公私協(xié)力主體的生成及其對行政組織法的挑戰(zhàn)

□ 鄒煥聰

在傳統(tǒng)的行政組織法中，行政主體是學界研究的重心;而在公私協(xié)力中，要研究主體，首先碰到的主體關(guān)鍵詞卻是公共部門、私人部門、公眾;其次，人們還將可能遭遇到類似“次生型公私協(xié)力主體”、“公法消費者”等一系列新的概念?？梢哉f，公私協(xié)力主體本身具有特定的內(nèi)涵，可以作為一個法學術(shù)語，用以指稱參與公私合作關(guān)系的公私雙方主體以及由此產(chǎn)生的派生主體。

然而，公私協(xié)力主體作為一個整合性概念，它有哪些形成路徑?這些從不同路徑形成的公私協(xié)力主體有無共同特征?從類型化的角度看，這些公私協(xié)力主體可以具體分為哪些具體種類?公私協(xié)力主體的興起，對于我國傳統(tǒng)行政組織法意味著什么?這些問題目前尚無人回答，而這些問題又是如此重要，倘若不解決，勢必會影響私人參與公共行政的過程，甚至會影響公私部門合作提供公共服務及公共產(chǎn)品的質(zhì)量和效率。

一、公私協(xié)力主體的形成路徑

需要特別說明的是，所謂公私協(xié)力主體的形成路徑實際上主要是除了原有公共部門、私人部門之外的其他主體(即次生型的公私協(xié)力主體)為了實現(xiàn)公私合作而形成的路徑。因此，對于原生型的公私協(xié)力主體，本文將不予以考察。按照不同的背景和動因，公私協(xié)力主體的形成路徑大體上可以分為兩條路徑:一是民營化的路徑，這也是最為重要的路徑，主要形成公權(quán)力受托人、公私合作公司等主體;二是社會治理的路徑，主要形成社會合作管制主體。

(一)民營化的形成路徑

民營化路徑對于次生型公私協(xié)力主體的形成非常重要。以前學界一般只對契約型公私協(xié)力討論較多，而對于組織型公私協(xié)力一般不加探討，因此，研究次生型公私協(xié)力主體的民營化形成路徑，對于我們進一步把握組織型公私協(xié)力主體的運作機理和促進次生型公私協(xié)力主體發(fā)展，具有重要的意義。下面將以德國以及我國臺灣地區(qū)有關(guān)公私合營事業(yè)的發(fā)展歷程為例說明其形成路徑。

1．民營化背景下德國公私合營事業(yè)的發(fā)展

為了共同合作完成行政任務，公共部門與私人部門已經(jīng)發(fā)展出各種復雜的模式，從行政委托到行政助手，從合同外包到特許經(jīng)營，這些已經(jīng)充分展示了公私協(xié)力模式的靈活性和復雜性。但與此同時，這些模式面對日新月異的社會實踐，又顯得不敷因應。即使是上世紀90年代提出的功能民營化概念，也只能涵蓋以契約為基礎的合作模式，而諸如公私合資公司等組織型公私協(xié)力卻無法歸入到功能民營化的范疇?？梢哉f，公私合營事業(yè)超越于前述各種合作模式，不僅是基于私法或公法契約之公私合作關(guān)系，而且系以私法組織之共同結(jié)合方式。而采用這種組織化的公私協(xié)力模式，不僅有利于引進民間的各種資源，而且公共部門也不放棄親自履行行政任務，從而更有利于保持公、私部門之間的長期合作。

