑法典第10條只是含糊地稱“另有規(guī)定”之外非自然人也應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任，至于非自然人是否指法人，法人在何種情況下對犯罪行為負(fù)刑事責(zé)任，則完全付之闕如。但是，反觀規(guī)定法人犯罪的國家或者地區(qū)的刑事法，對法人構(gòu)成犯罪的基本條件作出規(guī)定的立法例卻占多數(shù)。例如，法國刑法典第121-2條規(guī)定：“除國家外，法人依第121-4條至第121-7條所定之區(qū)分，對其機(jī)關(guān)或者代表為其利益實(shí)行的犯罪負(fù)刑事責(zé)任。”⑨參見孫平：《試論法國法人犯罪的主體和法人負(fù)刑事責(zé)任的條件》，載李潔等：《和諧社會(huì)的刑法現(xiàn)實(shí)問題》，中國人民公安大學(xué)出版社2007年版，第174頁。而法國刑法典第121-4條至第121-7條規(guī)定了犯罪成立的行為條件、犯罪未遂、共犯的內(nèi)容。根據(jù)法國刑法典的上述規(guī)定，法人的機(jī)關(guān)或者代表為法人利益所實(shí)施的行為，屬于法人犯罪；顯然，“法人機(jī)關(guān)或者代表”、“為法人利益”是法國刑法典所規(guī)定的法人成立犯罪的重要因素。在作為英美法系國家重要代表的美國，對聯(lián)邦以及各州刑法立法有重要參考作用的《模范刑法典》在其第二章中以第7條規(guī)定了法人的刑事責(zé)任，對法典分則的多數(shù)犯罪，若法人代理人以法人的名義在法人的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)得到法人最高決策機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)或者默許而實(shí)施，就成立法人犯罪，追究法人的刑事責(zé)任，少數(shù)犯罪則不需要法人最高決策機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)或者默許。這就意味著，根據(jù)美國模范刑法典的規(guī)定，“以法人的名義”、“在法人業(yè)務(wù)范圍內(nèi)”是所有法人構(gòu)成犯罪所需要的條件，對大多數(shù)法人犯罪來說，還要求具備“得到法人最高決策機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)或者默許”這一條件。上述規(guī)定的情形還存在于其他在刑法典或者其他特別法中規(guī)定法人構(gòu)成犯罪的國家（如英國、德國）或者地區(qū)（如我國香港特區(qū)）的法律中。通過上述對比性分析可以看到，我國刑法典第30條的規(guī)定完全沒有揭示單位對危害行為負(fù)刑事責(zé)任的基本條件，只是劃定那些成立單位犯罪的主體的范圍，也只具有宣示的作用。這種狀況與刑事法理論界對單位（法人）犯罪的通常概念界定相差甚遠(yuǎn)。因?yàn)樵谝?guī)定單位犯罪的我國1997年刑法典通過和頒布實(shí)施之前，刑事法學(xué)界便對單位犯罪的概念作了較為充分的討論，在單位法定代表人或者代理人、業(yè)務(wù)范圍、為單位利益等問題上形成了較為一致的意見，①參見黎宏：《刑法總論問題思考》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第205頁。但立法者卻避開對單位犯罪構(gòu)成要件的規(guī)定，使得第30條出現(xiàn)了規(guī)定單位犯罪構(gòu)成要件的功能缺失，造成了一定的司法適用困境。對此困境，我國最高司法機(jī)關(guān)不得不通過司法解釋的形式來紓解。最高人民法院在其于2001年1月21日發(fā)布的《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》中給出了單位犯罪的概念，即以單位名義實(shí)施犯罪，違法所得歸單位所有的，是單位犯罪。

（四）關(guān)于“單位犯罪”之稱謂的思考

如前所述，我國刑法典在總則第二章第四節(jié)以“單位犯罪”為標(biāo)題通過兩個(gè)條文規(guī)定了對非自然人的有關(guān)社會(huì)組織追究刑事責(zé)任的內(nèi)容。而在理論上，對于非自然人之有關(guān)社會(huì)組織負(fù)刑事責(zé)任的問題，究竟是以法人犯罪指稱，還是以單位犯罪指稱，也有不大不小的爭議。②參見劉生榮：《法人犯罪還是單位犯罪》，《中國法學(xué)》1992年第3期。多數(shù)學(xué)者使用了“法人犯罪”的稱謂。而從立法上看，1987年1月1日起施行的《民法通則》確立了法人可構(gòu)成犯罪的原則，即其第110條規(guī)定：“對承擔(dān)民事責(zé)任的公民、法人需要追究行政責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)追究行政責(zé)任；構(gòu)成犯罪的，對公民、法人的法定代表人應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任?！倍?月22日由全國人大常委會(huì)通過的我國《海關(guān)法》卻使用了“單位”構(gòu)成犯罪的表述，即其第47條第4款規(guī)定：“企業(yè)事業(yè)單位、國家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體犯走私罪，由司法機(jī)關(guān)對其主管人員和直接責(zé)任人員依法追究刑事責(zé)任；對該單位判處罰金，判處沒收走私貨物、物品、走私運(yùn)輸工具和違法所得?！弊源酥螅钡饺珖舜蟪Ｎ瘯?huì)于2011年2月25日通過的我國《刑法修正案（八）》，都采用了“單位犯罪”的稱謂。截至目前來看，對非自然人之社會(huì)組織負(fù)刑事責(zé)任的問題，究竟是采用“法人犯罪”的稱謂，還是采用“單位犯罪”的表述，似乎已經(jīng)成為不需要追問的問題。有論者認(rèn)為，“單位犯罪”之稱謂受到較為廣泛的肯定，主要理由就是能夠規(guī)范社會(huì)各個(gè)部門和實(shí)體的行為，對參與經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的非法人組織也能夠予以規(guī)制。③參見陳鵬展：《單位犯罪司法實(shí)務(wù)問題釋疑》，中國法制出版社2007年版，第78頁。但質(zhì)疑者則認(rèn)為，“單位”并不是一個(gè)法律術(shù)語，容易造成理解上的歧義，不利于法治的統(tǒng)一，會(huì)造成對罪刑法定原則的否定和法官自由裁量權(quán)的濫用。④同前注③，趙秉志書，第95頁。

