不予行政處罰論
——基于我國(guó)《行政處罰法》第27條第2款規(guī)定之展開(kāi)

尹培培

（浙江大學(xué)光華法學(xué)院，浙江杭州310008）

不予行政處罰論
——基于我國(guó)《行政處罰法》第27條第2款規(guī)定之展開(kāi)

尹培培

（浙江大學(xué)光華法學(xué)院，浙江杭州310008）

我國(guó)《行政處罰法》第27條第2款中的不予行政處罰是指，某個(gè)違法行為同時(shí)滿足“輕微”、“及時(shí)糾正”、“未造成危害后果”這三個(gè)要件時(shí)，行政機(jī)關(guān)不得給予行政處罰。然而，由于三者語(yǔ)義空間較大，對(duì)其具體內(nèi)涵的厘定需借助個(gè)案進(jìn)行。司法實(shí)踐表明，法院在認(rèn)定“輕微”時(shí)，通常將數(shù)量、主觀惡意、場(chǎng)合、手段等要素納入考慮；在認(rèn)定“及時(shí)糾正”時(shí)，以“危害后果發(fā)生之前”的糾正視為及時(shí)，且不考慮當(dāng)事人做出糾正行為時(shí)的主觀狀態(tài)；對(duì)“危害后果”的認(rèn)定限定于“法律所保護(hù)的利益”。然而三個(gè)要件之間并非涇渭分明、非此即彼，因此，法院對(duì)于某個(gè)違法行為能否適用該款規(guī)定的判斷通常是綜合各項(xiàng)因素進(jìn)行的，但就考量因素本身卻并未形成統(tǒng)一的判斷標(biāo)準(zhǔn)。此外，不應(yīng)將不予處罰與免予處罰混為一談，二者在是否具有“違法性”問(wèn)題上有著根本區(qū)別；與刑法上的“不認(rèn)為是犯罪”相比，二者僅在違法行為的“度”上有所區(qū)別，在“質(zhì)”上皆屬不具有“可罰性”的違法行為。

不予處罰；違法行為輕微；及時(shí)糾正；危害后果

任何一個(gè)運(yùn)行良好的社會(huì)都是依法行政的社會(huì)，即行政機(jī)關(guān)依法行政，社會(huì)中的個(gè)人、團(tuán)體能夠明確地知道行為準(zhǔn)則，并以此為基礎(chǔ)對(duì)自己的行為后果做出預(yù)判。依法行政體現(xiàn)在我國(guó)《行政處罰法》上便是處罰法定原則。①我國(guó)《行政處罰法》第3條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，應(yīng)當(dāng)給與行政處罰的，依照本法由法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定，并由行政機(jī)關(guān)依照本法規(guī)定的程序?qū)嵤?。沒(méi)有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無(wú)效?！痹摋l款被看作是行政處罰法定原則的規(guī)范依據(jù)。處罰法定要求行政機(jī)關(guān)依法作出處罰或不予處罰的決定。我國(guó)《行政處罰法》第27條第2款規(guī)定：“違法行為輕微并及時(shí)糾正，沒(méi)有造成危害后果的，不予行政處罰。”這是行政機(jī)關(guān)對(duì)違法行為做出不予行政處罰決定的基礎(chǔ)規(guī)范之一，②我國(guó)《行政處罰法》第25條、第26條規(guī)定了另外兩種不予行政處罰的情形，將在下文進(jìn)行討論。也是本文所涉問(wèn)題的邏輯起點(diǎn)。

這一規(guī)定用簡(jiǎn)潔明了的文字概括了行政機(jī)關(guān)對(duì)違法行為做出不予處罰決定的三個(gè)要件，“違法行為輕微”、“及時(shí)糾正”、“沒(méi)有造成危害后果”，可謂要旨清晰。然而仔細(xì)一琢磨就會(huì)發(fā)現(xiàn)，此款規(guī)定的三個(gè)要件其實(shí)是有著相當(dāng)大的語(yǔ)義解釋空間的。我國(guó)《行政處罰法》第27條第2款的規(guī)定雖然足夠明確，符合了法的明確性要求，但是明確不意味著確定。①關(guān)于法的明確性與確定性之辨，可進(jìn)一步參閱陳興良：《刑法的明確性問(wèn)題——以〈刑法〉第225條第4項(xiàng)為例的分析》，《中國(guó)法學(xué)》2011年第4期。在實(shí)際的運(yùn)用過(guò)程中，行政機(jī)關(guān)對(duì)不予處罰決定的做出有著相當(dāng)大的自由裁量空間，甚至很有可能因?yàn)檫@種過(guò)于寬泛的裁量空間使得處罰失去“法定”之本意。②倘若此種情形不能有效地加以控制，那么法院的自由裁量權(quán)可以說(shuō)是不受限制的，此種司法實(shí)踐無(wú)疑會(huì)對(duì)司法公信力產(chǎn)生毀滅性的影響，而這一問(wèn)題在國(guó)家治理體系現(xiàn)代化中也顯得尤為突出。參見(jiàn)王志勇：《自由裁量權(quán)的異化在中國(guó)的表現(xiàn)及成因》，《學(xué)術(shù)月刊》2015年第5期。當(dāng)然，這是語(yǔ)言本身所存在的問(wèn)題。任何用語(yǔ)，其核心意思雖然明確，但也會(huì)由核心意義向邊緣擴(kuò)展，使之外延模糊；且絕大多數(shù)用語(yǔ)都具有多義性，某種用語(yǔ)在特定語(yǔ)境之下究竟采何種含義，也具有一定的靈活性；此外，用語(yǔ)還會(huì)隨著社會(huì)發(fā)展產(chǎn)生新的含義。③參見(jiàn)張明楷：《罪刑法定與刑法解釋》，北京大學(xué)出版社2009年版，第33頁(yè)。法律語(yǔ)言當(dāng)然也是語(yǔ)言的一種，與紛繁復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)實(shí)生活相比，法律語(yǔ)言的描述功能和信息載體功能是十分有限的，無(wú)法涵蓋與描述全部的社會(huì)生活。④王利明：《論法律解釋之必要性》，《中國(guó)法律評(píng)論》2014年第2期。囿于作為信息載體的文字本身的功能局限性，無(wú)論立法時(shí)表述的多么完備，都難以涵蓋所有的生活情狀。因此，對(duì)于該條第2款所規(guī)定的三個(gè)要件具體內(nèi)涵的界定，恐怕只有依托個(gè)案進(jìn)行解釋，才能說(shuō)得清楚。

一、不予處罰的法理闡釋

對(duì)“輕微且及時(shí)糾正，未造成危害后果”的違法行為不予處罰，其背后是隱藏著深刻的法理的。我國(guó)《行政處罰法》第4條規(guī)定：“設(shè)定和實(shí)施行政處罰必須以事實(shí)為依據(jù)，與違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及社會(huì)危害程度相當(dāng)?！痹摋l款被解讀為行政處罰公正原則。公正，顧名思義，即公平和正義。公平即平等地對(duì)待每一個(gè)人，正義則正如博登海默指出的，“正義的一個(gè)基本原則要求就是，法律應(yīng)當(dāng)以相同的方法處理基本相似的情形”。⑤［美］E.博登海默：《法理學(xué)-法哲學(xué)及其方法》，鄧正來(lái)、姬敬武譯，華夏出版社1987年版，第496頁(yè)。不僅如此，處罰公正更意味著，不該罰的行為一定不能罰，該罰的行為則不能不罰。那么，究竟何為該罰呢？