從民營化的類型來看，公私合營事業(yè)屬于不純正或部分的功能民營化，是兼含組織私法化和功能民營化兩種性質(zhì)的混合民營化類型。相對于純粹的公設私法人，公部門對于公私合營事業(yè)的控制力，勢必隨著私人參與程度的提升而相對減少;然而較之功能民營化中其他以契約為基礎的公私合作關(guān)系，難以避免契約協(xié)商機制所導致的法律不確定性而言，公私合營事業(yè)則可替公部門另開啟私法組織及法律上可資運用的影響可能性，并將公益政策貫徹于任務執(zhí)行之中。自上世紀90年代以來，德國公私合營事業(yè)的運用得到廣泛的拓展。除了環(huán)境保護設施、都市發(fā)展以及傳統(tǒng)的電力瓦斯供應事業(yè)以外，諸如下水道工程設施、機場等基礎設施建設、地方大眾運輸、學校醫(yī)院等生存照顧領(lǐng)域，均可見公私合營事業(yè)活躍其中。公私合營事業(yè)更是一度被冠為“合作模式”的名稱，并被視為“極富前景之模式”。而德國公私合營事業(yè)之所以能歷久彌新，蓬勃發(fā)展，是因為長期以來地方自治團體與私人設立公私合營事業(yè)，抑或委托此等事業(yè)執(zhí)行特定行政任務，均視之為“自家業(yè)務”、“內(nèi)部業(yè)務”，并不構(gòu)成政府采購行為，故無政府采購法及招標程序的適用，亦可免除采購爭訟的羈絆。但是，如從其他競爭私人的立場來看，此種“自家業(yè)務”的合法性屢受質(zhì)疑。2005年，歐盟法院就“哈勒市”一案的判決實際上全然否定自家業(yè)務或自家采購用之于公私合營事業(yè)的可能性，只要是公私合營事業(yè)，因為有私人的參與和合作，都應該適用政府采購法等公法規(guī)則。［1］自此，公私合營事業(yè)原先享有的采購招標程序豁免權(quán)消逝，但是作為由于民營化路徑轉(zhuǎn)換而來的公私協(xié)力主體之一，其合作模式頗具吸引力，而作為超越傳統(tǒng)民營化而生成的次生型主體，更是影響頗深，遠播海外。

2．民營化背景下我國臺灣公私合營事業(yè)的拓展

在公私協(xié)力的時代潮流影響下，我國臺灣地區(qū)公營事業(yè)逐漸轉(zhuǎn)為公私合營事業(yè)或私營事業(yè)，然而專為執(zhí)行特定行政任務而設立公私合營事業(yè)者，在臺灣尚屬罕見。也就是說，公私協(xié)力關(guān)系的運作更多地是側(cè)重于諸如BOT、BOO 等“契約型”模式，較少應用諸如公私合營事業(yè)等“組織型”公私協(xié)力。不過，“組織型”公私協(xié)力也正引入實務之中，如2008年正式運作的臺灣首家“都市更新開發(fā)公司”。該公司以臺北市大同、萬華老舊地區(qū)的4、5 層樓公寓，以及大面積的共有土地為首要更新目標地區(qū)。該公司資本額預計為新臺幣2 億元，其中市府出資40%，其余60%以公開方式招募。不久，為整合和協(xié)助加速都市更新作業(yè)，“行政院經(jīng)建會”積極籌組“臺灣都市更新公司”，其資本額初估最高60 億元，其中公股權(quán)約49%，民間投資約為51%，且采股權(quán)分散原則，每家建商公私投資股權(quán)不得超過10%，以達到利益回避的目標。臺灣省及臺北市這兩項新公私合營事業(yè)模式的實例，不僅首開落實都市更新政策新途徑的先河，而且具有推動民營化向縱深發(fā)展的里程碑意義。而就主體角色而言，應順應民營化及公私伙伴關(guān)系的時代趨勢，以公私合營事業(yè)執(zhí)行行政任務之際，對公私合營事業(yè)這一組織型公私協(xié)力進行研究，促進包括公私合營事業(yè)在內(nèi)的公私協(xié)力主體的多元發(fā)展。

