被濫用的“濫用職權”*
——行政判決中濫用職權審查標準的語義擴張及其成因

施立棟

（清華大學法學院，北京100084）

被濫用的“濫用職權”*
——行政判決中濫用職權審查標準的語義擴張及其成因

施立棟

（清華大學法學院，北京100084）

學界通說認為，1989年通過的我國《行政訴訟法》第54條規(guī)定的“濫用職權”審查標準，其涵義是濫用裁量權。但是，對《最高人民法院公報》和《人民法院案例選》上刊載的行政案件的實證分析表明，法官在司法實踐中并未采納這一學理觀點。在法定職權、事實根據、法律依據和程序要件的判定中，法官普遍使用了濫用職權標準。甚至在不少案件中，法官還將其泛化理解為“違法”。濫用職權標準之所以會在司法實踐中被濫用，根源在于該標準本身存在缺陷。一方面，它與《行政訴訟法》第54條第2項中的其他審查標準之間的劃分標準并不同一；另一方面，“濫用職權”的規(guī)范涵義又極易與其日常涵義發(fā)生混同。為克服上述缺陷，應將濫用職權標準修改為“濫用裁量權”。

行政判決；司法審查標準；濫用職權；行政職權；濫用裁量權

1989年通過的我國《行政訴訟法》第54條將“濫用職權”規(guī)定為司法審查標準之一，該標準在2014年修改后的我國《行政訴訟法》中得到了沿用。①2014年11月1日，全國人大常委會通過了《關于修改〈中華人民共和國行政訴訟法〉的決定》，修訂后的《行政訴訟法》于2015年5月1日起施行。修訂后的《行政訴訟法》第70條仍保留了“濫用職權”這一審查標準。由于本文是對該法修訂實施前“濫用職權”標準在司法判決中的運用狀況所作的觀察和檢討，所以文中所援引的《行政訴訟法》條文序號仍指的是原法中的序號。為顯示區(qū)別，本文接下來將分別以《行政訴訟法》（1989）和《行政訴訟法》（2014）來指稱舊法和新法。按照學界通說，“濫用職權”審查標準針對的是行政權限范圍內的裁量問題的評價，因而“濫用職權”的涵義即為濫用裁量權。②參見胡建淼：《有關行政濫用職權的內涵及其表現(xiàn)的學理探討》，《法學研究》1992年第3期；朱新力：《行政濫用職權的新定義》，《法學研究》1994年第3期；姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》（第五版），北京大學出版社、高等教育出版社2011年版，第525頁。③參見胡康生主編：《行政訴訟法釋義》，北京師范學院出版社1989年版，第92頁。上述學理觀點可以得到立法原意的支撐。《行政訴訟法》（1989）出臺后不久，在一本由全國人大法工委組織編寫的釋義著作中，就將“濫用職權”的適用對象限定于行政權限范圍內的具體行政行為。③至此，“濫用職權”的規(guī)范涵義，似乎清晰可辨。然而，當我們將目光投向現(xiàn)實中的行政判決時，卻發(fā)現(xiàn)，法官并未采納“濫用職權就是濫用裁量權”這一學理觀點。沈巋教授在對《人民法院案例選》上刊載的行政案例進行閱讀后發(fā)現(xiàn)，司法判決中所適用的“濫用職權”標準，大多與學理上界定的行政裁量情形無關。④參見沈巋：《行政訴訟確立“裁量明顯不當”標準之議》，《法商研究》2004年第4期。章劍生教授也有類似的觀察和觀點。⑤參見章劍生：《現(xiàn)代行政法基本理論》，法律出版社2008年版，第262頁。但是，關于法官究竟對“濫用職權”這一審查標準秉持何種理解，以及它與學理上界定的涵義差別有多大，上述學者并未做深入的分析，其他學者對此也沒有作系統(tǒng)性的實證梳理。有鑒于此，筆者擬對行政審判實踐中濫用職權標準的真實運用狀況進行梳理，并剖析這種現(xiàn)象在制度層面的形成原因。在研究樣本上，筆者選取的是《最高人民法院公報》和《人民法院案例選》上刊載的行政訴訟（包括行政賠償）案例。這主要是考慮到，這兩本刊物上發(fā)布的案例，在一定程度上代表著最高人民法院的立場，且它們經歷了較長的時間跨度，從中獲知的“濫用職權”的運用狀況，具有典型性和代表性。

一、法官極少在濫用裁量權意義上使用濫用職權標準

濫用裁量權意義上的“濫用職權”，是指具體行政行為在沒有主要證據不足、適用法律法規(guī)錯誤、違反法定程序和超越職權等違法情形的前提下，法官對屬于行政職權范圍內的裁量行為所作的否定性評價。筆者于本文中將其稱為狹義的濫用職權。它符合《行政訴訟法》（1989）的立法原意，以及學界通說上所界定的“濫用職權”的涵義。