行政處罰是國(guó)家對(duì)于人民違反行政法上的義務(wù)的制裁手段，其必須具備兩項(xiàng)基本要素。可罰性和可歸責(zé)性。可罰性指違反了行政法上的義務(wù)，包括做了不該做的事和沒(méi)有做該做的事。⑥之所以規(guī)定某些行為應(yīng)受處罰，乃基于特定的法價(jià)值，此種法價(jià)值源自兩個(gè)基本原則，無(wú)害原則與共益原則。前者指，法規(guī)系基于該行為可能會(huì)造成他人法益或公共利益上的侵害，故透過(guò)法規(guī)禁止之，例如對(duì)任意棄置有害事業(yè)廢棄物的處罰。后者指，透過(guò)法規(guī)要求人民對(duì)于公共利益有積極貢獻(xiàn)的行為，若無(wú)此種積極作為，即屬于違反法律義務(wù)，例如所得稅的繳納。參見(jiàn)李惠宗：《行政罰法之理論與案例》，臺(tái)北元照出版公司2007年版，第1-2頁(yè)。行政處罰的對(duì)象是應(yīng)受行政處罰的行為，即行政相對(duì)人實(shí)施的違反行政法上的義務(wù)，依法應(yīng)當(dāng)受到處罰的作為或者不作為，它是行為人承擔(dān)行政處罰責(zé)任的基礎(chǔ)，在行政處罰的設(shè)定或?qū)嵤┲姓紦?jù)核心地位。⑦江必新：《論應(yīng)受處罰行為的構(gòu)成要件》，《法律適用》1996年第6期。因此，只有一個(gè)違反了行政法上的義務(wù)從而具備了可罰性的行為才是該罰的。而行政法因其公益機(jī)能，其可罰性是由國(guó)家明確規(guī)定的，并非基于某一行為的倫理可非難性。⑧這亦是行政處罰與刑罰背后實(shí)施機(jī)理的主要差別之一。國(guó)家對(duì)人民之制裁，系國(guó)家以實(shí)力性的措施，加諸人民違反法規(guī)范義務(wù)的一種處罰，處罰事由必須與公共事務(wù)有關(guān)，且必須經(jīng)由具有正當(dāng)性的規(guī)范事先規(guī)定始可。而處罰事由的公共事務(wù)性，本質(zhì)上不再是以私德為出發(fā)點(diǎn)的行為之惡性；反而應(yīng)該是，行為之外部效果，對(duì)國(guó)家機(jī)能、行政效益及社會(huì)大眾而言，所造成不利益的效果。①李惠宗：《行政罰法之理論與案例》，臺(tái)北元照出版公司2007年版，第12頁(yè)。立法者將與公共事由有關(guān)的、對(duì)國(guó)家機(jī)能和社會(huì)大眾造成不利益的行為劃入行政法所禁止的范疇正是基于此。因此反推，對(duì)于輕微的、已及時(shí)糾正并且沒(méi)有造成危害后果的違法行為，因其并未對(duì)“國(guó)家機(jī)能、行政效益及社會(huì)大眾”帶來(lái)不利益的效果，那么不予處罰也就因此被賦予了正當(dāng)化的事由。

這里的問(wèn)題在于，該條文本身所具有的相當(dāng)大的模糊性，即內(nèi)容的不確定性所導(dǎo)致的適用上的爭(zhēng)議以及行政機(jī)關(guān)可能利用職權(quán)做出偏私的解釋。因此，如何界定“違法行為輕微”、“及時(shí)糾正”和“沒(méi)有造成危害后果”的具體內(nèi)容，從而使得這一條款真正具有可操作性，為行政機(jī)關(guān)依法不予處罰掃清障礙則是關(guān)鍵所在。此外，法律賦予行政機(jī)關(guān)有行政罰的權(quán)力，即表示該職務(wù)之執(zhí)行，對(duì)公共利益或保護(hù)可得特定之人民，具有一定之重要性，如果該項(xiàng)職務(wù)已屬危險(xiǎn)管理或危險(xiǎn)防止之職務(wù)，其不執(zhí)行，則會(huì)導(dǎo)致立法目的的落空。②同上注，李惠宗書(shū)，第93頁(yè)。結(jié)合我國(guó)《行政處罰法》第1條的立法目的來(lái)看，處罰法存在的目的不僅在于保護(hù)公民、法人或其他組織的合法權(quán)益以及維護(hù)公共利益和社會(huì)秩序這兩個(gè)眾所周知的目的，更有保障行政機(jī)關(guān)有效實(shí)施行政管理這一規(guī)范意義。因此，明確不予處罰的要件內(nèi)涵可以有效地防止行政機(jī)關(guān)做出不予行政處罰決定的恣意。然而，為原本充滿主觀性的規(guī)則創(chuàng)立一套去主觀化的判斷標(biāo)準(zhǔn)并非如容器量水那般便利，因此，通過(guò)對(duì)具體案件的剖析和解釋，對(duì)于明確不予處罰決定要件的具體內(nèi)容，或許可以產(chǎn)生柳暗花明的效果。

二、不予處罰的構(gòu)成要件

實(shí)務(wù)中，對(duì)于我國(guó)《行政處罰法》第27條第2款的三個(gè)要件的界定，存在著主觀恣意較大，隨意性強(qiáng)，缺乏統(tǒng)一、客觀的判斷標(biāo)準(zhǔn)的問(wèn)題。如何界定這個(gè)問(wèn)題無(wú)論是對(duì)于行政機(jī)關(guān)、法院、行政相對(duì)人亦或是普通民眾都是極其重要的。對(duì)于行政機(jī)關(guān)，它涉及到究竟何種違法行為應(yīng)當(dāng)做出不予行政處罰的決定；對(duì)于法院，它涉及到是否應(yīng)當(dāng)支持行政機(jī)關(guān)的判斷；對(duì)于行政相對(duì)人亦或是普通民眾而言，它直接影響自己對(duì)違法行為的預(yù)期。因此，厘清第27條第2款中不予處罰的構(gòu)成要件是確有必要的。

（一）違法行為輕微

輕微，從詞性上來(lái)講是一個(gè)副詞，通常用來(lái)修飾某一個(gè)動(dòng)詞或者名詞數(shù)量少或者程度淺。從我國(guó)《行政處罰法》第4條的規(guī)定可以推出，判斷一個(gè)違法行為是否輕微需要從違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)和社會(huì)危害性幾個(gè)方面著手。然而，就算是法律明確了對(duì)“輕微”的判斷應(yīng)從上述四個(gè)方面著手進(jìn)行分析，也依然逃脫不出判斷的主觀性。因?yàn)椴楸橄嚓P(guān)的法律法規(guī)，也沒(méi)有找到一個(gè)關(guān)于何謂“輕微”的客觀判斷標(biāo)準(zhǔn)。那么接下來(lái)把目光轉(zhuǎn)向具體的個(gè)案，也許能為我們找到想要的答案。

1.數(shù)量

數(shù)量通常包括金額、次數(shù)等。我國(guó)《刑法》中有一些條文就明確將數(shù)量規(guī)定為入罪條件之一。如第149條規(guī)定：“生產(chǎn)、銷售本節(jié)第一百四十一條至第一百四十八條所列產(chǎn)品，不構(gòu)成各該條規(guī)定的犯罪，但是銷售金額在五萬(wàn)元以上的，依照本節(jié)第一百四十條的規(guī)定定罪處罰。”這種明確入罪金額的規(guī)定無(wú)疑具有非常強(qiáng)的可操作性。

（1）金額

我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的“行政罰法”第19條第1項(xiàng)明確規(guī)定：“違反行政法上義務(wù)應(yīng)受法定最高額新臺(tái)幣三千元以下罰款之處罰，其情節(jié)輕微，認(rèn)為以不處罰為適當(dāng)者，得免于處罰?！边@里的金額是作為情節(jié)輕微的一個(gè)判斷要素加以規(guī)定的。在祖國(guó)大陸地區(qū)的司法實(shí)踐中，法院通常也會(huì)將金額作為違法行為是否輕微的判斷標(biāo)準(zhǔn)之一。例如，在張軍凱訴上海市浦東新區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局處罰決定案中，法院認(rèn)為：“被上訴人鑒于第三人作為食品經(jīng)營(yíng)者，對(duì)于食品標(biāo)簽中存在的問(wèn)題不負(fù)有主要責(zé)任，且違法經(jīng)營(yíng)食品的貨值金額和違法所得較少，違法行為輕微，未造成危害后果；案發(fā)后能提供供貨商的相關(guān)證照和涉案食品《檢驗(yàn)報(bào)告》，積極配合案件查處，主動(dòng)督促供貨商予以整改。故被上訴人根據(jù)《行政處罰法》第二十七條第二款的規(guī)定，作出對(duì)第三人不予行政處罰的決定，認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律及裁量并無(wú)不當(dāng)。”①上海市第一中級(jí)人民法院行政判決書(shū)（［2014］滬一中行終字第266號(hào)）。該案中，法院認(rèn)定違法行為輕微的根據(jù)就是“違法經(jīng)營(yíng)食品的貨值金額和違法所得較少”這一金額標(biāo)準(zhǔn)。