在筆者看來，質(zhì)疑者的看法似乎很有道理，卻沒有把握問題的實(shí)質(zhì)和根源。在1987年《海關(guān)法》第47條規(guī)定對“單位”判處罰金之前，單位亦能成立犯罪的觀念已反映在最高司法機(jī)關(guān)的有關(guān)文件中。我國最高人民法院和最高人民檢察院于1985年7月8日聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于當(dāng)前辦理經(jīng)濟(jì)犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答（試行）》，其第2條第4項(xiàng)和第3條第3項(xiàng)中規(guī)定了“國家機(jī)關(guān)、團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)單位和集體經(jīng)濟(jì)組織”行賄或者投機(jī)倒把而構(gòu)成犯罪的情形，并規(guī)定對其“主管人員和直接責(zé)任人員”依法追究刑事責(zé)任。立足于當(dāng)時(shí)的語境看，“企業(yè)事業(yè)單位”其實(shí)指的是國有性質(zhì)的企業(yè)、事業(yè)單位，因?yàn)楫?dāng)時(shí)我國的經(jīng)濟(jì)體制改革剛剛起步，尚未樹立非公有制經(jīng)濟(jì)的觀念，國務(wù)院到1987年8月才發(fā)布《城鄉(xiāng)個(gè)體工商戶管理暫行條例》，到1988年6月才發(fā)布《私營企業(yè)暫行條例》。而且，從上述具體表述中看，司法解釋將“企業(yè)事業(yè)單位”置于“國家機(jī)關(guān)、團(tuán)體”和“集體經(jīng)濟(jì)組織”之間，其顯然不包括私營性質(zhì)的企業(yè)事業(yè)單位。這一點(diǎn)在后來的《海關(guān)法》的起草過程中也存在。時(shí)任我國海關(guān)總署署長的戴杰于1986年11月15日在第六屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十八次會(huì)議上作了《關(guān)于〈中華人民共和國海關(guān)法（草案）〉的說明》，其中指出：“為嚴(yán)格查處機(jī)關(guān)團(tuán)體、企事業(yè)單位的走私違法活動(dòng)，《草案》規(guī)定，除對有關(guān)單位進(jìn)行經(jīng)濟(jì)處罰外，可以對其法定代表人及直接責(zé)任人處以罰款，情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成犯罪的，由司法機(jī)關(guān)依法追究刑事責(zé)任?！痹偌由?987年《海關(guān)法》第47條第4款的表述，我們可以看到，在國家機(jī)關(guān)、人民團(tuán)體與集體經(jīng)濟(jì)組織之間，國有性質(zhì)的企業(yè)、事業(yè)單位是當(dāng)時(shí)社會(huì)的存在形式之一。而以“單位”概括城鎮(zhèn)居民所屬的社會(huì)組織，是當(dāng)時(shí)社會(huì)的基本社會(huì)觀念，“單位”成為當(dāng)時(shí)可能涉及經(jīng)濟(jì)犯罪的城鎮(zhèn)社會(huì)“細(xì)胞”。針對城鎮(zhèn)的居民（個(gè)人）而言，“單位”不僅僅發(fā)揮著經(jīng)濟(jì)支持的功能，更發(fā)揮了政治統(tǒng)合、思想管控、文化管理、治安管轄的社會(huì)秩序控制功能，成為我國的微化社會(huì)組織形式，因而其在經(jīng)濟(jì)性質(zhì)上具有國有或者公有的特點(diǎn)。①參見周翼虎、楊曉民：《中國單位制度》，中國經(jīng)濟(jì)出版社1999年版，第3頁。“單位意識(shí)”也深刻和全面地影響生活在城鎮(zhèn)中的每個(gè)人，以單位來指稱某個(gè)城鎮(zhèn)居民所屬的工作實(shí)體便是人們自然而然的語言習(xí)慣。因而完全可以理解，即便是全國人大常委會(huì)（及其工作機(jī)構(gòu)），也要用具有濃厚中國當(dāng)代社會(huì)特色的“單位”一詞，來概括對危害行為負(fù)刑事責(zé)任的各種形式社會(huì)組織。我國2004年憲法修正案規(guī)定了對個(gè)體經(jīng)濟(jì)、私營經(jīng)濟(jì)等非公有制經(jīng)濟(jì)的合法權(quán)利和利益的依法保護(hù)，但并未改變“單位”一詞在人們經(jīng)濟(jì)生活中的運(yùn)用，相反，非國有公司、企業(yè)也逐漸承擔(dān)部分的社會(huì)管理職能，“非國有單位”的說法頗為普遍。人們對此已經(jīng)習(xí)以為常。

遍覽其他國家或者地區(qū)關(guān)于法人犯罪的規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)，其他國家或者地區(qū)在其刑事立法中比較全面地規(guī)定了承擔(dān)刑事責(zé)任的非自然人之社會(huì)組織的范圍，但并不用“法人犯罪”或者“單位犯罪”這樣的稱謂來概括。例如，加拿大刑事法典修正案第2條規(guī)定，每人、人、所有人，及其類似用語，包括女王、公共團(tuán)體、法人組織、社團(tuán)、公司與郡縣、郊區(qū)、城市及其他地區(qū)有權(quán)作為或者享有物權(quán)的居民，當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。即便是用“法人”這樣的術(shù)語的法國刑法典，也在其外規(guī)定了“地方行政部門”及他們的聯(lián)合組織（第121-2條第2款）。但是，在其他國家或者地區(qū)的刑事法理論研究中，學(xué)者們均以法人犯罪指稱和概括非自然人之社會(huì)組織構(gòu)成犯罪的情形。②See Andrew Weissmann: A NEW APPROACH TO CORPORATE CRIMINAL LIABILITY, in the Vol. 44 of AMERICAN CRIMINAL LAW REVIEW, p1319.在世界上（尤其是市場經(jīng)濟(jì)體制完善的）其他國家或者地區(qū)，居民所歸屬的經(jīng)濟(jì)實(shí)體只是為該居民提供工作場合和職業(yè)發(fā)展平臺(tái)，屬于單一性的社會(huì)組織形式，并不具備社會(huì)管理和服務(wù)的功能。占社會(huì)組織數(shù)量最多的公司（company, corporation, firm）便成為極為重要的法律概念，其負(fù)刑事責(zé)任的情形具有代表性，可以概括和包容不具有法人資格的其他社會(huì)組織承擔(dān)刑事責(zé)任的情形，即“法人犯罪（corporate crime）”。澳門地區(qū)的相應(yīng)規(guī)定就很有代表性。澳門地區(qū)雖然在普通刑法典中沒有直接規(guī)定法人犯罪，但在有關(guān)的特別刑法中以“法人的刑事責(zé)任”的表述規(guī)定了法人犯罪，而法人卻不限于純粹意義上的法人，還包括其他主體。③參見聶立澤：《港澳與內(nèi)地刑事法律比較及刑事司法協(xié)助研究》，北京大學(xué)出版社2009年版，第84頁。因此，在筆者看來，我國刑法典所采用的“單位犯罪”一詞，在根本上與我國建立完善的社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制的發(fā)展目標(biāo)格格不入。

二、我國單位犯罪主體范圍的界定

根據(jù)我國刑法第30條的規(guī)定，單位犯罪的主體具體包括公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體。正是因?yàn)檫@樣的規(guī)定，單位犯罪得以成為一個(gè)相對于自然人犯罪而言的范疇。④同前注⑧，高銘暄、馬克昌書，第101頁。不過，對于如何更為具體地認(rèn)識(shí)和界定公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體，卻仍然需要深入的分析和全面的研討。