在行政判決中，確實有法官在濫用裁量權意義上運用了“濫用職權”這一審查標準。在“王麗萍訴中牟縣交通局行政賠償糾紛案”中，被告中牟縣交通局在對未繳納養(yǎng)路費的小四輪拖拉機作出暫扣決定時，沒有善盡注意義務，致使車上的生豬因天氣炎熱受擠壓而大量死亡。河南省中牟縣人民法院在判決書中指出“具體行政行為的合法性，不僅包括認定事實清楚、適用法律正確、符合法定程序，還包括行政機關在自由裁量領域合理使用行政自由裁量權，明顯不合理的具體行政行為構成濫用職權?！h交通局工作人員在執(zhí)行暫扣車輛決定時的這種行政行為，不符合合理、適當的要求，是濫用職權”，并以濫用職權標準作為唯一的裁判依據，判決確認被告的行為違法。⑥該案具體情況可參見《最高人民法院公報》2003年第3期。

然而，在司法實踐中，法官使用這種狹義的濫用職權審查標準的比例極低。在筆者搜集到的33個案例中，法官對濫用職權采取狹義理解的，僅有前述“王麗萍訴中牟縣交通局行政賠償糾紛案”這一個案例。法官之所以極少在濫用裁量權意義上使用濫用職權標準，原因可歸結為如下兩點。

第一，被訴具體行政行為在事實認定、法律適用、法定程序和法定職權等方面均合法，而僅僅是在裁量權的運用上存在瑕疵，要滿足這一條件并不容易。事實上，進入訴訟的絕大部分行政案件，均無法滿足這一要求。

第二，即便具體行政行為僅僅存在合理性瑕疵，濫用職權審查標準在司法實踐中也不得不面臨來自《行政訴訟法》（1989）第54條第4項規(guī)定的顯失公正標準的競爭。因為與濫用職權審查標準相比，顯失公正這一審查標準沒有對行政機關進行主觀評判的色彩，法官在運用該標準時不易遭致行政機關的強烈抵觸。⑦對濫用職權審查標準的主觀性評價色彩及其在實踐中所面臨的困境的實證分析，參見鄭春燕：《論“行政裁量理由明顯不當”標準——走出行政裁量主觀性審查的困境》，《國家行政學院學報》2007年第4期。而且，在適用顯失公正標準時，還可以匹配采取變更判決的裁判方式，這能為相對人提供更具實效性的權利保護。因此，對于在行政處罰領域出現(xiàn)的濫用職權行為來說，法官更有可能援引顯失公正這一審查標準，而非濫用職權。有關這一點，可以在“郭佳訴洛陽市公安局西工分局治安管理處罰案”中得到體現(xiàn)。在該案中，原告郭佳通過摩托車駕駛證考試后，在等待頒發(fā)駕駛證期間，擅自駕駛摩托車發(fā)生了交通事故。被告洛陽市公安局西工分局以郭佳無證駕駛為由，依據當時的《治安管理處罰條例》第15條對其處以最高幅度的15日行政拘留處罰。洛陽市西工區(qū)人民法院認為，西工公安分局沒有考慮郭佳已通過駕駛考試這一因素，其作出的頂格處罰決定是顯失公正的，并援引《行政訴訟法》（1989）第54條第4項的顯失公正標準，作出了變更判決。但在對該案的評析部分，審理該案的法官明確指出，被告的行為是一種任意行使自由裁量權的行為。⑧參見最高人民法院中國應用法學研究所編：《人民法院案例選》2005年第1輯（總第51輯），人民法院出版社2005年版，第465頁?？梢?，法官雖意識到了本案屬于裁量權濫用的情形，但最終還是回避使用濫用職權這一審查標準，轉而采用了顯失公正標準。類似的回避運用濫用職權標準而使用顯失公正標準的情況，還存在于“哈爾濱市規(guī)劃局與匯豐實業(yè)公司行政處罰糾紛上訴案”中。⑨在該案中，匯豐公司非法翻建的建筑物，對中央景觀大街的建筑物采光造成了影響。對此，哈爾濱市規(guī)劃局對其作出了責令拆除的處罰決定。一審法院認為，哈爾濱市規(guī)劃局在作出責令拆除決定時，沒有按照“遮擋多少、拆除多少”的原則進行處罰，致使該處罰決定顯失公正，判決對該決定進行變更。雖然匯豐公司在上訴中明確提出了該行政處罰決定系濫用職權的主張，但二審判決同樣僅援引了顯失公正這一標準，而沒有使用濫用職權標準。參見最高人民法院[法公布（2000）第5號]行政判決書。

二、濫用情形之一：與其他標準在適用對象上的交叉

（一）擴張適用的濫用職權

在大量案例中，被法官認定為濫用職權的具體行政行為，同時存在著諸如超越職權、事實不清、適法錯誤、違反法定程序等違法情形。此時，濫用職權標準的適用場域，就超出了學理上界定的裁量權范圍，而進入了《行政訴訟法》（1989）第54條第2項的其他四種審查標準的“領地”，與它們在適用對象上發(fā)生了交叉。這是濫用職權標準在司法實踐中被濫用的第一種表現(xiàn)形式。筆者將這種情形中所適用的濫用職權，稱為廣義的濫用職權。它是指一個在法定職權、事實根據、法律依據或程序要件方面存在違法情形的具體行政行為，由于具有不適當的目的、不正當的考慮、行為反復無?；蛘呓Y果顯失公正等學理上界定的濫用裁量權情形，而被法官認定為同時構成濫用職權。⑩有不少學者認為，《行政訴訟法》（1989）第54條的“濫用職權”標準僅僅針對的是行政機關不正當目的（動機）的審查。參見應松年主編：《行政訴訟法學》（修訂版），中國政法大學出版社2007年版，第251-252頁；陳天昊：《行政訴訟中“濫用職權”條款之法教義學解讀》，《西南科技大學學報（哲學社會科學版）》2011年第6期。這種觀點是值得商榷的，理由在于，它不但忽略了不正當的考慮、行為反復無常、結果顯失公正等情形，而且因只能適用于對行政機關目的（動機）的分析，將容易使“濫用職權”標準徹底陷入主觀性審查的泥潭。