（2）次數(shù)

在做出行政處罰決定的過(guò)程中，違法行為的次數(shù)有時(shí)候也是行政機(jī)關(guān)考量的一個(gè)因素。②此外，當(dāng)下行政機(jī)關(guān)在行政處罰中還采取“首次不罰”的做法。參見(jiàn)章劍生：《罰抑或不罰？——基于行政處罰中“首次不罰”制度所展開(kāi)的分析》，《浙江學(xué)刊》2011年第2期。如在陳俠與合肥市公安局廬陽(yáng)分局處罰上訴案中，一審法院認(rèn)為：“陳俠曾到北京等有關(guān)單位去信訪，因擾亂單位或公共場(chǎng)所秩序，于2013年1月至8月多次被北京市公安機(jī)關(guān)訓(xùn)誡和治安拘留；而廬陽(yáng)公安分局2013年11月13日作出的合廬公（杏）行罰決字（2013）931號(hào)行政處罰決定，是針對(duì)陳俠2013年9月份以來(lái)多次前往北京市到國(guó)家信訪局、天安門廣場(chǎng)、聯(lián)合國(guó)人權(quán)開(kāi)發(fā)署等處擾亂單位秩序的行為給予的處罰，所以不屬于重復(fù)處罰；陳俠的所作所為不符合《中華人民共和國(guó)行政處罰法》第二十七條規(guī)定的‘違法行為輕微并及時(shí)糾正，沒(méi)有造成危害后果的，不予行政處罰’的情形，因此廬陽(yáng)公安分局對(duì)其所作的處罰決定是符合上述相關(guān)法律規(guī)定的?！雹郯不帐『戏适兄屑?jí)人民法院行政判決書(shū)（［2014］合行終字第00061號(hào)）。

該案中，法院之所以認(rèn)定陳俠的所作所為不符合“違法行為輕微”的規(guī)定，就是根據(jù)“陳俠2013年9月份以來(lái)多次前往北京市到國(guó)家信訪局、天安門廣場(chǎng)、聯(lián)合國(guó)人權(quán)開(kāi)發(fā)署等處擾亂單位秩序”這一事實(shí)。因此，違法行為的次數(shù)在司法實(shí)踐中也是認(rèn)定是否“輕微”的一個(gè)要素。在鄭集柱與樂(lè)清市公安局等處罰上訴案中，④浙江省溫州市中級(jí)人民法院行政判決書(shū)（［2014］浙溫行終字第422號(hào)）。原告鄭集柱與其他村民一起到樂(lè)清市紀(jì)檢部門反映其所在的上巖后村集體土地問(wèn)題，該村村長(zhǎng)陳加華到場(chǎng)在市府大院內(nèi)與原告相遇，雙方發(fā)生言語(yǔ)沖突。爭(zhēng)執(zhí)中陳加華用“你個(gè)阿田（原告父名）的兒子、狗生的”之語(yǔ)辱罵原告二、三次。樂(lè)清市公安局根據(jù)《治安管理處罰法》第十九條第（一）項(xiàng)規(guī)定，⑤我國(guó)《治安管理處罰法》第19條規(guī)定：“違反治安管理有下列情形之一的，減輕處罰或者不予處罰：（一）情節(jié)特別輕微的……”決定對(duì)陳加華不予行政處罰。法院認(rèn)為：“第三人辱罵持續(xù)時(shí)間短，影響小，被告據(jù)此認(rèn)定第三人違法行為情節(jié)特別輕微，決定不予行政處罰，并無(wú)不當(dāng)?！?/p>

盡管法院是適用《治安管理處罰法》作出的裁判，但這并不影響我們讀出法院在認(rèn)定“情節(jié)特別輕微”時(shí)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。該案中涉案人辱罵的場(chǎng)合是市府大院，即公開(kāi)的場(chǎng)合，也就意味著其影響是不特定的，并不限于當(dāng)事人本身。然而這樣的情形卻被法院認(rèn)定為“影響小”，而法院對(duì)于辱罵兩三次這個(gè)事實(shí)也并未在裁判文書(shū)中予以回應(yīng)，只是籠統(tǒng)的認(rèn)為“辱罵時(shí)間短”。由此可以看出，次數(shù)的確是法院在認(rèn)定違法行為是否輕微時(shí)時(shí)?？剂康囊刂?，但對(duì)于該要素究竟達(dá)到何種程度才能算作輕微卻并無(wú)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，可以說(shuō)是完全由法官自由掌控。

2.主觀惡意

在行政處罰中，對(duì)于主觀過(guò)錯(cuò)是否應(yīng)當(dāng)作為行政處罰的構(gòu)成要件這一問(wèn)題，無(wú)論是學(xué)理上抑或?qū)嵺`中，都存在爭(zhēng)議。認(rèn)為行政處罰不應(yīng)考慮主觀要件的學(xué)者所給出的理由大多是“行政處罰的目的在于迅速恢復(fù)已被破壞的行政管理秩序”，因而不以違法行為人的主觀狀態(tài)為必要條件。而持相反意見(jiàn)的學(xué)者給出的理由大多是認(rèn)為刑法上的“罪過(guò)”原理可以并且應(yīng)當(dāng)適用于行政違法行為的認(rèn)定。①參見(jiàn)章劍生：《現(xiàn)代行政法基本理論（上卷）》（第二版），法律出版社2013年版，第363頁(yè)。在司法實(shí)踐中，是否具有主觀惡意往往是判斷違法行為是否輕微的一個(gè)要素。如在江蘇祥和泰纖維科技有限公司與江蘇省工商行政管理局工商行政處罰案中，法院認(rèn)為：“雖然商標(biāo)侵權(quán)行為的認(rèn)定不以侵權(quán)人存在主觀過(guò)錯(cuò)為必要條件，但侵權(quán)人的主觀過(guò)錯(cuò)程度是判斷商標(biāo)侵權(quán)行為性質(zhì)和情節(jié)的重要因素。工商行政機(jī)關(guān)在對(duì)侵權(quán)行為進(jìn)行查處時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意對(duì)被控侵權(quán)行為人是否存在主觀故意以及是否造成實(shí)際損害后果加以甄別，突出行政執(zhí)法的重點(diǎn)是制止惡意侵權(quán)和重復(fù)侵權(quán)。而對(duì)于那些沒(méi)有主觀故意且未造成實(shí)際損害后果，責(zé)令停止侵權(quán)行為即足以保護(hù)商標(biāo)專用權(quán)并恢復(fù)商標(biāo)管理秩序的，可以在責(zé)令立即停止侵權(quán)行為的同時(shí)，明確告知行政相對(duì)人自行去除侵權(quán)標(biāo)識(shí)，無(wú)需加處罰款、沒(méi)收等行政處罰，以體現(xiàn)商標(biāo)法的立法目的以及商標(biāo)行政執(zhí)法的謙抑與平衡?！雹诮K省高級(jí)人民法院行政判決書(shū)（［2013］蘇知行終字第0004號(hào)）。