(二)社會治理模式轉(zhuǎn)換的形成路徑

從歷史的維度看，社會治理先后存在三種既有邏輯聯(lián)系又有所不同的社會治理模式，即參與治理、社會自治和合作治理。參與治理是在民主行政的理想追求中出現(xiàn)的，社會自治是在非政府組織以及其他社會自治力量的成長中展現(xiàn)出來的，而合作治理則是社會自治力量成長的必然結(jié)果，也是對前兩種社會治理模式的揚棄。［2］從治理與管制的關(guān)系看，治理并不會導致管制或規(guī)制的消亡，反而互動促進、互相影響;從治理的理念、結(jié)構(gòu)、主體、行為、救濟等方面看，參與治理與高權(quán)管制(含放松管制)、社會自治與社會自我管制、合作治理與合作管制(含國家合作管制和社會合作管制)之間存在暗合和互動關(guān)系?？梢哉f，行政高權(quán)管制、社會自我管制是分別在參與治理、社會自治這兩種社會治理模式主導下的典型管制模式。雖然受參與治理模式的影響，歐美國家提出了解決高權(quán)管制問題的方法，其中最重要的是采取放松管制的策略，但是，放松管制只能在一定程度上緩解高權(quán)管制的內(nèi)在張力，而無法化解高權(quán)管制的所有問題，特別是管制的主體問題。而從社會自治的角度看，社會自我管制并非屬于“國家”的領(lǐng)域，而是屬于“國家外”的社會范圍，屬于私人、非政府組織等自我治理、自我服務、自我管制的范疇，具有使人誤解為單純的解除管制、不受國家規(guī)制的弊端。［3］更為重要的是，無論是放松管制還是社會自我管制，私人部門與公共部門的關(guān)系都是不對等的，私人參與的程度不一，私人更沒有因此成為公私協(xié)力的真正主體。

隨著參與治理、社會自治模式分別被合作治理模式所替代，今后在合作治理主導下的管制模式無疑將走向合作管制的康莊大道。合作管制是人類歷史上一種全新的管制模式，是一種多邊、合作型管制。合作管制的重心與其說是社會組織和公眾參與到政府的管制活動中，還不如說是社會組織及公民之間的合作管制以及與政府合作管制的結(jié)合體。作為社會治理發(fā)展趨勢的合作治理從根本上排除了任何政府中心主義的取向，立足于社會領(lǐng)域，以社會為重心，關(guān)注的首先是社會層次的治理問題。以社會為中心的合作治理，無疑將促進社會合作管制現(xiàn)象和理論的誕生和發(fā)展;同時也意味著政府單主體、單中心的否定，蘊含著多主體、多中心的生成。以合作治理為視角，社會合作管制主體顯現(xiàn)出多元化、多中心的態(tài)勢:既可以是政府機關(guān)等傳統(tǒng)行政主體，也可以是社會組織甚至公民個人等社會主體，還可以是傳統(tǒng)行政主體與社會主體的合作。但是，在傳統(tǒng)行政主體與社會主體之間，社會主體特別是社會組織在多中心治理中占據(jù)首要和基礎的位置，是社會合作管制最重要的主體。因為在社會合作管制中，其主體首先為社會組織等“自組織”，只有在“自組織”失靈、具有與國家合作需要時，國家才以管制主體的面目出現(xiàn)，不過國家或政府在其中的角色是合作伙伴，可能扮演倡導者、主持人、支持者、經(jīng)紀人、框架規(guī)制的提供人、直接參加者等多重角色。［4］由此，隨著社會治理模式向合作治理轉(zhuǎn)換，與之相適應的社會合作管制主體——公私協(xié)力的重要次生型主體必然誕生和發(fā)展，這與傳統(tǒng)政府管制主體單一化、政府機關(guān)“單中心”主體模式形成鮮明的對比。

二、公私協(xié)力主體的涵義

公私協(xié)力主體是一個概念寬泛的詞語，系指參與公私合作關(guān)系的公私雙方主體以及由此產(chǎn)生的派生主體。在這個概念中，實際上包括兩個層次意義上的主體:不僅包括初始意義上的或者原生型的主體即公共部門與私人部門，而且包括由雙方合作而派生出來的主體，從而構(gòu)成復雜的公私協(xié)力關(guān)系(因為不一定由法律調(diào)整，故不用公私協(xié)力法律關(guān)系一詞)。在原生型的主體中，公共部門涵蓋了傳統(tǒng)的科層制行政組織形態(tài)以及其他執(zhí)行行政任務的主體，比如授權(quán)的行政主體等。其中特別值得人們關(guān)注的是私法形式的行政組織。由于它與組織民營化有關(guān)，很容易被誤解為公私協(xié)力組織或主體，但是其實兩者存在著重要的區(qū)別。私人部門也是除了上述主體之外的所有自然人及社會組織，即“實質(zhì)意義上的私人”。而在公私協(xié)力派生主體中，根據(jù)具體形成路徑的不同，可以分為公私部門共同投資而設立的公私合營公司或者公私合作公司、受委托行使公權(quán)力的私人部門以及基于社會合作管制的中間組織或社會合作管制主體三大類型。由于公私協(xié)力主體涉及到傳統(tǒng)意義上的行政主體，同時還涉及到私人部門，特別是涵蓋了為公私合作而成立或轉(zhuǎn)換而來的公私合營事業(yè)、受委托行使公權(quán)力的私人以及社會合作管制主體，因此，要概括這些復雜多樣的主體并非易事，但是，既然他們都是公私協(xié)力主體，那么他們之間必定具有內(nèi)在的聯(lián)系，存在著一些共性特征。