（二）交叉的具體情形

在司法判決中，濫用職權標準在適用對象上與其他審查標準相交叉的情形有如下四種。

第一種是與超越職權標準的交叉。在“黃煌輝訴南安市豐州鎮(zhèn)人民政府行政賠償案”中，被上訴人南安市豐州鎮(zhèn)人民政府以舉辦計劃生育國策學習班的名義，非法限制上訴人黃煌輝的人身自由。泉州市中級人民法院認為：“被上訴人在行使行政職權時沒有嚴格的依照法律和政策，明顯帶有主觀性和隨意性，以舉辦計劃生育國策學習班為名，行非法限制人身自由之實，破壞了計劃生育工作的嚴肅性和政策性，侵犯了上訴人的人身權，其行為不屬于計劃生育行政執(zhí)法行為，而系超越職權和濫用職權的違法行為?！雹僮罡呷嗣穹ㄔ褐袊鴳梅▽W研究所編：《人民法院案例選》2002年第4輯（總第42輯），人民法院出版社2003年版，第463頁。在該案中，豐州鎮(zhèn)人民政府的行為，系出于非法限制黃煌輝人身自由的不正當目的，同時在客觀上又超越了其據以作出行政決定的權限范圍，因此法官同時援引了濫用職權和超越職權這兩項審查標準。

第二種是與主要證據不足標準的交叉。在“劉冰申請沛縣公安局行政賠償案”中，被告沛縣公安局以原告劉冰實施“賣淫”為由，對其強制傳喚關押26小時。在劉冰通過醫(yī)院檢查，證明自己處女膜完好之后，沛縣公安局又非法對其實施了收容審查。徐州市中級人民法院經審理認為“被上訴人沛縣公安局在無證據的情況下，以‘賣淫’為由于1995年7月25日對上訴人劉冰進行傳喚關押，后又以‘流氓’為由采取收容審查強制措施，違法限制人身自由42天，顯屬濫用職權違法行為”，并判決沛縣公安局承擔行政賠償責任。②參見最高人民法院中國應用法學研究所編：《人民法院案例選》2000年第3輯（總第33輯），人民法院出版社2001年版，第437頁。在該案中，沛縣公安局在欠缺足夠事實根據的情況下，出于打擊報復的不正當目的，對劉冰非法進行收容審查，其行為兼具主要證據不足和濫用職權兩種情形，因而法官在判決中一并使用了這兩項審查標準。

第三種是與適用法律、法規(guī)錯誤標準的交叉。在“夏飛訴徐州市房產管理局注銷房屋所有權證案”中，原告夏飛在申請辦理房屋所有權證時，其提供的《國有土地使用權申報證明書》存在涂改痕跡。徐州市房產管理局在審查時發(fā)現(xiàn)了這一涂改情況，但仍然予以認可，并頒發(fā)了房屋所有權證。后來由于他人舉報該涂改情況，徐州市房產管理局撤銷了其房屋所有權證。江蘇省高級人民法院在再審判決中指出“夏飛在辦理房屋轉移登記時所提供的《國有土地使用權申報證明書》曾經徐州市房產管理局多次審查，并均予以認可，基于信賴保護原則，夏飛提供此《國有土地使用權申報證明書》不應被認定為違反《徐州市房屋產權產籍管理辦法》第十七條第（二）項的規(guī)定，徐州市房產管理局作出的《撤銷決定》無法律依據”，并撤銷了徐州市房產管理局的撤銷決定。③參見最高人民法院中國應用法學研究所編：《人民法院案例選》2002年第4輯（總第42輯），人民法院出版社2003年版，第397-398頁。在該案中，徐州市房產管理局撤銷房產證的行為，一方面錯誤地適用了《徐州市房屋產權產籍管理辦法》第17條第2項，另一方面在結果上又違背了夏飛的合理信賴，從而兼具適法錯誤和濫用職權兩種情形。因此，法官一并運用了適用法律、法規(guī)錯誤和濫用職權兩項標準作為判決依據。