該案中，法院將是否具有主觀惡意作為不予處罰的考慮要素，但需要注意的是，法院在考量行為人的主觀要素時(shí)是結(jié)合所涉法律的立法目的進(jìn)行的，即倘若立法目的所要制止的是“惡意”的行為，那么對(duì)行為人主觀要素的考量當(dāng)然是不可或缺的。然而在劉立公訴遼寧省錦州市工商行政管理局古塔分局工商行政處罰案中，原告劉立公訴稱：“行為人經(jīng)銷的眼鏡在進(jìn)貨時(shí)已經(jīng)驗(yàn)明為合格產(chǎn)品，銷售者并不知道為不合格產(chǎn)品，主觀方面無(wú)過(guò)錯(cuò)，另外違法行為輕微并及時(shí)糾正，沒(méi)有造成危害后果?！狈ㄔ簠s認(rèn)為：“關(guān)于原告所訴其銷售的商品經(jīng)檢驗(yàn)合格、主觀方面無(wú)過(guò)錯(cuò)且沒(méi)有造成危害后果等主張，本院認(rèn)為，商品質(zhì)量責(zé)任是無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，商品進(jìn)貨時(shí)所附帶的合格證、檢驗(yàn)報(bào)告等證明文件只是表明了工業(yè)化的產(chǎn)品經(jīng)過(guò)了必要的檢驗(yàn)成為商品從而合法地進(jìn)入流通領(lǐng)域的必須程序，商品銷售者對(duì)其經(jīng)銷商品的質(zhì)量保證責(zé)任并不因此而免除，如果銷售者所銷售的商品一經(jīng)被鑒定為不合格商品，依然要承擔(dān)包括接受行政處罰在內(nèi)的相關(guān)責(zé)任。至于銷售者主觀上是否明知、客觀上是否造成危害結(jié)果，并不影響此責(zé)任的構(gòu)成，只是行政機(jī)關(guān)在行使自由裁量權(quán)對(duì)銷售者作出處罰的輕重程度的考量情節(jié)，故對(duì)原告的這些主張，本院不予支持?！雹邸吨袊?guó)行政審判案例》（第4卷）第153號(hào)案例，中國(guó)法制出版社2013年版，第171頁(yè)。

在劉立公案中，法院將主觀要素認(rèn)定為行政機(jī)關(guān)做出處罰的輕重程度的考量情節(jié)，即在已經(jīng)將該違法行為認(rèn)定為應(yīng)受處罰行為之后的量罰階段所要考量的要素，排除了主觀要素在“是否應(yīng)當(dāng)給予處罰”階段的適用。該案看似與前述江蘇祥和泰纖維案中法院的做法并不相同，然而仔細(xì)分析就會(huì)發(fā)現(xiàn)，二者的裁判思路其實(shí)是一致的。在劉立公案中，法院之所以將主觀要素排除出“入罪”的考量要素，是基于商品責(zé)任是無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任這一前提的?！懂a(chǎn)品質(zhì)量法》的立法目的之一便是“明確產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任”。④《中華人民共和國(guó)產(chǎn)品質(zhì)量法》第1條規(guī)定：“為了加強(qiáng)對(duì)產(chǎn)品質(zhì)量的監(jiān)督管理，提高產(chǎn)品質(zhì)量水平，明確產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任，保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，制定本法?！倍摲ㄓ置鞔_了產(chǎn)品質(zhì)量的無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，因此，兩個(gè)案件中的法院事實(shí)上都是采取結(jié)合立法目的方式來(lái)判斷是否應(yīng)當(dāng)將主觀惡意視為處罰與否的考量要素進(jìn)行裁判的。

3.行為僅違反程序性規(guī)定的

王品朝訴臨安市林業(yè)局林業(yè)行政處罰案中，法院認(rèn)為：“《中華人民共和國(guó)行政處罰法》第二十七條規(guī)定，違法行為輕微并及時(shí)糾正，沒(méi)有造成危害后果的，不予行政處罰。涉案土地雖登記為林地，但實(shí)際已處在荒蕪狀態(tài)。原告的用地行為并不是《中華人民共和國(guó)森林法》及其《實(shí)施條例》規(guī)定的禁止性行為，僅僅是在審批環(huán)節(jié)違反了有關(guān)程序性的規(guī)定。因此，原告的違法行為是輕微的?！雹荨吨袊?guó)行政審判案例》（第3卷）第96號(hào)案例，中國(guó)法制出版社2013年版，第76頁(yè)。

該案中，法院認(rèn)定違法行為輕微的標(biāo)準(zhǔn)是“沒(méi)有違反禁止性規(guī)定，僅僅違反了有關(guān)程序性的規(guī)定”。我國(guó)《合同法》第52條第5項(xiàng)規(guī)定：“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的，合同無(wú)效?！狈▽W(xué)發(fā)展到今天，各個(gè)部門法之間的楚河漢界似乎逐漸變得不那么分明了，公私法混合的現(xiàn)象是不容被忽視的。上述合同法之所以作此規(guī)定，是因?yàn)?，在現(xiàn)代社會(huì)中，平等主體之間的民事活動(dòng)有時(shí)已經(jīng)不是兩者之間單純的私事，它還必須兼顧國(guó)家管制的目的。因此，借用此種強(qiáng)制方式恰恰能夠彌補(bǔ)“意思自治”的缺陷。①章劍生：《現(xiàn)代行政法專題》，清華大學(xué)出版社2014年版，第37頁(yè)。這體現(xiàn)了私法中的公法因素，反過(guò)來(lái)，私法也在逐漸影響著公法的適用。如同此案中，法官將“不違反禁止性規(guī)定、僅違反程序性的規(guī)定”寫(xiě)進(jìn)判決書(shū)正說(shuō)明了這一點(diǎn)。

（二）及時(shí)糾正違法行為

及時(shí)糾正違法行為這一要件包含三個(gè)需要界定的問(wèn)題，何為及時(shí)，即及時(shí)的時(shí)間節(jié)點(diǎn)何在？何種程度可稱之為糾正？?jī)H指主動(dòng)糾正抑或是包含被動(dòng)糾正？

1.及時(shí)

對(duì)于及時(shí)的判斷，關(guān)鍵在于采取糾正措施的時(shí)間節(jié)點(diǎn)的確定。即，實(shí)施違法行為尚未造成危害后果時(shí)及時(shí)采取糾正措施以防止危害結(jié)果的發(fā)生。倘若是危害結(jié)果已經(jīng)發(fā)生之后積極采取措施及時(shí)糾正的，雖然能夠反映違法行為人的悔罪態(tài)度，但此時(shí)僅能將其作為一個(gè)量罰因素考慮。②一些法律、法規(guī)和規(guī)章在設(shè)定某些處罰條款時(shí)，以“不聽(tīng)勸告”、“不聽(tīng)管理”、“不聽(tīng)指揮”、“不聽(tīng)勸阻”、“經(jīng)通知不加改正”、“不聽(tīng)制止”、“屢教不改”等作為特定的應(yīng)受處罰行為的構(gòu)成要件。這些要件所反映的是行為人的主觀惡性?？梢?jiàn)主觀惡性在一般情況下是從重處罰應(yīng)考慮的因素，但在某些特定場(chǎng)合，也是應(yīng)受行政處罰行為的構(gòu)成要件。參見(jiàn)江必新：《論應(yīng)受處罰行為的構(gòu)成要件》，《法律適用》1996年第6期。

在連云港世達(dá)塑膠有限公司與南京市質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局溧水分局行政處罰上訴案中，法院認(rèn)為：“上訴人向溧水區(qū)石湫鎮(zhèn)人民政府出售的給水用聚乙烯管材系用于石湫自來(lái)水廠的污水改造工程，該批管材大部分已被鋪設(shè)地下，現(xiàn)該批管材被檢測(cè)出存在質(zhì)量不合格，這將導(dǎo)致前期已完成的工程也同樣存在著可能無(wú)法達(dá)到預(yù)期效果或產(chǎn)生安全隱患等問(wèn)題。因此，本案不存在上訴人所稱的違法行為輕微并及時(shí)糾正、沒(méi)有造成危害后果的情節(jié)。被上訴人的行政處罰在法定的處罰幅度范圍之內(nèi)，沒(méi)有濫用行政處罰自由裁量權(quán)的情形?！雹劢K省南京市中級(jí)人民法院行政判決書(shū)（［2014］寧行終字第126號(hào)）。該案中，法院認(rèn)為，上訴人的違法行為將要導(dǎo)致無(wú)法達(dá)到預(yù)期效果或者產(chǎn)生安全隱患的可能性，盡管危害后果的發(fā)生與否并不確定，但“該批管材大部分已經(jīng)被鋪設(shè)于地下”，已經(jīng)不存在及時(shí)糾正的可能性了，因此本案中的情形不適用《行政處罰法》第27條第2款的規(guī)定。④但是事實(shí)上，此種情形究竟是違背了“輕微”亦或是“及時(shí)糾正”這一要件，法院并未說(shuō)明。對(duì)此問(wèn)題后文將進(jìn)一步闡述。