1．主體構(gòu)成的多樣性

從主體構(gòu)成上看，公私協(xié)力的主體首先包括公共部門與私人部門。公私協(xié)力是公共部門與私人部門之間共同處理公共事務的狀態(tài)。公共部門，不僅包括“職權(quán)行政主體”(國家行政機關(guān))、“授權(quán)行政主體”(法律法規(guī)授權(quán)的組織)等傳統(tǒng)意義上的行政主體，而且包括私法形式的行政組織。而私人部門則指除了上述主體之外的所有自然人及私法組織，即“實質(zhì)意義上的私人”。應該說，公共部門與私人部門是公私協(xié)力中首先觀察和至關(guān)重要的主體。但是，公私協(xié)力主體特別是私人部門往往會對廣大的第三人行使公共權(quán)力或者提供公共產(chǎn)品或服務，因此，為了保護廣大公眾的利益不受侵害，體現(xiàn)合作行政的精神，有必要把廣大的公眾也納入到公私協(xié)力的主體范圍之內(nèi)。因此，隨著服務行政已經(jīng)成為或?qū)⒊蔀楣残姓闹髁魉汲?，私人部門行使權(quán)力更多地將體現(xiàn)服務、合作的精神。從這個意義上說，筆者將大多數(shù)公眾視為公私協(xié)力關(guān)系中的“公法上的消費者”，他們可以參與行政、監(jiān)督行政，以便促使公私協(xié)力主體提供更優(yōu)良的公共服務和公共產(chǎn)品。這些公法上的消費者具有特定的權(quán)利與義務，可以對公私協(xié)力主體特別是私人部門的權(quán)力與義務形成一種制約、均衡的狀態(tài)。公共部門、私人部門、公法上的消費者這三個主體構(gòu)成公私協(xié)力主體的第一個層次。

公私協(xié)力主體不僅包括第一個層次的主體，而且還包括為了實現(xiàn)公私合作而成立或轉(zhuǎn)換而來的新型主體，比如公私合營事業(yè)、受委托行使公權(quán)力的私人以及社會合作管制主體。而這些主體對于公私協(xié)力的最終實現(xiàn)至關(guān)重要，也是學界研究的盲區(qū)和有待發(fā)掘的主體領(lǐng)域。比如，從身份上看，受委托行使公權(quán)力的私人雖然仍然屬于私法之權(quán)利主體(自然人或法人)，但是如果從功能上看，在公權(quán)力所及的范圍內(nèi)，私人則為間接國家行政的行政主體，并具有行政程序法上的實質(zhì)行政機關(guān)的地位。在我國臺灣“行政程序法”第2 條第3 項規(guī)定:“受托行使公權(quán)力之團體或個人，于委托范圍內(nèi)，視為行政機關(guān)”。但是，這種受托行使公權(quán)力之團體或個人與一般的行政機關(guān)的關(guān)系如何，要否遵循法律保留原則等等系列問題都有待解決。又如公共部門與私人部門為了實現(xiàn)合作而成立公私合資公司，其構(gòu)成主體——公共部門與私人部門的數(shù)量均可能不止一個，為此，不僅公共部門、私人部門與公私合資公司之間的關(guān)系有待厘清，而且公私合資公司再投資設立的子公私合資公司、孫公私合資公司的關(guān)系也異常復雜。這種縱橫交錯的主體關(guān)系以及多層次的主體構(gòu)成，充分顯示了公與私之間、公與公之間、私與私之間的多樣性、復雜性。