第四種是與違反法定程序標準的交叉。在“張振隆不服徐州市教育局注銷社會辦學許可證案”中，徐州市教育局曾向張振隆頒發(fā)社會辦學許可證，上面載明張振隆為沛縣漢臺高級中學的法定代表人。后來，徐州市教育局通過向第三人頒發(fā)社會辦學許可證，實質上變更了張振隆的法定代表人身份。張振隆不服提起訴訟。在訴訟過程中，徐州市教育局主動撤銷了向第三人頒發(fā)的許可證，張振隆因此撤訴。就在張振隆撤訴后的第二天，徐州市教育局又以張振隆已自愿辭去校長職務，且不再是投資人為由，注銷了張振隆的社會辦學許可證。江蘇省高級人民法院認為，徐州市教育局“在作出對原舉辦人、學校負責人張振隆不利的注銷通知時，既未提前告知，也未聽取其申辯，違反了行政程序的基本原則。徐州市教育局……行政行為反復無常，且導致漢臺中學客觀上處于無辦學許可證違法辦學的狀態(tài)，濫用了行政管理職權”。④最高人民法院中國應用法學研究所編：《人民法院案例選》2004年行政·國家賠償專輯（總第50輯），人民法院出版社2005年版，第173-174頁。在該案中，徐州市教育局注銷許可證的行為違背了正當程序，且行為反復無常，因此法官在判決書中同時將其認定為違反法定程序和濫用職權。⑤在司法實踐中，法院是通過援引《行政訴訟法》（1989）第54條中的“違反法定程序”標準，實現(xiàn)對違反正當程序的行政行為的司法審查，“張成銀訴徐州市人民政府房屋登記行政復議決定案”便是明證。參見《最高人民法院公報》2005年第3期。

（三）為什么會發(fā)生交叉

對于濫用職權標準與其他審查標準在適用對象上的交叉，事實上已經有學者零星地注意到了這一現(xiàn)象。羅豪才教授在較早時就指出，濫用職權的具體行政行為，往往兼有適法錯誤、違反法定程序、主要證據不足等情形。⑥參見羅豪才主編：《中國司法審查制度》，北京大學出版社1993年版，第417-418頁。葉必豐教授在梳理行政判決的過程中，則發(fā)現(xiàn)了濫用職權標準與超越職權標準之間的交叉。⑦參見葉必豐：《行政法與行政訴訟法》，高等教育出版社2007年版，第343-344頁。但是，對于為何會發(fā)生這種現(xiàn)象，上述學者并沒有展開深入分析。

《行政訴訟法》（1989）第54條對行政裁量司法審查標準的規(guī)范表述，采取的是“濫用職權”一詞，而非域外通行的“濫用裁量權”。⑧在日本和韓國的行政訴訟法典上，對行政裁量司法審查標準的規(guī)定，均采取了“濫用裁量權”的表述。參見《日本行政案件訴訟法》（2004年修正）（第30條），王彥譯，《行政法學研究》2005年第1期；《韓國行政訴訟法》（2002年修正）（第27條），吳東鎬、康貞花譯，《行政法學研究》2006年第3期。德國《行政法院法》第114條規(guī)定了行政法院審查裁量問題的兩種適用情形：“逾越法定裁量權限”和“以不符合裁量授權目的方式行使裁量權”。學理上認為，后一種情形即為“裁量濫用”。參見《聯(lián)邦德國行政法院法》（1960年頒布），載[德]平特納：《德國普通行政法》，朱林譯，中國政法大學出版社1999年版，第294頁；[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第130頁。我國臺灣地區(qū)的“行政訴訟法”（2013年修正）第201條雖然采取了“濫用權力”的表述，但明確將這種“權力”限定為“裁量權”。該條規(guī)定：“行政機關依裁量權所為之行政處分，以其作為或不作為逾越權限或濫用權力者為限，行政法院得予撤銷?！痹诠P者看來，在司法實踐中，濫用職權審查標準之所以會突破裁量權的范圍而被濫用，其原因恰恰在于立法者所使用的“職權”一詞之上。這一表述具有拓展濫用職權的適用范圍的語義空間。

在理論上，行政職權包括兩方面的內容：行政管轄權和行政處理權。前者是指行政機關對特定事項進行管轄的權能，后者則指行政機關對該事項作出處理結果的權力。⑨參見何海波：《行政行為的合法要件——兼議行政行為司法審查根據的重構》，《中國法學》2009年第4期。雖然在語詞表述上，濫用職權標準和超越職權標準共用了職權一詞，但這兩個標準中的職權一詞的涵義卻并不相同。超越職權既可以指超越管轄權，也可以指超越處理權。但是，濫用職權卻只可能是濫用處理權，因為在管轄權問題上，須嚴格遵循法定主義原則，行政機關并無裁量的空間。⑩在有的案件中，法官認為超越管轄權也會存在著濫用職權的問題，這是值得商榷的。例如，在“路世偉不服靖遠縣人民政府行政決定案”中，靖遠縣人民政府非法干涉了依法成立的破產企業(yè)清算小組的職權。甘肅省高級人民法院在判決中指出：“縣政府無權用這種于法無據的獨特關系去影響他人，去為他人設定新的權利義務，去妨礙他人的合法權益?？h政府在靖政發(fā)（1999）172號文件中實施的這些具體行政行為，不僅超越職權，更是濫用職權?！眳⒁姟蹲罡呷嗣穹ㄔ汗珗蟆?002年第3期。盡管職權一詞的涵義不同，但在處理權的范圍內，濫用職權標準是可能與超越職權標準發(fā)生交叉的。例如，在前述“黃煌輝訴南安市豐州鎮(zhèn)人民政府行政賠償案”中，豐州鎮(zhèn)人民政府以超越處理權的方式，意在達成不適當的目的。此時，既可以認定為是超越職權的行為，也可以被認定為屬于濫用職權的情形。