在張軍凱訴上海市浦東新區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局處罰決定案中，法院認(rèn)為：“被上訴人鑒于第三人作為食品經(jīng)營(yíng)者，對(duì)于食品標(biāo)簽中存在的問(wèn)題不負(fù)有主要責(zé)任，且違法經(jīng)營(yíng)食品的貨值金額和違法所得較少，違法行為輕微，未造成危害后果；案發(fā)后能提供供貨商的相關(guān)證照和涉案食品《檢驗(yàn)報(bào)告》，積極配合案件查處，主動(dòng)督促供貨商予以整改。故被上訴人根據(jù)《行政處罰法》第二十七條第二款的規(guī)定，作出對(duì)第三人不予行政處罰的決定，認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律及裁量并無(wú)不當(dāng)。被上訴人的辯稱意見(jiàn)，證據(jù)和依據(jù)充分，本院予以采信?！雹萆虾Ｊ械谝恢屑?jí)人民法院行政判決書(shū)（［2014］滬一中行終字第266號(hào)）。

可見(jiàn)，法院將案發(fā)后，違法行為并未造成危害后果的情況下，違法行為人“積極配合查處，主動(dòng)督促供貨商予以整改”的行為認(rèn)定為及時(shí)糾正。雖然法院在這里更多強(qiáng)調(diào)的是一種違法行為人在案發(fā)后糾錯(cuò)的“態(tài)度問(wèn)題”，但從判決理由中可以解讀出，其對(duì)于“及時(shí)糾正”的認(rèn)定明顯是在未造成危害結(jié)果的前提之下，即將“未造成危害后果”之前的糾正視為“及時(shí)糾正”。因此，前述案例中的法院對(duì)于何為“及時(shí)糾正”的認(rèn)定均是結(jié)合是否造成危害后果來(lái)進(jìn)行的，那么由此可以得出這樣的結(jié)論，倘若危害后果已經(jīng)發(fā)生（或者不可避免的行將發(fā)生），那么均應(yīng)認(rèn)為不屬于“及時(shí)”的范疇。

2.糾正

需要進(jìn)一步討論的一個(gè)問(wèn)題是，這里的及時(shí)糾正僅指違法行為人主動(dòng)糾正，還是亦包括行為人是出于“被迫”來(lái)糾正自己的違法行為的呢？由于我國(guó)《行政處罰法》本身對(duì)此并無(wú)明確規(guī)定，因此在這一要件的適用上也就有了解釋的空間。從客觀表現(xiàn)來(lái)看，無(wú)論是主動(dòng)糾正亦或是被動(dòng)糾正均有相同的行為外觀，而差別僅在于行為實(shí)施的心理狀態(tài)的不同。這里的問(wèn)題在于，是否能夠不問(wèn)態(tài)度，只看行為呢？談及此問(wèn)題，必然又要涉及到行政處罰的主觀要件問(wèn)題。對(duì)于此問(wèn)題的學(xué)理上的爭(zhēng)議在前文已經(jīng)有所說(shuō)明，這里不再贅述。接下來(lái)結(jié)合《行政處罰法》的立法目的進(jìn)行分析。

結(jié)合我國(guó)《行政處罰法》第1條“規(guī)范行政處罰的設(shè)定和實(shí)施，保障和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)有效實(shí)施行政管理，維護(hù)公共利益和社會(huì)秩序，保護(hù)公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益”的立法目的來(lái)看，即使行為人是出于“被迫”糾正，只要能夠避免危害結(jié)果的發(fā)生，就不會(huì)對(duì)公共利益和社會(huì)秩序造成損害，因此，行為人在主觀的這種“不情愿”的心理狀態(tài)支配下的“糾正”行為并不影響行政處罰法“維護(hù)公共利益和社會(huì)秩序”這一立法目的的實(shí)現(xiàn)。然而，倘若從體系解釋的角度進(jìn)行思考，問(wèn)題就出現(xiàn)了。我國(guó)《行政處罰法》第27條第1款規(guī)定的從輕減輕處罰的條件之一是“主動(dòng)消除或者減輕違法行為危害后果的”，由此規(guī)定可以明顯看出，對(duì)于危害后果的消除或減輕是在“主動(dòng)”這一主觀狀態(tài)的支配下完成的。此條的規(guī)定也體現(xiàn)了處罰公正原則，同時(shí)有助于“保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益”這一立法目的的實(shí)現(xiàn)。如此看來(lái)，依照目的解釋和體系解釋得出的結(jié)論是相悖的。然而，仔細(xì)分析立法目的就會(huì)發(fā)現(xiàn)，第1條中的目的規(guī)定是有順位的，即“維護(hù)公共利益和社會(huì)秩序”這一目的是先于“保護(hù)公民、法人和其他組織合法權(quán)益”的目的的，此外，《行政處罰法》第3條第1款規(guī)定：“公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，應(yīng)當(dāng)給與行政處罰的，依照本法由法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定，并由行政機(jī)關(guān)依照本法規(guī)定的程序?qū)嵤！闭缜拔奶岬降模姓`法行為不具有道義或者倫理上的非難性，對(duì)某一行為是否處罰主要取決于該行為對(duì)行政秩序的影響是否達(dá)到應(yīng)當(dāng)給予處罰的程度。因此，本著有利于行政相對(duì)人的解釋原則，對(duì)于輕微的違法行為，只要其糾正后沒(méi)有對(duì)公共秩序造成危害，哪怕行為人是在“被迫”的主觀狀態(tài)下及時(shí)糾正的，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其是符合“及時(shí)糾正”這一要件的。

（三）未造成危害后果

危害后果是指違反行政法義務(wù)的行為在實(shí)施之后對(duì)法律所保護(hù)的利益產(chǎn)生的損害狀況。行政處罰通常并不以損害結(jié)果的發(fā)生為基本要件，以行為人不履行行政法上的義務(wù)為基礎(chǔ)。但是某個(gè)行為所產(chǎn)生的危害后果通常能夠反映出該行為社會(huì)危害性的大小。這里的關(guān)鍵在于，后果的范圍必須以違反行政法義務(wù)的行為所指向的利益是否受到法律保護(hù)為標(biāo)準(zhǔn)，利益未受到法律保護(hù)，就沒(méi)有所謂的后果。①章劍生：《違反行政法義務(wù)的責(zé)任：在行政處罰與刑罰之間》，《行政法學(xué)研究》2011年第2期。在江蘇祥和泰纖維科技有限公司與江蘇省工商行政管理局工商行政處罰案中，法院認(rèn)為：“祥和泰公司的商標(biāo)侵權(quán)行為客觀上沒(méi)有造成實(shí)際損害后果。因涉案注冊(cè)商標(biāo)并沒(méi)有實(shí)際使用，祥和泰公司使用涉案侵權(quán)標(biāo)識(shí)的行為不會(huì)造成市場(chǎng)中相關(guān)公眾實(shí)際混淆和誤認(rèn)，沒(méi)有損害消費(fèi)者的利益。而本案中注冊(cè)商標(biāo)權(quán)利人天華公司系管理公司而非生產(chǎn)性公司，祥和泰公司涉案商標(biāo)侵權(quán)行為亦沒(méi)有造成天華公司競(jìng)爭(zhēng)利益或者市場(chǎng)份額的實(shí)際損失，即未對(duì)天華公司造成實(shí)際損害后果。對(duì)此，省工商局在其《行政處罰決定審批表》‘辦案機(jī)構(gòu)復(fù)核意見(jiàn)或者聽(tīng)證主持人聽(tīng)證意見(jiàn)’中亦認(rèn)定祥和泰公司社會(huì)危害性較小?！雹诮K省高級(jí)人民法院行政判決書(shū)（［2013］蘇知行終字第0004號(hào)）。