（一）負(fù)刑事責(zé)任之國家機(jī)關(guān)范圍的界定

我國刑法典在其第30條中規(guī)定“國家機(jī)關(guān)”屬于單位犯罪主體的一種，理論上肯定的認(rèn)識(shí)和否定的觀點(diǎn)針鋒相對，相持不下。肯定者認(rèn)為，從平等角度看，機(jī)關(guān)法人享有法人權(quán)利，故也應(yīng)盡法人的義務(wù)，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任；對機(jī)關(guān)判處罰金不等于對國家判處罰金，雖然有損威信，但從反面警告其不得實(shí)施犯罪行為；①參見周其華：《刑法典問題之全景揭示》，法律出版社2003年版，第39頁。事實(shí)上看，國家機(jī)關(guān)也完全可以實(shí)施部分犯罪，以“‘立法機(jī)關(guān)犯罪’、‘行政執(zhí)法機(jī)關(guān)’犯罪、‘司法機(jī)關(guān)犯罪’的說法不順耳、說不過去”為由否認(rèn)國家機(jī)關(guān)可以成為單位犯罪主體，并不合適。②參見張明楷：《刑法學(xué)（第四版）》，法律出版社2011年版，第141頁。然而，否定者則認(rèn)為，國家機(jī)關(guān)代表國家意志，不可能產(chǎn)生否定國家意志的犯罪意志；判處罰金，仍需由國家財(cái)政來承擔(dān)，難以發(fā)揮刑罰效果；若造成國家職能的部分癱瘓，可能有損社會(huì)正義；我國從未有處罰國家機(jī)關(guān)的案例；缺乏可以借鑒的國外理論根據(jù)和立法例。③馬克昌：《“機(jī)關(guān)”不宜規(guī)定為單位犯罪的主體》，載李潔等：《和諧社會(huì)的刑法現(xiàn)實(shí)問題》，中國人民公安大學(xué)出版社2007年版，第12頁。筆者認(rèn)為，與否定論者的理由相比，肯定論者的論據(jù)嚴(yán)重脫離單位犯罪的發(fā)生機(jī)制和防控規(guī)律，缺乏說服力，以立法規(guī)定不容否定為由的反駁也不妥當(dāng)；不過，否定論者的看法也并非無懈可擊。

首先，國外法律上并非沒有國家機(jī)關(guān)成為犯罪主體的規(guī)定。應(yīng)該承認(rèn)，世界上其他國家在其刑事法立法中確有將國家機(jī)關(guān)規(guī)定為單位犯罪的情形。例如，《加拿大刑事法典》第2條第16項(xiàng)規(guī)定，該刑事法典所說的成立犯罪的“每人”、“人”、“所有人”及類似用語，包括女王、公共團(tuán)體、法人組織、社團(tuán)、公司與郡縣、郊區(qū)、城市及其他地區(qū)有權(quán)作為或者享有物權(quán)的居民，而根據(jù)該條第37項(xiàng)的規(guī)定，“公共團(tuán)體”是指加拿大政府的部門或者其分支機(jī)構(gòu)、委員會(huì)、法人團(tuán)體，或者在加拿大代表女王的其他團(tuán)體?！斗▏谭ǖ洹返?21-2條在其第2款中也指出：“地方行政部門及其它們的聯(lián)合組織僅對在從事可以訂立公共事業(yè)委托協(xié)議的活動(dòng)中實(shí)施的犯罪行為負(fù)刑事責(zé)任。”但是，需要注意，應(yīng)當(dāng)全面地看待上述規(guī)定，即也不能忽視上述規(guī)定并非規(guī)定全部國家機(jī)關(guān)成為犯罪的主體。按照《加拿大刑事法典》的規(guī)定，議會(huì)、法院、指控犯罪的檢察機(jī)關(guān)就不能成為犯罪的主體；按照《法國刑法典》的規(guī)定，僅地方行政部門及其聯(lián)合組織可在特定情況下成為犯罪主體，議會(huì)、法院、中央政府及其部門、地方政府就不能成為犯罪的主體。

其次，國外沒有關(guān)于國家機(jī)關(guān)構(gòu)成法人犯罪的理論闡述，不足以成為否定論的根據(jù)。在其他規(guī)定法人犯罪的國家或者地區(qū)，刑事法學(xué)界確實(shí)對國家機(jī)關(guān)構(gòu)成法人犯罪的問題研討不多，因而也缺乏完善的理論。但是，依筆者之見，在奉行市場經(jīng)濟(jì)體制和建立較為完善資本主義民主制度的其他國家或者地區(qū)，明確的社會(huì)分工和完善的市場經(jīng)濟(jì)體制其實(shí)消除了國家機(jī)關(guān)實(shí)施法人犯罪的機(jī)會(huì)，因?yàn)樵谶@些國家或者地區(qū)，法人犯罪本身就是指市場經(jīng)濟(jì)主體犯罪的情況，承擔(dān)社會(huì)公共管理職能的國家機(jī)關(guān)只是為市場經(jīng)濟(jì)中的經(jīng)營和競爭提供法律保障，已經(jīng)退到市場經(jīng)濟(jì)經(jīng)營和競爭活動(dòng)之外，因而作為“裁判者”的國家機(jī)關(guān)不太可能觸犯“運(yùn)動(dòng)員”的法律，如若有監(jiān)管不力，違背公共管理職能等行為，國家機(jī)關(guān)的首腦就必須脫離“裁判者”的身份，遭受競選失利等后果，而對于國家機(jī)關(guān)所控制的提供某些公共服務(wù)的部門或者機(jī)構(gòu)，則在其業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承擔(dān)提供低劣服務(wù)或者因服務(wù)不良侵犯公眾權(quán)利的法律責(zé)任，若國家法律規(guī)定了刑事責(zé)任，則有關(guān)部門或者機(jī)構(gòu)就要承擔(dān)該刑事責(zé)任。例如，《美國模范刑法典》第2.07條第4項(xiàng)指出，“‘法人’不包括執(zhí)行政府計(jì)劃的政府機(jī)構(gòu)或者為執(zhí)行政府計(jì)劃而由政府機(jī)構(gòu)設(shè)置的實(shí)體”。④參見劉仁文等譯：《美國模范刑法典及其評注》，法律出版社2005年版，第35頁。我國在社會(huì)制度、經(jīng)濟(jì)形態(tài)上不具有上述特點(diǎn)，因而上述國家或者地區(qū)缺乏國家機(jī)關(guān)成立法人犯罪之理論認(rèn)識(shí)的看法也不足以成為我國否定國家機(jī)關(guān)構(gòu)成犯罪的理由。