與濫用職權標準發(fā)生交叉的情形，還不僅限于超越職權這一標準。行政機關在行使處理權時，必須依據法定的事實、依據和程序作出。行政機關超越處理權，說明該具體行政行為存在著事實不清、適法錯誤或違反法定程序方面的違法問題。①從這一意義上說，“超越職權”這一審查標準中的超越處理權，與“主要證據不足”、“適用法律、法規(guī)錯誤”以及“違反法定程序”三項審查標準在審查事項上存在著包含與被包含的關系。而由于濫用職權與超越處理權存在著交叉，它也會與主要證據不足、適用法律、法規(guī)錯誤和違反法定程序這三項標準在適用對象上發(fā)生交叉。有關這點，可以在“謝培新訴永和鄉(xiāng)人民政府違法要求履行義務案”中得到印證。在該案中，被告永和鄉(xiāng)政府違反《農民承擔費用和勞務管理條例》和《四川省農民負擔管理條例》的規(guī)定，向原告謝培新提取的村提留費、鄉(xiāng)統(tǒng)籌費和社會生產性服務費總額，超過了依法應當負擔費用的一倍。四川省樂至縣人民法院認為，被告的行為違反了上述兩個條例規(guī)定的“取之有度、總額控制、定項限額的原則，具有任意性和隨意性”，為此撤銷了被告的具體行政行為。在判決依據上，法官便同時援引了超越職權、適用法律、法規(guī)錯誤和濫用職權這三項標準。②參見《最高人民法院公報》1993年第1期。

在域外法上，同樣存在著濫用職權標準與其他審查標準在適用對象上的交叉情況。例如在法國，越權之訴的撤銷理由包括無權限、形式上的缺陷、權力濫用和違反法律四種。其中，違反法律是指除其他三種撤銷理由之外的一切違法情形，主要包括事實不符合法律規(guī)定、法律根據錯誤和內容直接違反法律。法國行政法院在實踐中往往回避適用權力濫用標準，而采用違反法律這一理由。③參見王名揚：《法國行政法》北京大學出版社2007年版，第548-549頁。另可參見[法]古斯塔夫·佩澤爾：《法國行政法》，廖坤明、周潔譯，國家行政學院出版社2002年版，第299-304頁。這種審查標準間的游離現(xiàn)象就說明，事實不清和適法錯誤這兩項標準，在適用對象上可以與權力濫用發(fā)生交叉。④王名揚教授認為，“權力濫用”與“無權限”、“形式違法”的內涵迥異。參見王名揚：《法國行政法》，北京大學出版社2007年版，第546頁。這似乎意味著，“權力濫用”不會與這兩項標準在適用對象上發(fā)生交叉。筆者對此持否定意見，理由有二：首先，由于法國的“無權限”是指超越管轄權，所以它不與“權力濫用”發(fā)生交叉，這正好印證了筆者的判斷；其次，考慮到在我國行政訴訟中，“法定程序”一詞已擴展至包含了正當程序的內涵，因而至少在正當程序的范圍內，“違反法定程序”標準會與“濫用權力”標準發(fā)生交叉。

從深層原因上看，濫用職權之所以會與《行政訴訟法》（1989）第54條第2項中的其他四種標準發(fā)生交叉，根源在于這五種審查標準在邏輯上并未遵循同一劃分標準。在理論上，法院對具體行政行為的審查活動，應區(qū)分以下三個范疇：審查事項、審查方式與審查結果。審查事項是指法院所審查的具體行政行為的要素或部件，它解決的是審什么的問題；審查方式是指法院審查具體行政行為的準據，它針對的是如何審的問題；審查結果則是法院運用審查方式對特定事項進行審查后所得出的結論，即對具體行政行為是否合法所作的判定。其中，具體行政行為的審查事項包括管轄權限、事實認定、法律依據、程序要件和裁量權運用等五種；審查方式則有超越職權和濫用職權兩項，它們分別對應于形式合法性審查與實質合法性審查。如前所述，在管轄權限上，只會發(fā)生是否超越職權的問題；在裁量權運用中，僅存在是否濫用職權的問題。而對于事實認定、法律依據與程序要件這三項審查事項，則都可以接受濫用職權和超越職權這兩項標準的檢驗。一旦無法通過檢驗，其結果就相應地體現(xiàn)為主要證據不足、適用法律、法規(guī)錯誤以及違反法定程序這三種具體的行政違法情形。行政訴訟中審查事項、審查方式與審查結果三者之間的關系，可以用表1來加以說明。

如果以上述審查事項、審查方式和審查結果的三分法加以檢視，就可以發(fā)現(xiàn)，在《行政訴訟法》（1989）第54條第2項所規(guī)定的五種審查標準中，其實同時存在著審查結果和審查方式這兩類劃分標準。具體而言，主要證據不足、適用法律、法規(guī)錯誤以及違反法定程序運用的劃分標準是審查結果，濫用職權運用的劃分標準是和超越職權則是審查方式。同時，由于審查方式是形成審查結果的原因，當具體行政行為存在上述三項審查結果之一時，必然意味著其中存在著濫用職權或超越職權的情形。立法者將這兩類不同的司法審查標準，一并雜糅規(guī)定在《行政訴訟法》（1989）第54條第2項之中，就同時犯了混淆標準和子項相容的邏輯錯誤，由此導致了這五種審查標準在適用對象上的相互交叉重合。由此可見，正是由于立法者在設計司法審查標準時所犯的邏輯疏忽，為司法實踐中各個審查標準之間的交錯運用埋下了伏筆。