2．主體角色的復合性

如此眾多的公私法主體結(jié)合在一起稱之為“公私協(xié)力主體”或“公私協(xié)力組織”，并不意味著他們之間的區(qū)別就此泯滅。實際上，在公私協(xié)力主體中，其主體角色并不相同，公私協(xié)力的重要意蘊就在于“公”與“私”的區(qū)分，沒有“公”、“私”之別，也就無公私協(xié)力之說，因此，承認公私角色的不同，甚至承認國家與社會的分野，是開展公私協(xié)力的重要前提之一。雖然在擔保國家和合作國家視野下，國家與社會、公共部門與私人部門的區(qū)分逐漸模糊難辨，但是毋庸諱言，公共部門、私人部門在公私協(xié)力主體中的地位及角色不僅不一，而且還將得到強化。對于公共部門而言，要開展公私協(xié)力活動，首先它應該基于合作伙伴的身份進行。作為公共任務的主體或行政任務的主體，公共部門放棄自身壟斷行政任務的地位，與私人部門基于平等的地位進行協(xié)商、談判，體現(xiàn)了公私之間平等、合作的時代潮流。盡管公共部門的“合作伙伴身份”是僅指國家與私人間進行合作的關(guān)系的可能性，還是既是一種合作資格和地位，又是進行公私協(xié)力過程的身份，人們對此的觀點不盡一致，但是，不可否認的是，公共部門在公私協(xié)力過程中，其完成公共任務的主體地位不因合作而改變，也就是說，公共部門在其中還可能行使公共權(quán)力，扮演著與合作伙伴身份不同的多重角色——基于管制需求而創(chuàng)設和完善有關(guān)法律、法規(guī)的立法者角色;確保公私協(xié)力過程不偏離公共利益目標或者依約履行義務的監(jiān)督者角色以及當公私協(xié)力未能成功而擔保有關(guān)責任的保證人角色等。對于私人部門而言，私人部門雖然也有營利、自利的動機和行為，但是，通過公私協(xié)力，它們也要約束自身的行為，為直接實現(xiàn)公共利益竭盡所能和為行政效能和行政目標貢獻力量。因此，從這個角度看，私人部門在公私協(xié)力中具有私法主體角色，但同時其基本權(quán)利可能要受到程度不同的限制，這種限制是為了實現(xiàn)公益目標所必需。

而筆者提出的公法上的消費者的概念，其主要的考慮在于公眾的選擇權(quán)。在實行公私協(xié)力之前，公共產(chǎn)品或公共服務的提供者是行政主體等純粹的公法主體，廣大的公眾實際上無法選擇公共部門而只有被動接受。而在實行公私協(xié)力之后，這些公共產(chǎn)品或公共服務的提供者和生產(chǎn)者變?yōu)樗饺瞬块T或者公私協(xié)力次生主體，也就是說，經(jīng)過公私協(xié)力的組織型構(gòu)和行為展示，創(chuàng)設了一個特殊的公共產(chǎn)品或公共服務的“市場”，廣大公眾無疑可以就公共產(chǎn)品和服務的品質(zhì)、質(zhì)量、價格等進行監(jiān)督，就像在開放的市場上選購商品一樣。但是由于經(jīng)過公私協(xié)力創(chuàng)設的“市場”具有不完全競爭性，因此，廣大公眾并不等同于一般的私法上消費者，其“生存照顧”等特殊的權(quán)利必須得到確保，同時也必須履行一定的公法上的義務。因此，公法上的消費者不僅具有私法上的消費者的身份，但同時還具有公法上的權(quán)利和角色，并不能完全視其為私法上的消費者。