法院以“不會(huì)造成公眾混淆，未損害消費(fèi)者的利益”和“未對(duì)對(duì)手的競(jìng)爭(zhēng)利益和市場(chǎng)份額造成損害”作為“沒(méi)有造成危害后果”的標(biāo)準(zhǔn)。我國(guó)《商標(biāo)法》第57條將“未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的”規(guī)定為侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的情形之一。本案中，祥和泰公司的商標(biāo)侵權(quán)行為根本未實(shí)際適用，當(dāng)然不產(chǎn)生法律上的“容易導(dǎo)致混淆”這一危害后果。此外，根據(jù)我國(guó)《商標(biāo)法》第1條的規(guī)定，該法不僅要保障消費(fèi)者的利益，還以“保障經(jīng)營(yíng)者的利益，促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展”為目的。①我國(guó)《商標(biāo)法》第1條規(guī)定：“為了加強(qiáng)商標(biāo)管理，保護(hù)商標(biāo)專用權(quán)，促使生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)者保證商品和服務(wù)質(zhì)量，維護(hù)商標(biāo)信譽(yù)，以保障消費(fèi)者和生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)者的利益，促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，特制定本法?！币虼?，“未對(duì)對(duì)手的競(jìng)爭(zhēng)利益和市場(chǎng)份額造成損害”也就當(dāng)然意味著祥和泰公司的侵權(quán)行為并沒(méi)有危害到法律所保護(hù)的利益，故而可以認(rèn)定為“沒(méi)有造成危害后果”。然而，在曹國(guó)申等訴中山市國(guó)土資源局履行行政處罰法定職責(zé)案中，卻出現(xiàn)了一種十分特殊的情形。法院認(rèn)為：“市國(guó)土資源局根據(jù)曹國(guó)申、伍耀堅(jiān)的舉報(bào)，在立案調(diào)查認(rèn)定曹偉程有土地違法行為后，向其發(fā)出了《責(zé)令停止土地違法行為通知書(shū)》，而在此之前，曹偉程已經(jīng)自行拆除了違法占用土地上的建筑物，恢復(fù)了土地原狀，并于接此通知書(shū)后退還了土地給旗南村集體，同時(shí)按照村租地價(jià)格每年1萬(wàn)元每畝、違法占地90平方米的標(biāo)準(zhǔn)補(bǔ)償了8400元給旗南村村經(jīng)濟(jì)聯(lián)合社（據(jù)此計(jì)算，占地時(shí)間約6年）。市國(guó)土資源局發(fā)出上述通知書(shū)的行為符合《土地違法案件查處辦法》第二十五條的規(guī)定，說(shuō)明市國(guó)土資源局對(duì)于曹國(guó)申、伍耀堅(jiān)的舉報(bào)經(jīng)調(diào)查已履行立案調(diào)查曹偉程違法占地行為的法定職責(zé)，并依法作出了相應(yīng)處理。鑒于曹偉程及時(shí)糾正違法行為并向村集體作出租金補(bǔ)償，市國(guó)土資源局由此不予行政處罰是否恰當(dāng)?shù)膯?wèn)題，市國(guó)土資源局依據(jù)的是《廣東省國(guó)土資源廳關(guān)于規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)的實(shí)施辦法》第十二條第一款關(guān)于‘違法行為輕微并及時(shí)糾正，沒(méi)有造成危害后果，不予行政處罰’的規(guī)定，曹偉程及時(shí)糾正違法行為的情形符合該規(guī)定。”②廣東省中山市中級(jí)人民法院行政判決書(shū)（［2014］中中法行終字第104號(hào)）。

根據(jù)我國(guó)《土地管理法》第81條的規(guī)定，“擅自將農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)的，由縣級(jí)以上人民政府土地行政主管部門責(zé)令限期改正，沒(méi)收違法所得，并處罰款”。該案中，曹偉程的土地違法行為是客觀存在的，毫無(wú)疑問(wèn)違反了該條規(guī)定，破壞了土地管理秩序，侵害了法律所要保護(hù)的利益，因此可以認(rèn)定為危害后果已經(jīng)發(fā)生，但是其在市國(guó)土資源局向其發(fā)出《責(zé)令停止土地違法行為通知書(shū)》之前就已經(jīng)拆除了違法建筑，恢復(fù)了土地原狀。也就是說(shuō)，這種已經(jīng)產(chǎn)生了危害后果但又在行政機(jī)關(guān)做出處罰決定前及時(shí)糾正并且恢復(fù)原狀的行為在司法實(shí)踐中依然被視為“沒(méi)有造成危害后果”。然而，根據(jù)《土地管理法》第81條的規(guī)定，對(duì)于此案中曹偉程的違法行為，除了責(zé)令限期改正之外，還應(yīng)當(dāng)沒(méi)收違法所得并處以罰款。在行政法上，“行政處罰的性質(zhì)是一種以懲戒違法為目的具有制裁性的具體行政行為。這種制裁性體現(xiàn)在：對(duì)違法向?qū)Ψ綑?quán)益的限制、剝奪，或?qū)ζ淇埔孕碌牧x務(wù)”。③羅豪才：《行政法學(xué)》（高等教育法學(xué)教材），北京大學(xué)出版社1996年版，第201頁(yè)。因此，行政處罰無(wú)疑是具有“懲罰性”的。而第81條中的“責(zé)令改正”是違法行為人停止違法行為、修復(fù)違法行為狀態(tài)所必須的，因此不具有懲罰性。真正體現(xiàn)“懲罰性”的是“并處罰款”的規(guī)定。④關(guān)于“沒(méi)收違法所得”是否具有懲罰性的討論，可參見(jiàn)前注18○，章劍生書(shū)，第360頁(yè)。此案中，違法行為人在收到《責(zé)令停止土地違法行為通知書(shū)》之前就已經(jīng)自行糾正了違法行為，恢復(fù)了土地原狀，也就意味著先前被破壞的土地管理秩序已經(jīng)得到恢復(fù)，即行政處罰法“盡快恢復(fù)被破壞的社會(huì)秩序”這一首要的目的已經(jīng)達(dá)成。此外，主動(dòng)糾正反映出其主觀惡性是比較輕微的，已無(wú)需再由行政機(jī)關(guān)花費(fèi)執(zhí)法成本去進(jìn)行“二次”糾錯(cuò)，鑒于行政處罰中的處罰與教育相結(jié)合這一原則，⑤我國(guó)《行政處罰法》第5條規(guī)定：“實(shí)施行政處罰，糾正違法行為，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持處罰與教育相結(jié)合，教育公民、法人或者其他組織自覺(jué)守法”。對(duì)于此種情形不予處罰也是說(shuō)得通的。①事實(shí)上，在美國(guó)，關(guān)于行政處罰的規(guī)定主要是預(yù)防性的，指向違反法律或者規(guī)章，但是尚未造成實(shí)際損害，或其損害可以補(bǔ)救的相對(duì)人。這一特征也是美國(guó)的行政處罰手段與刑法手段相區(qū)別的重要方面。參見(jiàn)蘇苗罕：《美國(guó)聯(lián)邦政府監(jiān)管中的行政罰款制度研究》，《環(huán)球法律評(píng)論》2012年第3期。

（四）小結(jié)