三、濫用情形之二：被泛化理解為“違法”

（一）被泛化的“濫用職權”

在一些案件中，法官甚至寬泛地以濫用職權一詞來指稱行政機關的一種或多種違法行為。此時，濫用職權已經成為其他司法審查標準的上位概念，用于統(tǒng)稱主要證據不足、適用法律、法規(guī)錯誤、違反法定程序、超越職權等具體的違法情形。這是濫用職權標準在司法實踐中被濫用的另一種表現(xiàn)形式。筆者將這種意義上的濫用職權稱為最廣義的濫用職權。與廣義的濫用職權涵義不同的是，它并無諸如目的不適當、不正當的考慮、行為反復無常、結果顯失公正等學理上的濫用職權情形。這種最廣義的濫用職權，完全可以與“違法”一詞互換使用。

（二）泛化的具體情形

法官使用最廣義濫用職權標準的案例，可見之于“薛誼花訴青銅峽市城鄉(xiāng)建設局行政賠償案”中。⑤參見同前注②，最高人民法院中國應用法學研究所編書，第449-454頁。在該案中，被告青銅峽市城鄉(xiāng)建設局工作人員在執(zhí)法過程中，違法要求原告薛誼花開設的毛衣編織店提前繳納下一個月的城市衛(wèi)生費。在遭到薛誼花拒絕后，城建局工作人員不僅扣押了薛誼花的電熨斗，還對她實施了毆打行為。銀南地區(qū)中級人民法院經審理后認為，城建局工作人員“超標準征收城市衛(wèi)生費，并提前預收，強行扣押公民個人財產，毆打致傷他人”的行為屬于濫用職權行為，并在作出的行政賠償判決中，援引了《行政訴訟法》（1989）第54條的濫用職權作為判決依據。該案顯示出法官以濫用職權一詞囊括城建局各種違法行為的判斷思路，從中可以清楚地看到，其對濫用職權審查標準的涵義采取了寬泛的理解。

在另外一些案件中，當具體行政行為存在著特定的越權違法情形時，在行政機關欠缺學理上的裁量濫用情形的條件下，法官仍選擇濫用職權標準作為判決的依據，而非援引《行政訴訟法》（1989）第54條第2項中的其他審查標準?！扒厝坏仍V薄壁鎮(zhèn)人民政府行政賠償案”便是例證。在該案中，被告薄壁鎮(zhèn)人民政府為促使原告秦然繳納車船稅，對其駕駛的、所有權為秦小東的機動三輪車實施了扣押。在秦小東出具了車船稅完稅證明材料之后，被告仍拒絕解除扣押措施。河南省輝縣市人民法院雖然在判決說理部分指出被告拒絕解除扣押的措施缺乏事實依據，但在判決依據上援引的卻是濫用職權這一標準。⑥參見最高人民法院中國應用法學研究所編：《人民法院案例選》2000年第1輯（總第31輯），人民法院出版社2000年版，第347頁。而事實上，該案中的行政機關并無任何學理上的裁量濫用情形。在此，我們可以整理一下法官在該案中的判斷思路：首先，是將濫用職權標準的涵義寬泛地理解為“違法”；其次，將被告在缺乏事實依據的情況下作出決定的行為視作一種具體的違法情形；最后，以這種最廣義的濫用職權審查標準替代主要證據不足標準，進而判決撤銷該行為。

與前案審理法官不同的是，在司法實踐中，有的法官并沒有直接將最廣義的濫用職權標準作為判決依據，而是僅僅在判決的評析部分持這種理解。在“倉山白湖印刷廠訴國家商標局恢復審查行為違法案”中，福州臺江印刷裝潢廠在1992年向國家商標局申請注冊“如意”商標，但遭到駁回，臺江廠未在法定期間內尋求救濟。1997年，福州倉山白湖印刷廠申請注冊“如意”商標，國家商標局經審定后作出了初步審查公告。之后，國家商標局以對臺江廠的駁回決定存在錯誤為由，恢復了對臺江廠申請的審查，并將其認定為在先申請。白湖廠不服提起訴訟。北京市第一中級人民法院認為，國家商標局恢復審查申請的程序缺乏法律依據，且未撤銷先前的駁回決定即恢復審查的做法有悖于正當程序要求，為此，以違反法定程序為由，確認國家商標局的恢復審查行為違法。但在對該案的評析中，審理該案的饒亞東法官指出：“商標局糾正錯誤的行為沒有法定的事由，也沒有法定的程序，更沒有相應的法律依據，其糾錯行為屬于濫用職權的行政行為?！雹咄白ⅱ?，最高人民法院中國應用法學研究所編書，第169頁。從這段評析意見中也可以看出，法官也是以濫用職權一詞來統(tǒng)稱其他諸種違法情形。