至于那些因為公私合作而成立或轉(zhuǎn)換而來的公私協(xié)力主體，其角色不同于原先的公共部門和私人部門。一般的私人參與到行政任務的執(zhí)行過程中，有可能導致其身份的改變，不再是基于其自身之公共任務主體地位而實現(xiàn)該任務。最典型的例子是公權(quán)力受托人。公權(quán)力受托人受行政機關(guān)之委托以行使其一部分的權(quán)限，在受委托之范圍內(nèi)其具有行使公權(quán)力之資格，因此，公權(quán)力受托人也是一“抽象之整體法律地位”，只是公權(quán)力受托人的行為不再被評價為其自身之私人行為，而是歸屬于公權(quán)力主體，因此，雖然學說上將之列為公私協(xié)力形態(tài)之一種，但在合作之后對于系爭公共任務之實現(xiàn)已不再有兩個對等之公共任務主體，而是只剩下行政主體。［5］但是筆者認為，作為公私協(xié)力主體的重要組成部分，被委托行使公權(quán)力的私人雖然仍保留其私法主體的地位，但在行使公權(quán)力的范圍內(nèi)它應該具有行政主體的地位，是屬于間接國家行政的主體或者實質(zhì)意義上的行政機關(guān)的地位。公私合資公司的主體角色情形與公權(quán)力受托人的主體角色大體一致。而對于社會合作管制主體而言，由于沒有任何的公私契約或其他方式相互鏈接，其與國家或政府一起管制社會公共事務或國家事務目前大體處于事實狀態(tài)，無論其權(quán)力及地位如何，其私法主體與公法主體復合的情形應該更為明顯。

3．主體目標的合作性

雖然從表面上看，公私協(xié)力的主體來自“五湖四?！?，看似具有寬泛、松散的特點，但是實際上各構(gòu)成主體都是為了一個共同的合作目標而來的——即為了實現(xiàn)公共利益或公共任務。無論是經(jīng)過民營化路徑而成立的公私合資公司、公權(quán)力委托，還是通過社會治理模式轉(zhuǎn)換而來的社會合作管制主體，都是鑒于傳統(tǒng)的高權(quán)主體無法履行或無法更好地履行公共任務的實際，而大力借鑒私法主體等各方的力量合力完成或者完全讓私人部門承擔履行責任。僅以社會合作管制為例，傳統(tǒng)意義上管制國家皆以“命令—控制”為管制方式，但其效果、執(zhí)行效率、企業(yè)之順從程度及技術(shù)創(chuàng)新等方面并不甚理想，且須付出高昂的管制成本。近年來公私協(xié)力的理念進一步延伸到以規(guī)制私人經(jīng)濟主體行為合法性與適當性為內(nèi)涵的“經(jīng)濟行政與管制行政”領(lǐng)域。在此領(lǐng)域，私人與國家合作，減輕了國家管制任務之負荷，進而節(jié)省因密度管制所須投入的人力、預算等行政資源。此種個人或團體以居于非國家的地位，自愿對公共事務進行管制的方式以前學界一般稱為“社會自我管制”，但是由于體現(xiàn)了合作國家的理念，有必要將“社會自我管制”發(fā)展為筆者所主張的“社會合作管制”。社會合作管制在實行社會自治的基礎上，通過對社會公共事務或國家事務進行管制，從而達到與國家合作管制的目的，實現(xiàn)公共利益。

而這種合作實現(xiàn)公共利益的目標不是僅僅通過公與公之間、私與私之間的合作來實現(xiàn)的，而是通過公與私之間的合作來達成的。即使是在公私合作公司、公權(quán)力受托人或社會合作管制主體中，盡管主體形態(tài)各異，但有一點是共同的，即他們的構(gòu)成主體中都包括了公共部門與私人部門兩個必備的主體要件。必須注意的是，合作實現(xiàn)公共利益，并不意味著所有的公私協(xié)力主體都只能實現(xiàn)公共利益。除了公共部門一般只能追求公共利益而不能追求部門利益或者公務人員的個人私利之外，私人部門、公私合作公司、公權(quán)力受托人或社會合作管制主體都有可能存在追求私人利益的目標，而且在有的公私協(xié)力主體中，追求私人利益還是其主要的目標和參與公私協(xié)力的必備條件之一。因此，筆者認為“合作實現(xiàn)公共利益”這一句話應該解讀為:它是公私部門或者至少是公私部門的構(gòu)成主體實現(xiàn)的利益;是他們之間合作而非單方地實現(xiàn)的利益;實現(xiàn)的公共利益而不是僅僅個人利益、部門利益;合作實現(xiàn)公共利益并不一律排斥個人利益，也可能是實現(xiàn)公共利益與私人利益的雙贏。