最后，以國外沒有闡述國家機(jī)關(guān)構(gòu)成法人犯罪的理論來否定我國國家機(jī)關(guān)可以成為單位犯罪主體的觀點(diǎn)，不符合我國對此問題進(jìn)行研討的理論邏輯。我國刑法典總則第二章以“單位犯罪”作為第四節(jié)，且在該節(jié)的兩個(gè)條文中明確地規(guī)定了哪些單位可構(gòu)成單位犯罪和單位犯罪的刑事處罰問題。顯然，我國某個(gè)社會(huì)組織能否成為單位犯罪的主體，取決于其是否符合“單位”的特征。而在這個(gè)問題上，不僅是學(xué)者，而且是司法機(jī)關(guān)，都將判斷的標(biāo)準(zhǔn)相混淆，即不用是否屬于單位的標(biāo)準(zhǔn)，而用是否具有法人資格的標(biāo)準(zhǔn)，去衡量非自然人的某個(gè)社會(huì)組織是否屬于我國刑法典第30條所規(guī)定的單位犯罪的主體。我國最高人民法院曾于1999年6月18日通過了《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》，其第1條規(guī)定：“公司、企業(yè)、事業(yè)單位，既包括國有、集體所有的公司、企業(yè)、事業(yè)單位，也包括依法設(shè)立的合資經(jīng)營、合作經(jīng)營企業(yè)和具有法人資格的獨(dú)資、私營等公司、企業(yè)、事業(yè)單位?！雹僭撍痉ń忉尮灿腥龡l。其第2條規(guī)定：“個(gè)人為進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)而設(shè)立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實(shí)施犯罪的，或者公司、企業(yè)、事業(yè)單位設(shè)立后，以實(shí)施犯罪為主要活動(dòng)的，不以單位犯罪論處?！钡?條規(guī)定：“盜用單位名義實(shí)施犯罪，違法所得由實(shí)施犯罪的個(gè)人私分的，依照刑法有關(guān)自然人犯罪的規(guī)定定罪處罰?！痹撘?guī)定不僅回避了如何認(rèn)定國家機(jī)關(guān)構(gòu)成單位犯罪的問題，而且，對何為單位的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)也非常地含糊：是否要求國有、集體所有的公司、企業(yè)、事業(yè)單位具有法人資格，并未明示，似乎是否具有法人資格不影響這些國有單位符合單位犯罪主體條件的認(rèn)定；對非國有的單位，則要求是“依法設(shè)立的合資經(jīng)營、合作經(jīng)營企業(yè)和具有法人資格的獨(dú)資、私營等公司、企業(yè)、事業(yè)單位”，即需要具備法人資格。不過，兩年之后，最高人民法院似乎改變了該立場，其在2001年1月21日發(fā)布的《全國法院審理金融犯罪案件工作會(huì)談紀(jì)要》中指出，單位的分支機(jī)構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、部門以自己的名義實(shí)施犯罪，違法所得歸己所有，應(yīng)認(rèn)定為單位犯罪。據(jù)此規(guī)定，不具有獨(dú)立法人資格的單位分支機(jī)構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、部門，也可以成立單位犯罪。獨(dú)立資格或者法人資格不再是認(rèn)定單位犯罪主體的標(biāo)準(zhǔn)。顯然，在沒有標(biāo)準(zhǔn)的情況下，無法判定國家機(jī)關(guān)能否成為單位犯罪的主體，也無法認(rèn)定國家機(jī)關(guān)在何種情況下構(gòu)成單位犯罪，國外關(guān)于政府不構(gòu)成法人犯罪的立法例也失去了可以借鑒的價(jià)值，而世界上其他國家或者地區(qū)有否關(guān)于國家機(jī)關(guān)構(gòu)成法人犯罪的理論，也變得不那么重要。

針對這種困局，有論者嘗試性地提出了國家機(jī)關(guān)構(gòu)成單位犯罪的限定論，即在作出具體行政行為時(shí)，若存在具體的相對人，且該機(jī)關(guān)存在具體的法律義務(wù)，國家機(jī)關(guān)造成了實(shí)際的損害，則可成立單位犯罪。②同前注①，周振杰書，第86-90頁。筆者認(rèn)為，這種修補(bǔ)式的論述雖說不是毫無意義，但也沒有把握住問題的關(guān)鍵。問題的關(guān)鍵仍在于何為單位。而認(rèn)識(shí)該關(guān)鍵問題，有必要從我國1997年全面修訂刑法的立法背景入手來分析。有論者曾指出：“單位犯罪的增設(shè)在很大程度上是迫于現(xiàn)實(shí)司法實(shí)踐的壓力，‘為了單位利益且以單位名義’實(shí)施犯罪，在集體主義主導(dǎo)的上個(gè)世紀(jì)末的中國，如果單純追究涉案自然人的刑事責(zé)任，似乎有失公允。實(shí)際上，‘單位犯罪’在中國的出臺(tái)，部分原因在于迎合‘為公’犯罪和‘為己’犯罪的刑罰差異性要求。”③參見于志剛：《刑法總則的擴(kuò)張解釋》，中國法制出版社2009年版，第65頁。該論者的分析是有道理的，上述單位犯罪的立法折射出國家立法機(jī)關(guān)在改革開放的過程中區(qū)分國家利益、集體利益和個(gè)人利益的努力，國家立法機(jī)關(guān)認(rèn)識(shí)到不應(yīng)為維護(hù)國家利益、集體利益而違法地壓制和抹煞個(gè)人的合法權(quán)益，這對當(dāng)時(shí)國家逐步建立法治、保障公民合法權(quán)利來說，無疑有著劃時(shí)代的意義。不過，不可否認(rèn)的是，通過專節(jié)形式以單位犯罪區(qū)別于自然人犯罪的立法模式，表明了國家立法機(jī)關(guān)內(nèi)心濃厚的單位意識(shí)。1949年后逐步形成的單位制度全面而深刻地影響著生活在城鎮(zhèn)中的人，尤其是就職于國有單位的人。從法律上看，完備的國家政治結(jié)構(gòu)和政治體制具體化為層級(jí)分明、井然有序的國家機(jī)關(guān)、國有事業(yè)單位、國有企業(yè)單位；從社會(huì)學(xué)上看，具體的工作人員以及他們的家庭被安排在具體的工作單位中，黨和國家通過單位將每個(gè)工作人員嚴(yán)格地控制起來，保證執(zhí)行力量的集中和有序。①同前注⑤，周翼虎、楊曉民書，第103頁。而在城鎮(zhèn)生活的個(gè)人也通過單位獲得生存和發(fā)展的資源，并自愿地將個(gè)人、家庭的利益與單位捆綁。只有從單位制度和單位社會(huì)結(jié)構(gòu)的角度來看，才能夠理解國家立法機(jī)關(guān)為什么并不排斥國家機(jī)關(guān)也會(huì)成立單位犯罪的想法。在單位制度中，盡管每個(gè)單位在政治和法律上代表國家機(jī)關(guān)行使國家權(quán)力或者履行國家職責(zé)，但是，作為成員集體生存的社會(huì)共同體，單位在行使國家權(quán)力之外必須對成員承擔(dān)經(jīng)濟(jì)和福利上的責(zé)任。在這樣的情況下，國有單位在其所履行的國家意志之外為了本單位成員的經(jīng)濟(jì)和福利而形成自我意志是完全有可能的，在實(shí)際上也不斷發(fā)生。而處在這種社會(huì)生態(tài)中的國家立法機(jī)關(guān)對此當(dāng)然也是非常熟諳的，并且能夠在單位之意志與所代表之國家意志、單位利益與成員個(gè)體利益之間做出區(qū)分，因而才希望通過立法將國有單位為本單位成員的小集團(tuán)利益而形成的犯罪意志與其所代表或者貫徹執(zhí)行的國家意志盡力剝離，將為單位全體成員之小集團(tuán)利益所實(shí)施的行為（如私分國有資產(chǎn)）與單位成員為個(gè)體利益所實(shí)施的行為（如貪污）予以區(qū)別。而基于此種思維，國家機(jī)關(guān)作為單位而構(gòu)成犯罪，其實(shí)是順理成章的事情，在我國法律語境中也是法律平等的現(xiàn)實(shí)表現(xiàn)。在當(dāng)前這種單位觀念并未消失的情況下，以從法律層面維護(hù)國家威信為由否定國家機(jī)關(guān)屬于單位犯罪主體范圍，其實(shí)不具有正當(dāng)性。以筆者之見，解決之道當(dāng)然是修改法律，將單位犯罪徹底改為法人犯罪，用法人概念包含國家機(jī)關(guān)，并概括其他各種參與經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的非法人社會(huì)組織。