與法官相比，當事人由于缺乏專業(yè)訓練，他們更容易從寬泛的“違法”意義上理解濫用職權。在“洛江奇龍石雕廠訴泉州市城建監(jiān)察支隊行政賠償案”中，泉州洛江奇龍石雕廠因廠房油毛氈被狂風掀起，實施了翻修搭蓋。泉州市城建監(jiān)察支隊認為，這一搭蓋行為屬于原《城市規(guī)劃法》中的擅自改建行為，在相對人不自行履行拆除義務后實施了強制拆除。泉州洛江奇龍石雕廠在上訴狀中訴稱：“搭蓋行為既沒有動到基礎，也沒有破壞墻體，并非改建項目而需要報批，根本不存在違法建設的問題。被上訴人硬套《城市規(guī)劃法》第三十二條，濫用職權，強行拆除上訴人的廠房屋頂鋁鋅板，是對上訴人合法權益的侵害?！雹嗤白ⅱ埽罡呷嗣穹ㄔ褐袊鴳梅▽W研究所編書，第329頁。

（三）泛化理解是如何形成的

值得追問的是：上述對濫用職權概念極度寬泛的理解，為何頻頻地出現(xiàn)于法官和當事人之間？在筆者看來，這是受到了濫用職權一詞的日常涵義的影響，并且這種日常理解因具有諸多實定法的支撐而得到了強化。

在日常用語中，“濫用”一詞是指“胡亂地或者過度地使用”。⑨中國社會科學院語言研究所詞典編輯室編：《現(xiàn)代漢語詞典》（第五版），商務印書館2005年版，第812頁。相應地，行政上的濫用職權或者濫用權力，可用以指稱行政機關胡亂或過度行使行政權力的行為。⑩行政權力和行政職權是兩個具有密切關聯(lián)的概念。它們之間的細微差別在于，行政權力是在比行政職權更為宏觀的層次上使用的，而行政職權是國家行政權力的具體化。參見胡建淼：《行政法學》（第三版），法律出版社2010年版，第108頁。本文則是在同等意義上使用“濫用職權”和“濫用權力”這兩個用語。它們是行政機關實施的各種違法行為的上位概念，用于統(tǒng)稱所有的違法情形。法國思想家孟德斯鳩那句膾炙人口的名言，“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗”，①[法]孟德斯鳩：《論法的精神》（上冊），張雁深譯，商務印書館1961年版，第154頁。便是詮釋這種寬泛意義上的濫用職權或濫用權力涵義的一個生動注腳。就連在更具專業(yè)性的行政法教科書中，這種泛化理解也同樣存在。英國學者韋德在論述行政法的功能時，就指出：“行政法的最初目的就是要保證權力在法律的范圍內行使，防止政府濫用權力，以保護公民?！雹赱英]威廉·韋德：《行政法》，徐炳等譯，中國大百科全書出版社1997年版，第5頁。這些著作憑借其巨大的影響力，支持著普通民眾和法律人心目中對濫用職權一詞的寬泛理解。

而在實定法上，對濫用職權一詞的寬泛理解也頗有市場。《刑法》第397條規(guī)定的“濫用職權罪”便是一個明證。根據張明楷教授的總結，在刑事司法實踐中，該罪中的濫用職權情形主要有：“一是超越職權，擅自決定或處理沒有具體決定、處理權限的事項；二是玩弄職權，隨心所欲地對事項作出決定或者處理；三是故意不履行應當履行的職責，或者說任意放棄職責；四是以權謀私、假公濟私，不正確地履行職責?！雹蹚埫骺骸缎谭▽W》（第四版），法律出版社2011年版，第1093頁。從這些列舉的具體情形中，可以清晰地看出，濫用職權一詞被用于泛指行政機關的多種違法情形。學者對《刑法》上的濫用職權內涵的寬泛界定，影響到了法官對《行政訴訟法》（1989）上的濫用職權涵義的判斷。江必新法官在解釋行政審判中濫用職權的低適用率現(xiàn)象時就指出，其中的原因之一，是有的法官存有顧慮，認為一旦以濫用職權作為裁判理由，行政機關的相關人員就可能以濫用職權罪被追究刑事責任。④參見江必新：《行政強制司法審查若干問題研究》，《時代法學》2012年第5期。這就證實了學者對《刑法》上濫用職權概念的寬泛界定對行政審判的影響。

即便在行政法規(guī)范中，在寬泛意義上使用濫用職權一詞的現(xiàn)象同樣俯拾皆是。例如，《行政機關公務員處分條例》（2007年制定）第27條規(guī)定了應受行政處分的違紀違法行為，該條在列舉了毆打、體罰等侵害人身權行為、壓制批評與打擊報復、違法攤派或收取財物、妨礙或干預執(zhí)行公務這四種情形之后，在其第5項作了“其他濫用職權行為”的兜底規(guī)定?？梢姡⒎ㄕ呤菍⒃摋l所列舉的前四種違法情形視為濫用職權。這便是對濫用職權一詞的寬泛理解。