在判斷某個(gè)違法行為是否符合我國(guó)《行政處罰法》第27條第2款的規(guī)定時(shí)，需要具體判斷該違法行為是否同時(shí)滿足“輕微”、“及時(shí)糾正”和“沒(méi)有造成危害后果”這三個(gè)要件。然而，由于法律規(guī)定的抽象性，對(duì)這三個(gè)要件具體內(nèi)容的確定需要通過(guò)具體的個(gè)案加以填充和明確。在司法實(shí)踐中，在判斷何為“輕微”時(shí)，通常會(huì)涉及數(shù)量、主觀惡意等方面的因素，實(shí)踐中還出現(xiàn)將“僅違反程序性規(guī)定”視為情節(jié)輕微的情形，但在數(shù)量這一要素上，究竟達(dá)到何種程度算是輕微，因法院的判決具有相當(dāng)大的隨意性而無(wú)法得知；在主觀要素方面，是否將其納入考量范圍通常取決于所涉法律本身對(duì)于行為人的主觀要素是否做出規(guī)定，也就是需要結(jié)合立法目的加以判斷；在判斷何為“及時(shí)糾正”時(shí)，司法實(shí)踐表明，只要在危害后果尚未發(fā)生之前進(jìn)行糾正的均為及時(shí)，而糾正是指將被破壞的秩序恢復(fù)到違法行為前的狀態(tài)。此外，這里的糾正并不考慮行為人的主觀狀態(tài)；判斷“沒(méi)有造成危害后果”的關(guān)鍵在于，該后果指向的必須是法律所保護(hù)的利益，因此需要將“反射利益”排除在外。然而就上述曹國(guó)申等訴中山市國(guó)土資源局履行行政處罰法定職責(zé)一案而言，已經(jīng)造成危害后果但是在行政機(jī)關(guān)做出相關(guān)行政決定之前就已自行糾正的，由于被破壞的社會(huì)秩序業(yè)已恢復(fù)，加之行為人主觀惡性較輕，結(jié)合我國(guó)《行政處罰法》處罰與教育相結(jié)合的原則對(duì)此不予處罰，也是說(shuō)得通的。與此同時(shí)，結(jié)合上述案例也可以看到，我國(guó)《行政處罰法》第27條第2款的三個(gè)要件之間并非涇渭分明、非此即彼。如，上述張軍凱訴上海市浦東新區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局處罰決定案中，法院對(duì)于何為“及時(shí)糾正”的認(rèn)定事實(shí)上是結(jié)合是否造成危害后果進(jìn)行的。此外，對(duì)違法行為人主觀要素的考慮也常常貫穿于對(duì)“輕微”和“及時(shí)”的界定當(dāng)中。因此，實(shí)踐中對(duì)于某個(gè)違法行為能否適用第27條第2款的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)就整個(gè)行為過(guò)程、結(jié)合三項(xiàng)要件綜合進(jìn)行分析和判斷。

三、相關(guān)問(wèn)題的展開(kāi)

（一）其他不予處罰情形

除我國(guó)《行政處罰法》第27條第2款規(guī)定之外，根據(jù)該法第25條、第26條的規(guī)定，不予處罰決定還適用于以下兩種情形：“不滿十四周歲的人有違法行為的”和“精神病人在不能辨認(rèn)或者控制自己行為時(shí)有違法行為的”。實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)面對(duì)這三種不同的情形需要作出相同的處理，即不予行政處罰。然而，這三類情形背后所隱含的法理卻大不相同，對(duì)三種規(guī)定情形背后的不同的法理基礎(chǔ)進(jìn)行剖析，或許有裨于解決法律適用過(guò)程中的難題。

前文已經(jīng)提到，行政處罰除應(yīng)具備可罰性之外，還要具有可歸責(zé)性。即受處罰者需具備責(zé)任能力和責(zé)任條件。因?yàn)樾姓P裁處之目的，乃欲使受處罰者心生警惕，避免再為違法行為，因此須以受處罰者有認(rèn)識(shí)其行為違法能力為前提。②廖義男：《行政罰法》，臺(tái)北元照出版有限公司2008年版，第11頁(yè)。在文明國(guó)家，任何合理的制裁都必須考慮到行為人的責(zé)任能力。無(wú)論是刑事、民事制裁，還是行政制裁。判斷一個(gè)人是否具有責(zé)任能力，從根本上來(lái)說(shuō)，是看他是否具有辨認(rèn)和控制自己行為的能力，即，只有在行為人在實(shí)施違法行為時(shí)有認(rèn)識(shí)自已行為的性質(zhì)、后果與意義的能力，以及控制自己是否實(shí)施該行為的能力，才能認(rèn)為他具有了責(zé)任能力，也只有在具有責(zé)任能力的前提下，追究行為人違反義務(wù)的責(zé)任才是正義的、合理的和公平的。③江必新：《論應(yīng)受處罰行為的構(gòu)成要件》，《法律適用》1996年第6期。對(duì)于不滿14周歲的未成年人和不能辨認(rèn)和控制自己行為的精神病人來(lái)說(shuō)，由于其本身在年齡、智力、精神狀況上存在嚴(yán)重欠缺，不具備行為能力，無(wú)法獨(dú)立承擔(dān)行政法律責(zé)任。因此，二者在法律上均屬于無(wú)行為能力人，簡(jiǎn)而言之，對(duì)于這兩類人的守法行為不具有期待可能性。

（二）不予處罰、免予處罰與不再給予處罰

不予處罰是指某個(gè)行為具備行政違法行為的絕大部分外觀形式，只是由于主體、主觀、情節(jié)或者社會(huì)危害性上的特殊性，而被法律免除了該行為的違法性，在法律上不認(rèn)為是違法，因而不給予行政處罰。①曹康泰：《行政處罰法教程》，中國(guó)法制出版社，第98頁(yè)。所謂免予處罰，指的是某一行為具有違法性，應(yīng)當(dāng)給予行政處罰，但由于存在法定事由而免予行政處罰。不予處罰與免予處罰是兩個(gè)不同的概念：不予處罰針對(duì)的是某一行為不完全具備行政行為的構(gòu)成要件，或者雖然在形式上具備了行政違法行為的構(gòu)成要件，但由于存在法定事由而使得該行為的違法行為得以消除。②同上注，曹康泰書(shū)，第97頁(yè)。我國(guó)《行政處罰法》第27條第2款規(guī)定的情形中，該種行為已經(jīng)滿足了行政違法行為的全部構(gòu)成要件，但因?yàn)樵谇楣?jié)、主觀、社會(huì)危害性等方面同時(shí)具有特殊性，且并未對(duì)行政法所保護(hù)的利益造成損害因而不認(rèn)為其屬于違法。有學(xué)者將第27條第2款的不予處罰理解為免予處罰，認(rèn)為《行政處罰法》第27條第2款中的不予處罰是指行政機(jī)關(guān)考慮到某些法定情形對(duì)應(yīng)受行政處罰行為的人不適用行政處罰的情況，從而避免處罰過(guò)度適用，造成“執(zhí)法疲軟”。③梁仕成：《從輕、減輕或免予處罰必須具備法定條件——從〈該免予處罰，還是從輕處罰〉一文說(shuō)開(kāi)去》，《中國(guó)工商報(bào)》2012年4月17日。該觀點(diǎn)將不予處罰與免予處罰混為一談，其問(wèn)題在于沒(méi)有看到不予處罰是針對(duì)只具備了違法行為的外觀而實(shí)質(zhì)上不具有可罰性的行為做出的。而免予處罰指的是某一行為滿足了行政違法行為的構(gòu)成要件，屬于行政違法行為，本應(yīng)給予行政處罰，但基于法定事由或者立法的特殊考慮，而放棄追究其法律責(zé)任。易言之，是某個(gè)行政違法行為因存在法定事由而不被追究，行為人不承擔(dān)行政處罰法律責(zé)任，但行為的違法性質(zhì)并未改變。④肖金明：《行政處罰制度研究》，山東大學(xué)出版社2004年版，第166-167頁(yè)。

此外，與此相關(guān)的一個(gè)問(wèn)題是，我國(guó)《行政處罰法》第29條規(guī)定：“違法行為在二年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰，法律另有規(guī)定的除外?！边@里規(guī)定的是某一違法行為在超過(guò)法定追訴時(shí)效后，不再給予行政處罰的情形。之所以做出時(shí)效的規(guī)定是因?yàn)椋姓幜P的目的在于緊急恢復(fù)由于違法行為而被破壞的社會(huì)秩序，倘若沒(méi)有時(shí)效的規(guī)定，對(duì)一些行政違法行為的追訴就會(huì)變得遙遙無(wú)期，追訴所需的證據(jù)也隨著時(shí)間的流逝變得愈發(fā)難以追查，這樣不但影響行政執(zhí)法的效率，又增加了執(zhí)法的成本，顯然與處罰法的目的背道而馳。⑤同上注，肖金明書(shū)，第167頁(yè)。至于追訴時(shí)效的起算點(diǎn)，在學(xué)界也有不同的觀點(diǎn)，有行為發(fā)生日說(shuō)，也有結(jié)果發(fā)生日說(shuō)，但鑒于篇幅原因，本文對(duì)此問(wèn)題不做深入探討。

（三）不予處罰與刑法上的“不認(rèn)為是犯罪”