（二）依法負(fù)刑事責(zé)任之單位的范圍擴(kuò)大問題

我國刑法典第30條所規(guī)定的依法負(fù)刑事責(zé)任的單位具體包括公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體?？梢钥闯?，該條其實(shí)采用了列舉的方式來劃定單位犯罪的主體范圍。不過，比較奇怪的是，不同于我國刑法典總則別處的列舉性規(guī)定，國家立法機(jī)關(guān)在該條中沒有以“等”或者“其他”來概括其他可能構(gòu)成犯罪的單位。這樣的規(guī)定很快就給司法機(jī)關(guān)造成了困擾。在司法實(shí)踐中，一人公司、村民或者居民委員會(huì)、籌備中的公司企業(yè)、合伙企業(yè)、分支機(jī)構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、設(shè)立后專門實(shí)施違法犯罪的公司等實(shí)施了我國刑法典分則罪刑條文所規(guī)定的單位可以構(gòu)成的犯罪，能否對其按照相應(yīng)的單位犯罪來追究刑事責(zé)任呢？對此，雖然刑事法學(xué)界有著較大的爭論，但我國最高司法機(jī)關(guān)還是積極地通過司法解釋來試圖解決上述爭議問題。如前所述，最高人民法院《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》將我國刑法典規(guī)定符合單位犯罪主體條件的單位限定為具有法人資格的國有或者非國有單位，并排除了為實(shí)施非法活動(dòng)而設(shè)立的公司、企業(yè)成立單位犯罪的可能性；《全國法院審理金融犯罪案件工作會(huì)談紀(jì)要》中又指出，單位的分支機(jī)構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、部門以自己的名義實(shí)施犯罪，違法所得歸己所有，應(yīng)認(rèn)定為單位犯罪。依據(jù)上述司法解釋的規(guī)定，最高人民法院研究室也認(rèn)為，符合法人資格條件的外國公司、企業(yè)、事業(yè)單位，在我國實(shí)施危害社會(huì)的行為，依照我國刑法典構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依照關(guān)于單位犯罪的規(guī)定追究刑事責(zé)任；個(gè)人為在我國進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)而設(shè)立的外國公司、企業(yè)、事業(yè)單位實(shí)施犯罪的，或者外國公司、企業(yè)、事業(yè)單位設(shè)立后在我國以實(shí)施違法犯罪為主要活動(dòng)的，不以單位犯罪論處。②參見最高人民法院研究室于2003年10月15日作出的《關(guān)于外國公司、企業(yè)、事業(yè)單位在我國領(lǐng)域內(nèi)犯罪如何適用法律問題的答復(fù)》。而對于一人公司、村民或者居民委員會(huì)、沒有法人資格的合伙企業(yè)是否屬于單位犯罪的主體，目前尚沒有司法文件出臺(tái)。最高司法機(jī)關(guān)的上述規(guī)定盡管彌補(bǔ)了我國刑法典第30條在單位犯罪主體范圍上的缺陷和不足，但并未從根本上解決問題。

相比之下，世界上其他國家或者地區(qū)的相關(guān)立法卻從一開始就消除了上述疑難問題。澳門地區(qū)刑法典雖然沒有直接規(guī)定法人犯罪，但在有關(guān)的特別刑法中卻做出了一致規(guī)定，主體范圍相當(dāng)廣泛，幾乎包容了所有的社會(huì)組織和團(tuán)體。例如，澳門地區(qū)《打擊販賣人口犯罪的法律》第5條規(guī)定：“即使屬于不合規(guī)范設(shè)立者，以及無法律人格的社團(tuán)，須對販賣人口犯罪負(fù)責(zé)。”有學(xué)者做出了總結(jié)，澳門特區(qū)法人犯罪的主體“法人”包括純粹意義上的法人、合伙性質(zhì)的經(jīng)濟(jì)組織（在民商法上不構(gòu)成法人，但可稱為法人犯罪的主體）、不合規(guī)范設(shè)立的組織（即某些組織的設(shè)立不符合法律規(guī)定而客觀上已在運(yùn)作）、依照相關(guān)法律不享有法律人格的社團(tuán)。①同前注④，聶立澤書，第84頁。而這種立法風(fēng)格并非僅為澳門地區(qū)刑法所有，在其他國家的刑事法中也存在。如前所述，《加拿大刑事法典》第2條就將“法人組織”之外的“社團(tuán)、公司”也列入犯罪主體的范圍內(nèi)?！睹绹７缎谭ǖ洹返?.07條也規(guī)定法人、非法人團(tuán)體在法律規(guī)定的范圍內(nèi)承擔(dān)刑事責(zé)任；②同前注②，劉仁文等譯書，第35頁。美國《組織體量刑指南》規(guī)定，其所適用的主體包括公司、合伙、團(tuán)體、股份有限公司、工會(huì)、信托公司、年金組織、非法人團(tuán)體、政府、政黨及非盈利法人等所有的組織體，③參見王世洲等譯：《美國量刑指南》，北京大學(xué)出版社1995年版，第432頁。范圍比模范刑法典的規(guī)定還要廣。意大利2001年頒布的231/2001號(hào)法令規(guī)定了法人刑事責(zé)任的一般模式，即刑事責(zé)任可以適用于公司以及其他組織體，不論其是否具有“法律上的人格”。④參見范紅旗：《法人犯罪的國際法律控制》，中國人民公安大學(xué)出版社2007年版，第170頁。當(dāng)然，要求承擔(dān)刑事責(zé)任的非自然人主體必須具有法人資格的國外法律規(guī)定并非不存在。例如，法國刑法典規(guī)定僅法人這樣的非自然人承擔(dān)刑事責(zé)任，不具有法人資格的任何團(tuán)體不承擔(dān)刑事責(zé)任。盡管其該立法例的合理性有待分析，但是，在承擔(dān)刑事責(zé)任之非自然人主體要否具備法人資格的問題上，其規(guī)定至少要比我國刑法典第30條明確一些。通過對比分析可以看出，我國刑法典第30條所規(guī)定的可構(gòu)成犯罪的單位不僅范圍狹窄，且因?yàn)槿狈Χ档仔砸?guī)定而造成了司法上的困擾。