返回《行政訴訟法》（1989）的文本之中時，由于最廣義的濫用職權將其視為各種違法情形的上位概念，這就會打破該法第54條第2項中五種審查標準之間相并列的邏輯結構，導致其他四種標準被濫用職權所架空。為克服這種傾向，就出現(xiàn)了法官在不同的場合中使用不同涵義的濫用職權的做法。一方面，為了維持法條的內在邏輯，法官在判決依據中僅僅使用了狹義或者廣義上的濫用職權。另一方面，受日常涵義的影響，或者是為了回應當事人提出的最廣義的濫用職權主張，法官在較少受到專業(yè)用語約束的案例評析部分或自己的日常理解中，又使用了這種最廣義的濫用職權，由此偏離了《行政訴訟法》（1989）上濫用職權標準的特定涵義。這充分顯示了在運用濫用職權審查標準時，法官游走在專業(yè)語意與日常涵義之間的復雜心態(tài)。

四、結論

行政判決中所運用的濫用職權審查標準所存在的狹義、廣義和最廣義三種不同“波段寬度”的涵義是擴張性地適用濫用職權審查標準，不僅挑戰(zhàn)了將濫用職權標準的涵義限定為濫用裁量權的主流學說，也與有學者所描繪的法官在司法實踐中隱匿適用濫用職權標準的圖景構成了鮮明反差。⑤鄭春燕副教授通過分析《最高人民法院公報》上的“黃金成案”和“肇慶外貿公司案”后發(fā)現(xiàn)，法官在這兩個案件中借助于其他審查標準實現(xiàn)了對行政裁量的審查，從而回避適用了“濫用職權”或“顯失公正”的審查標準。參見鄭春燕：《“隱匿”司法審查下的行政裁量觀及其修正——以〈最高人民法院公報〉中的相關案例為樣本的分析》，《法商研究》2013年第1期。之所以會產生上述問題，根源在于《行政訴訟法》（1989）第54條所采取的“濫用職權”這一表述存在內在缺陷。一方面，立法者在設計《行政訴訟法》（1989）第54條第2項的五種審查標準時，并未遵循同一劃分標準，致使濫用職權標準與超越職權，主要證據不足、適用法律、法規(guī)錯誤，違反法定程序這四項審查標準在適用對象上發(fā)生了交叉。另一方面，濫用職權一詞還極易與作為日常用語的“濫用職權”、“濫用權力”發(fā)生混同，使得其涵義被寬泛地理解為“違法”。就這樣，隨著一個個判決的作出，濫用職權這一司法審查標準日益偏離了立法者和學理上所設定的濫用裁量權的特定涵義，形成了一種類似于憲法變遷的規(guī)范語義變遷現(xiàn)象。⑥“憲法變遷”是解釋憲法規(guī)范變動現(xiàn)象的一種理論。首提“憲法變遷”這一概念的德國公法學巨擘耶利內克（Georg Jellinek），在闡釋憲法變遷的成因時，就提出了一種“基于司法解釋的憲法變遷”，它是指憲法條文雖未曾發(fā)生變動，但其規(guī)范涵義卻因法官在個案判決中作出的解釋而發(fā)生改變。參見[德]格奧爾格·耶利內克：《憲法修改與憲法變遷論》，柳建龍譯，法律出版社2012年版，第20-27頁。借用耶氏的這一分析框架，也可以將本文所揭示的、法官在未修改《行政訴訟法》（1989）條文的情況下變動其規(guī)范涵義的現(xiàn)象，稱之為“基于司法解釋的行政訴訟規(guī)范變遷”。

令人遺憾的是，對于濫用職權標準的上述缺陷，并沒有引起立法者的應有重視。2014年11月1日全國人大常委會通過的《關于修改〈中華人民共和國行政訴訟法〉的決定》，依然保留了原來立法中包括濫用職權在內的五種審查標準。對于一部法典來講，其生命力在很大程度上恰恰取決于內在的邏輯自洽性。為了保持各種審查標準之間相對清晰的內涵分界，引導法官正確運用各種司法審查標準，還是有必要在未來對上述五種司法審查標準作進一步的修改。對此，筆者的建議是，將其中的超越職權標準修改為“超越管轄權”，并將濫用職權標準調整為“濫用裁量權”。如此一來，超越管轄權這一標準可以避免在適用對象上與主要證據不足，適用法律、法規(guī)錯誤，違反法定程序發(fā)生交叉。同時，濫用裁量權的表述，也將使該標準的作用領域回歸至學理上所界定的行政裁量領域，而它與日常話語中的濫用職權之間的語義關聯(lián)，也可以被徹底斬斷。

當然，考慮到《行政訴訟法》的修改剛剛落下帷幕，可以預期的是，立法者在短期內不會對該法作出再次修正。為避免在新法實施過程中本文揭示的濫用職權標準被濫用的現(xiàn)象再次浮現(xiàn)，通過最高人民法院出臺抽象性行政訴訟法司法解釋或發(fā)布指導性案例的方式，將濫用職權與超越職權這兩項標準的內涵分別明確限定為濫用裁量權和超越管轄權，也是一種可行的彌補方法。

（責任編輯：姚魏）

D F74

A

1005-9512（2015）01-0093-09

施立棟，清華大學法學院憲法學與行政法學專業(yè)博士研究生。

*本文寫作過程中，何海波教授、鄭春燕副教授、陳天昊、黃娟等師友先后閱讀了本文初稿，并提出了重要的修改意見，在此謹致謝忱。