我國(guó)《刑法》第13條規(guī)定：“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪?！痹摋l是從“但書(shū)”角度對(duì)犯罪概念的規(guī)定。對(duì)該條但書(shū)中規(guī)定的情形究竟是否構(gòu)成犯罪的問(wèn)題上，學(xué)界尚存爭(zhēng)議。爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于該規(guī)定究竟是劃分“罪與非罪的界限”亦或是“論處與不論處的界限”。⑥如陳興良教授指出，情節(jié)顯著輕微這個(gè)“但書(shū)”是一個(gè)除罪的規(guī)定，類似于大陸法系國(guó)家刑法中“可罰的違法性”這樣的概念，把違法性分為可罰和不可罰，不可罰就不是犯罪。行為按照刑法規(guī)定本來(lái)構(gòu)成犯罪，但立法者法外開(kāi)恩，認(rèn)為情節(jié)顯著輕微危害不大，不作為犯罪處理了。“但書(shū)”的前提實(shí)際上就是已經(jīng)達(dá)到犯罪標(biāo)準(zhǔn)了，再把它從犯罪中拉出來(lái)，排除出去。參見(jiàn)張軍、姜偉、郎勝、陳興良：《刑法縱橫談》（總則部分），法律出版社2003年版，第91-104頁(yè)。還有學(xué)者指出，“但書(shū)”屬于除罪化情節(jié)，“但書(shū)”的規(guī)定“表明行為人的行為雖然形式上具備了某種犯罪構(gòu)成要件，但是因?yàn)榉缸锴楣?jié)顯著輕微，而將該種行為排除在犯罪之外”。該種說(shuō)法即為形式上具備犯罪構(gòu)成要件而實(shí)質(zhì)上不構(gòu)成犯罪的“排除犯罪說(shuō)”。李翔：《情節(jié)犯研究》，上海交通大學(xué)出版社2006年版，第15頁(yè)。將“不認(rèn)為是犯罪”解釋為“不構(gòu)成犯罪”目前在學(xué)界處于通說(shuō)地位。①所謂是不是犯罪或曰罪與非罪的界限，是從犯罪構(gòu)成理論視角界定的，非罪或曰不是犯罪亦即不構(gòu)成犯罪?！啊徽J(rèn)為是犯罪’，即刑法不認(rèn)為是犯罪，故司法機(jī)關(guān)也不得以犯罪論處，結(jié)論只能是不構(gòu)成犯罪?！睆埫骺骸缎谭▽W(xué)》（第三版），法律出版社2007年版，第83頁(yè)?！吨袊?guó)大百科全書(shū)·法學(xué)卷》對(duì)犯罪行為做如下界定：“行為雖然有一定的社會(huì)危害性，但是由于情節(jié)顯著輕微，沒(méi)有達(dá)到刑法規(guī)定構(gòu)成犯罪的嚴(yán)重程度，則不認(rèn)為具有違法性，從而也不認(rèn)為是犯罪。”②《中國(guó)大百科全書(shū)·法學(xué)》，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1984年版，第119頁(yè)。社會(huì)危害性是一般違法行為與犯罪行為共同具有的特征，而二者的區(qū)別在于社會(huì)危害性程度的不同。刑事不法，往往具有較為嚴(yán)重的社會(huì)危害性，而行政不法則雖然具有一定的社會(huì)危害性，但其程度尚未達(dá)到犯罪程度。立法者只能選擇那些對(duì)社會(huì)具有較大的社會(huì)危害性，危及社會(huì)根本生存條件的行為規(guī)定為犯罪，并予以刑罰處罰，以顯示對(duì)刑事不法行為的嚴(yán)厲的否定評(píng)價(jià)，對(duì)于一般的行政不法行為，則予以行政處罰。③陳興良：《論行政處罰與刑罰處罰的關(guān)系》，《中國(guó)法學(xué)》1992年第4期。因此，任何行為只有具有社會(huì)危害性，而且危害性須達(dá)到一定的嚴(yán)重程度才構(gòu)成犯罪。對(duì)于情節(jié)顯著輕微、危害不大的，刑法則不規(guī)定為犯罪，不應(yīng)追究刑事責(zé)任。④此外，還有學(xué)者指出的，“不認(rèn)為是犯罪”這種刑法的非否定性評(píng)價(jià)包括肯定性評(píng)價(jià)（如正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、自助等權(quán)利行為）、中性評(píng)價(jià)（如“情節(jié)顯著輕微危害不大，不認(rèn)為是犯罪”、不滿14周歲的人實(shí)施的、不能辨認(rèn)或不能控制自己行為的精神病人實(shí)施的危害社會(huì)的行為）、不評(píng)價(jià)（指刑法未禁止的行為）。參見(jiàn)阮方民、樓伯坤主編：《刑法發(fā)展新思域》，人民法院出版社2006年版，第48頁(yè)。限于篇幅，本文所探討的“不認(rèn)為是犯罪”僅指《刑法》第13條中的但書(shū)情形。

如前所述，行政處罰中的不予處罰是基于某一行為雖然具備了行政違法行為的外觀，⑤這里僅指我國(guó)《行政處罰法》第27條第2款中的不予行政處罰的情形。但由于其不具有社會(huì)危害性，即不具有行政處罰的可罰性要求因而不予處罰，而我國(guó)《刑法》第13條的“不認(rèn)為是犯罪”是由于某一違法行為雖然具有一定的社會(huì)危害性，但危害程度尚未達(dá)到我國(guó)《刑法》規(guī)定的犯罪行為所要求的“嚴(yán)重”的程度因而不認(rèn)為是犯罪。二者雖然在違法行為的“度”上有所不同，⑥違法行為的“度”又通常根據(jù)行為的性質(zhì)和行為的量來(lái)確定。關(guān)于此問(wèn)題，可參見(jiàn)姜明安：《行政違法行為與行政處罰》，《中國(guó)法學(xué)》1992年第6期。但在“質(zhì)”上是相同的，即都不具有“可罰性”。⑦關(guān)于行政處罰與刑罰的銜接問(wèn)題，可參見(jiàn)章劍生：《違反行政法義務(wù)的責(zé)任：在行政處罰與刑罰之間》，《行政法學(xué)研究》2011年第2期。

五、結(jié)語(yǔ)

處在轉(zhuǎn)型時(shí)期的中國(guó)社會(huì)，問(wèn)題層出不窮。但凡一些問(wèn)題出現(xiàn)，呼吁制定新法、修法的聲音就會(huì)伴隨而來(lái)，然而，“必須記住，無(wú)論一項(xiàng)法律什么時(shí)候被提出來(lái)考慮，人們都沒(méi)有預(yù)見(jiàn)到在實(shí)際生活中可能出現(xiàn)的多種多樣的情況。即使人們有這種預(yù)見(jiàn)能力，也不可能用沒(méi)有任何歧義的措詞來(lái)把這些情況都包括進(jìn)去”。⑧［英］丹寧：《法律的訓(xùn)誡》，楊百揆等譯，群眾出版社1999年版，第13頁(yè)。因此，法律不是完美的，也不可能是完美的，但是法律是可以解釋的。解釋的關(guān)鍵在于，遇到爭(zhēng)議問(wèn)題時(shí)，只能圍繞爭(zhēng)議的焦點(diǎn)本身展開(kāi)具體討論，而不能簡(jiǎn)單、抽象的作出某一行為是否符合法律規(guī)定的要件的判斷。就我國(guó)《行政處罰法》第27條第2款規(guī)定的本身而言，由于其規(guī)定得過(guò)于泛化外加語(yǔ)義本身的多樣性，使得即使我們將目光轉(zhuǎn)向司法實(shí)踐，卻依然驚奇地發(fā)現(xiàn)法官對(duì)該條的適用縱使形成了一些共同的考量要素，卻未有形成統(tǒng)一的判斷標(biāo)準(zhǔn)，在做出判斷時(shí)具有相當(dāng)大的隨意性。因此，在社會(huì)主義法律體系基本建成的今天，除了將發(fā)源于本土的案例充分發(fā)掘從而明確法條的內(nèi)涵、消解法條的歧義之外，具有可操作性的、統(tǒng)一的解釋規(guī)則的制定可能是一條比較迫切并且具有實(shí)效的路徑。唯此，才能真正掃除適用法律的障礙。

（責(zé)任編輯：姚魏）

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尹培培，浙江大學(xué)光華法學(xué)院博士研究生。