三、我國單位犯罪處罰機(jī)制的考問

我國刑法典第31條規(guī)定了對單位犯罪的處罰原則，即“單位犯罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員判處刑罰”。該原則在理論上被稱為雙罰制。但是，該條還允許特別法規(guī)定其他的處罰原則，即我國刑法典的“分則和其他法律另有規(guī)定的，依照規(guī)定”。根據(jù)國家機(jī)關(guān)堅(jiān)持刑法統(tǒng)一性的實(shí)際情況，“其他法律”主要是指國家立法機(jī)關(guān)所頒布的單行刑法和刑法修正案。⑤同前注⑧，高銘暄、馬克昌書，第11頁。單行刑法僅有一個(gè)，即全國人大常委會(huì)于1998年12月29日通過的《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》，刑法修正案截至目前共有八個(gè)。在我國刑法典分則和其他法律中，立法者對一些單位犯罪規(guī)定僅處罰“直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員”或者“直接責(zé)任人員”，該原則被稱為“單罰制”。另外，關(guān)于單位在犯罪之后是否成立自首、立功、坦白、累犯，對單位犯罪如何確定追訴時(shí)效等問題，我國刑法典則沒有規(guī)定，成為理論上爭論的焦點(diǎn)。對此，筆者希望通過觀察和分析其他國家或者地區(qū)關(guān)于法人犯罪之刑罰制度的法律規(guī)定，來思考我國刑法典第31條中單位犯罪之刑罰制度的合理性。

（一）單罰制的規(guī)定欠缺立法價(jià)值

截至我國《刑法修正案（八）》生效實(shí)施之時(shí)，我國刑法典分則共規(guī)定了19種單罰制的單位犯罪情形，在規(guī)定模式上有兩種表現(xiàn)。其一，明確犯罪主體是單位，但對“直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員”或者“直接責(zé)任人員”規(guī)定處罰。例如，我國刑法典第137條規(guī)定，建設(shè)單位、設(shè)計(jì)單位、施工單位、工程監(jiān)理單位違反國家規(guī)定，降低工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，造成重大安全事故的，對直接責(zé)任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；后果特別嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。其二，不明確規(guī)定犯罪主體是單位，僅對“直接責(zé)任人員”規(guī)定刑罰。例如，我國刑法典第244條之一第1款規(guī)定，違反勞動(dòng)管理法規(guī)，雇用未滿十六周歲的未成年人從事超強(qiáng)度體力勞動(dòng)的，或者從事高空、井下作業(yè)的，或者在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危險(xiǎn)環(huán)境下從事勞動(dòng)，情節(jié)嚴(yán)重的，對直接責(zé)任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

考察世界上其他國家或者地區(qū)刑事法關(guān)于法人犯罪的規(guī)定，筆者發(fā)現(xiàn)，雙罰制才是對法人犯罪予以刑事處罰的基本原則。例如，《美國模范刑法典》第2.07條第6項(xiàng)對法人或者非法人團(tuán)體犯罪明確地規(guī)定了雙罰制，即（a）以法人或者非法人團(tuán)體的名義或者代表其實(shí)施行為或者促使該行為實(shí)施時(shí)，行為人在法律上應(yīng)承擔(dān)相當(dāng)于行為是以自己的名義或者為了自己實(shí)施時(shí)一樣的責(zé)任；（b）法律對于法人或者非法人團(tuán)體規(guī)定有作為義務(wù)，如果輕率地未實(shí)施所要求的行為時(shí)，法人或者團(tuán)體中對履行該義務(wù)負(fù)首要責(zé)任的代理人在法律上應(yīng)承擔(dān)相當(dāng)于法律直接對自己施加該義務(wù)時(shí)一樣的責(zé)任；（c）因?qū)Ψㄈ嘶蛘叻欠ㄈ藞F(tuán)體的行為負(fù)法律責(zé)任而被認(rèn)定有罪時(shí)，該人應(yīng)被處以自然人被認(rèn)定同等級(jí)或者程度的犯罪時(shí)法律規(guī)定的刑罰。①同前注④，劉仁文書，第35頁。有論者也指出，美國關(guān)于法人犯罪之立法新動(dòng)向之一，就是強(qiáng)化對國內(nèi)法人公司欺詐的懲罰，在對法人公司進(jìn)行處罰的同時(shí)，強(qiáng)化對公司中直接責(zé)任人員的懲罰。②同前注④，范紅旗書，第157-158頁。不僅是美國，作為大陸法系國家中較早和較全面規(guī)定法人犯罪的法國，經(jīng)其司法部發(fā)布，于2005年12月31日生效實(shí)施關(guān)于法人刑事責(zé)任普遍化的2004年3月9日法律，且在其刑法典中以專節(jié)三目13個(gè)條文規(guī)定了對犯罪之法人的刑罰，因而在追究故意犯罪時(shí)，只要機(jī)關(guān)或者代表是為了法人的利益實(shí)施犯罪，就要同時(shí)追究自然人正犯、共犯和法人的刑事責(zé)任。③同前注⑨，孫平文，載同前注③，李潔等書，第177頁。另外，同樣比較有代表性的是較晚規(guī)定法人之刑事責(zé)任的意大利，其第231/2001號(hào)法令在一定程度上改變了該國長期堅(jiān)持的“法人不成立犯罪”的傳統(tǒng)法律認(rèn)識(shí)，對于有結(jié)構(gòu)性疏忽的公司，須對公司首腦或者下屬人員實(shí)施的犯罪行為從刑事程序的角度承擔(dān)法律責(zé)任，即并未出現(xiàn)僅讓代理人或者直接責(zé)任人員為其承擔(dān)刑事責(zé)任的情形。④同前注④，范紅旗書，第302-305頁。上述對法人犯罪之處罰規(guī)定雙罰制的立法模式也為澳門地區(qū)刑法所采用。澳門地區(qū)特別刑法所規(guī)定的法人犯罪在處罰上均是雙罰制，即法人，即使屬于不合規(guī)范設(shè)立者，以及無法律人格的社團(tuán)，須對相關(guān)犯罪負(fù)責(zé)；行為實(shí)體的責(zé)任并不排除有關(guān)行為人的個(gè)人責(zé)任。有論者還指出，有的特別刑法雖無此明確規(guī)定，但這一立法原則顯然適用于所有的法人犯罪。⑤參見趙國強(qiáng)：《澳門刑法中法人犯罪之立法現(xiàn)狀及其評析》，載同前注⑨，李潔等書，第609頁。

對于我國刑法典所規(guī)定之單位犯罪的單罰制，有參與立法的論者認(rèn)為：“由于單位犯罪的復(fù)雜性，其社會(huì)危害程度差別很大，一律適用雙罰制原則，尚不能全面地體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則和符合犯罪的實(shí)際情況。”⑥參見李淳、王尚新：《中國刑法修訂的背景與適用》，法律出版社1998年版，第43頁。也有論者認(rèn)為，在單位犯罪的情形下僅對責(zé)任人員定罪處罰，或者是為了保護(hù)單位利益（如我國刑法典第396條規(guī)定的私分國有資產(chǎn)、罰沒財(cái)物罪），或者是為了避免損害無辜者的利益（如我國刑法典第161條規(guī)定的提供虛假財(cái)會(huì)報(bào)告罪），或者是適應(yīng)單位不存在的情形（如我國刑法典第161條規(guī)定的妨害清算罪）。⑦同前注②，趙秉志書，第167-168 頁。筆者認(rèn)為，這些理由不足以說明我國刑法典對單位犯罪規(guī)定單罰制的合理性。因?yàn)樵趥€(gè)人責(zé)任與法人責(zé)任由法律明確劃定的法治社會(huì)下，不可能存在單位犯罪卻由個(gè)人承擔(dān)刑事責(zé)任的情況。例如，澳門地區(qū)相關(guān)特別刑法在對法人規(guī)定刑事責(zé)任時(shí)明確規(guī)定不排除有關(guān)行為人的個(gè)人責(zé)任，從相反的角度看，相關(guān)行為人承擔(dān)個(gè)人責(zé)任，也不否定和抹煞法人本身的刑事責(zé)任。其實(shí)，對于我國刑法典所規(guī)定之上述所謂單罰制的單位犯罪，直接將直接責(zé)任人員規(guī)定為特定犯罪的犯罪主體，從技術(shù)上說并無困難，如我國刑法典第167條規(guī)定了簽訂、履行合同失職被騙罪，即“國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位直接負(fù)責(zé)人員，在簽訂、履行合同過程中，因嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任被詐騙，致使國家利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；致使國家利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑”。那么，這里似乎就出現(xiàn)一個(gè)讓人難以明白的問題——我國刑法典為什么要規(guī)定單罰制的單位犯罪呢？在筆者看來，根本原因還是國家立法機(jī)關(guān)（及其具體工作人員）所具有的單位意識(shí)。在單位制度的形態(tài)中，為了單位小集體的利益而以國家機(jī)關(guān)的名義實(shí)施的犯罪，自然應(yīng)當(dāng)由實(shí)施該犯罪的直接負(fù)責(zé)之主管人員和其他直接責(zé)任人員來承擔(dān)責(zé)任，但其又不同于這些人為了個(gè)人利益實(shí)施犯罪所承擔(dān)的刑事責(zé)任。也就是說，國家立法機(jī)關(guān)在規(guī)定單位犯罪之時(shí)自覺或者不自覺地區(qū)分了三種責(zé)任：個(gè)人責(zé)任、為單位小集體的利益所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任、為屬于社會(huì)分子之單位的利益所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任；在后兩種利益重合的情況下，單位自然也需要承擔(dān)刑事責(zé)任；在后兩種利益不重合之時(shí)，單位承擔(dān)刑事責(zé)任，便不合情理，只需由個(gè)人承擔(dān)責(zé)任。這非常明確地體現(xiàn)出在法人責(zé)任與個(gè)人責(zé)任關(guān)系上與前述美國、法國、意大利以及澳門地區(qū)相關(guān)規(guī)定的不同特點(diǎn)。在這些國家或者地區(qū)刑事法的規(guī)定中，法人與其代表人、代理人或者下屬人員在法人犯罪的場合下都要承擔(dān)刑事責(zé)任，且互不替代。其實(shí)，在我國刑法典分則所規(guī)定的單位犯罪的語境下，是單位直接負(fù)責(zé)的主管人員與其他責(zé)任人員濫用權(quán)力，違反法律的規(guī)定實(shí)施危害行為，已經(jīng)脫離了單位利益和意志的范圍，屬于個(gè)人負(fù)法律責(zé)任的范圍。因此，我國刑法典顯然并無必要規(guī)定將近二十種單罰制的單位犯罪，完全可以通過條文表述的調(diào)整而將所謂單罰制的單位犯罪改為純粹的自然人犯罪。

（二）單位犯罪之量刑和行刑制度尚屬空白

不管是我國刑法典第31條前半段，還是該條后半段所稱的“本法分則和其他法律”，在規(guī)定處罰原則之外，并沒有對單位犯罪的其他刑罰制度作出規(guī)定。因而刑事法律界對單位能否成立自首、立功、坦白以及能否構(gòu)成累犯，以及對單位犯罪如何確定追訴時(shí)效的問題，長期以來進(jìn)行了較為深入的分析。我國刑法學(xué)者越來越多地認(rèn)同單位成立自首、立功、坦白以及構(gòu)成累犯的觀點(diǎn)，并呼吁通過立法予以明確規(guī)定。

從司法適用的角度看，我國不少論者認(rèn)為單位可以成立自首、立功，也構(gòu)成累犯，主要的理由就是在我國刑法典關(guān)于自首、立功和累犯的規(guī)定中“犯罪分子”包括了單位。具體而言，有論者認(rèn)為，單位在成立我國刑法典第107條“資助危害國家安全犯罪活動(dòng)罪”的情況下，根據(jù)我國刑法典第66條關(guān)于特殊累犯的規(guī)定，若再犯該罪或者實(shí)施資助恐怖活動(dòng)的犯罪（第120條之一），就有可能成立特殊累犯。①參見同前注④，陳鵬展書，第256頁、第261頁、第269頁。還有論者指出，單位完全有可能經(jīng)過集體決策后實(shí)施自首行為，因而既可以成立一般自首，又可以成立特殊自首。②參見高銘暄、呂華紅：《論單位犯罪的自首》，《公民與法》2011年第2期。我國最高人民法院、最高人民檢察院、海關(guān)總署似乎對此也持贊成態(tài)度，其于2002年7月8日聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》，其第21條明確規(guī)定單位可以成立自首，即“在辦理單位走私案件中，對單位集體決定自首的，或者單位直接負(fù)責(zé)的主管人員自首的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定單位自首”。2007年10月，關(guān)于單位自首、立功以及構(gòu)成累犯的問題在我國中國刑法學(xué)研究會(huì)主辦的當(dāng)年全國刑法學(xué)術(shù)年會(huì)上成為討論焦點(diǎn)問題之一，③參見李潔、張軍、賈宇：《和諧社會(huì)的刑法現(xiàn)實(shí)問題（上卷）》，中國人民公安大學(xué)出版社2007年版，第410頁以下。而肯定性的看法占據(jù)絕對多數(shù)，使得該問題似乎成為單位犯罪司法認(rèn)定方面無需再行研討的對象。但是，就上述問題而言，筆者認(rèn)為仍然有研討的必要，且上述論者和司法文件的觀點(diǎn)也站不住腳。

其一，不能確定“犯罪分子”的稱謂包括“單位”。盡管我國刑法典關(guān)于自首、立功、坦白以及累犯的規(guī)定中將適用對象確定為犯罪分子，但對比整個(gè)我國刑法典中的規(guī)定，“犯罪分子”主要是指自然人的犯罪人，而不包括單位，否則，像我國刑法典關(guān)于緩刑、減刑、假釋、減輕處罰等規(guī)定中的犯罪分子都要包括單位，但犯罪的單位顯然不能適用這些規(guī)定；若在自首、立功、累犯的規(guī)定中承認(rèn)犯罪分子包括單位，在緩刑、減刑、假釋等規(guī)定中否認(rèn)犯罪分子包括單位，就撕裂了刑法術(shù)語在內(nèi)涵上的同一性，甚至造成選擇性司法，破壞司法的公正性。

其二，我國刑法典并未就單位自首、立功、坦白以及成立累犯的問題作出明確的規(guī)定。關(guān)于對單位的刑罰，我國刑法典第31條僅規(guī)定“判處罰金”，沒有提及是否適用相關(guān)的刑罰裁量制度，而我國刑法典總則第三章“刑罰”第六節(jié)“罰金”以兩個(gè)條文（第52條、第53條）規(guī)定了罰金的裁量原則、繳納方式，因而按照第52條、第53條的規(guī)定，對單位適用罰金不存在疑難問題；而且，我國刑法典第31條后半段還規(guī)定“本法分則和其他法律另有規(guī)定的，依照規(guī)定”，但是，關(guān)于對犯罪之單位能否認(rèn)定自首、立功、坦白以及累犯的問題，我國刑法典分則和其他法律（如單行刑法）卻并沒有作出任何的規(guī)定。有論者甚至認(rèn)為，犯罪之特定單位還可以成立我國刑法典第164條第3款規(guī)定的行賄人特別自首。①楊輝忠：《論單位自首的類型及其認(rèn)定》，載同前注①，李潔等書，第420頁。在筆者看來，上述認(rèn)識(shí)以及前述《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》純粹是從邏輯和語義的角度所作的解釋，僅限于個(gè)別的單位犯罪，缺乏單位犯罪成立自首（累犯等）的普遍性啟示意義。而且，過多地牽強(qiáng)附會(huì)，就有可能突破我國刑法典關(guān)于單位犯罪的規(guī)定，有違反罪刑法定原則的嫌疑。

其三，關(guān)于犯罪之單位或者法人，只有在刑事法明確規(guī)定特定量刑和行刑制度的情況下，才有成立自首、立功以及構(gòu)成累犯的可能，才可能享有刑罰執(zhí)行中的權(quán)利。在此方面，法國刑法典對構(gòu)成犯罪之法人的量刑和執(zhí)行制度規(guī)定得較為詳盡。法國刑法典除了從其第131-37條至第131-45條規(guī)定了適用于法人的刑種外，還規(guī)定了法人成立累犯的條件和處罰原則（第132-12條至第132-15條）、對法人適用緩刑的條件和效力（第132-30條至第132-39條）、對法人犯罪的刑罰消滅（第133-1條至第133-17條，其中有時(shí)效、特赦、大赦、復(fù)權(quán)）。相比之下，美國對法人犯罪規(guī)定的刑罰制度比較少，主要是緩刑制度。例如，美國量刑指南規(guī)定了非常廣泛的法人緩刑適用條件，具體包括：（1）為了保證賠償?shù)闹Ц?、補(bǔ)償令的執(zhí)行和社區(qū)服務(wù)的完成；（2）為了保證該組織及時(shí)付清罰金及其他財(cái)產(chǎn)性懲罰；（3）為了督促擁有50名以上雇員的組織建立有效的防止與發(fā)現(xiàn)違法行為的制度；（4）為了保證對該組織的整頓以便降低再犯罪的可能性。這在《美國模范刑法典》也有反映（第6.4條第1項(xiàng)），即“法人或者非法人團(tuán)體受有罪認(rèn)定時(shí)，裁判所得猶豫其刑之宣告”。②同前注②，趙秉志書，第176頁。這當(dāng)然值得我國刑法典借鑒和吸收。不過，也有某些國家或者地區(qū)對犯罪的法人僅規(guī)定判處罰金、解散，沒有規(guī)定量刑和刑罰執(zhí)行制度，因而司法機(jī)關(guān)也就無需考慮犯罪之法人成立自首、坦白或者累犯的問題。例如，澳門地區(qū)特別刑法對法人犯罪僅僅規(guī)定了適用于法人的刑種及執(zhí)行方式與適用于非法人團(tuán)體的刑種及執(zhí)行方式。③同前注③，聶立澤書，第85頁。顯然，我國刑法典對單位犯罪之量刑和刑罰執(zhí)行制度完全沒有提及，才造成了司法實(shí)務(wù)和理論上的紛紜爭議。而澄清和解決這些爭議，只有立法完善這一途徑，單純依靠司法解釋，就有破壞法治之虞。

四、結(jié) 語

國家立法機(jī)關(guān)在我國經(jīng)濟(jì)體制和社會(huì)生態(tài)的轉(zhuǎn)型時(shí)期規(guī)定了單位犯罪，一方面反映出國家在脫離計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制、走進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)社會(huì)的宏觀決策，另一方面也反映出計(jì)劃經(jīng)濟(jì)形態(tài)下單位社會(huì)制度對法律文化和制度的深刻影響。這種在當(dāng)時(shí)有進(jìn)步意義的規(guī)定隨著其不斷被適用而逐漸顯現(xiàn)出內(nèi)在的問題和缺陷，造成了諸多的司法困惑，在一定意義上說逐步落后于時(shí)代。對于這些問題和缺陷，我國刑事法學(xué)界卻并未突破單位犯罪的范疇，仍在單位這一用語的語境中討論單位犯罪的成立要件、司法適用、立法完善。盡管不能否定這些研討的積極意義，但是，以筆者之見，不改變單位犯罪這樣的表述，就無法徹底拋棄計(jì)劃經(jīng)濟(jì)年代所形成的單位制度和單位意識(shí)，就難以適應(yīng)現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)和法治環(huán)境的現(xiàn)實(shí)需要，相反，在單位意識(shí)的影響下，對非自然人之社會(huì)組織（法人或者非法人組織）參與經(jīng)濟(jì)競爭和社會(huì)生活所可能承擔(dān)的法律責(zé)任的思考，就有可能將作為市場經(jīng)濟(jì)基本主體的法人與計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代權(quán)責(zé)不分、政企混合的單位相混淆，在本質(zhì)上偏離國家構(gòu)建社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)和法治社會(huì)的目標(biāo)。因而，不脫離單位這一術(shù)語所具有的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代特征，就無法準(zhǔn)確地對我國所謂單位犯罪的內(nèi)涵外延、完善刑罰制度作出合理的分析和界定。筆者在本文中的嘗試，便是盡可能充分地參考和吸收世界上其他國家或者地區(qū)在法人犯罪方面的立法經(jīng)驗(yàn)，以檢討和反思我國刑法典關(guān)于單位犯罪之總則和分則規(guī)定的不足，尋求改進(jìn)和完善的新路徑，希冀國家立法機(jī)關(guān)在未來合適的時(shí)機(jī)建構(gòu)適應(yīng)我國經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展的法人犯罪制度。

（責(zé)任編輯：杜小麗）

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1005-9512（2015）03-0029-13

黃曉亮，北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院中國刑法研究所副所長、副教授，法學(xué)博士，碩士研究生導(dǎo)師，中國刑法學(xué)研究會(huì)副秘書長，兼任北京市人民檢察院第二分院法律政策研究室副主任。

*本文系趙國強(qiáng)教授主持之澳門基金會(huì)項(xiàng)目“中國內(nèi)地與澳門法人犯罪之比較研究”[課題編號(hào)：MYRG22（Y1-L1）-FLL13-ZGQ]的研究成果。