三、公私協(xié)力主體的形態(tài)

公私協(xié)力的形態(tài)，也即公私協(xié)力主體的類型或種類，就是根據(jù)不同的標準對公私協(xié)力主體進行類型化。對公私協(xié)力主體進行類型化研究，有利于進一步理解和說明公私協(xié)力主體這一新型概念，有利于針對公私協(xié)力主體的不同特征進行研究。筆者認為，公私協(xié)力主體的法律形態(tài)劃分，其目的在于更好地研究其特殊法律問題。因此，可以各主體在公私協(xié)力進行之前是否已經(jīng)存在為標準，將公私協(xié)力主體劃分為原生型公私協(xié)力主體與次生型公私協(xié)力主體兩大類。

(一)原生型公私協(xié)力主體

所謂原生型公私協(xié)力主體，即指在公私協(xié)力進行之前就已經(jīng)存在的公私組織、個人。根據(jù)這一界定，原生型公私協(xié)力主體可以劃分為以下三種。

1．公共部門

所謂公共部門系指在公私協(xié)力中充當“公”的角色的所有主體。從最廣泛的意義說，公共部門包括國家的所有部門，不僅包括行政機關(guān)，還包括立法機關(guān)、司法機關(guān)以及其他公法組織，但是鑒于本文主旨，主要是指行政系列的部門。從范圍上說，公共部門大體上包括國家、各級人民政府及職能部門、法律法規(guī)授權(quán)的組織以及私法形式的行政組織等。國家具有對內(nèi)的最高主權(quán)，行使特定的權(quán)力，同時也是承擔國家賠償?shù)闹黧w，因此國家可以說是公共部門中的一個重要主體。各級人民政府及職能部門包括國務院、省級以下各級地方政府及其職能部門，并且省級以下各級地方政府及其職能部門是開展公私協(xié)力的重要主體。由于國務院和各級地方政府根據(jù)憲法和組織法成立即取得行政主體資格，所以它們又被稱為職權(quán)行政主體。法律法規(guī)授權(quán)的組織則是指企事業(yè)單位、社會團體、行業(yè)協(xié)會、基層群眾性自治組織通過法律法規(guī)授權(quán)而具有行政主體資格。而私法形式的行政組織則指這些組織是依據(jù)公司法等私法的構(gòu)成要件成立，主要從事經(jīng)濟活動，同時又承擔某一方面行政職能的組織。雖然目前對私法形式的行政組織存在存廢之爭，但是從主體上看，這些組織仍然屬于公共部門之一。值得注意的是，公共部門在公私協(xié)力中不應只處于傳統(tǒng)意義上的高權(quán)地位，盡管這種地位也是為了確保公共利益實現(xiàn)所必需;它還應該更多地從對等、協(xié)商、合作的姿態(tài)與私人部門進行良性合作，由此公私協(xié)力的開展也在很大程度上推動了公共部門的轉(zhuǎn)變和發(fā)展。

2．私人部門

私人部門是指除了上述公共主體之外的所有自然人及社會組織，即“實質(zhì)意義上的私人”?！八饺瞬块T”與“社會”、“民間”、“民間部門、“私法主體”、“私權(quán)利主體”、“私人”等概念雖然從嚴格意義上說不同，但是本文將之視為同義。需要注意的是，根據(jù)本文的界定，這里的私人部門應該不包括經(jīng)過特許之后的私人企業(yè)、公權(quán)力受托人、政府業(yè)務外包的承包人、行政助手以及參與的專家等，因此，這些私人部門是在參與公私協(xié)力之后才具有特定的主體身份。但是，這些私人部門在參與公私協(xié)力之前無疑是原生型公私協(xié)力主體之一。筆者之所以對私人部門參與前和參與后的身份進行區(qū)分，主要是因為參與前這些私人部門是純粹的、實質(zhì)意義的私人，而在參與公私協(xié)力之后，這些私人將要改變身份，并受到基本權(quán)的限制。在現(xiàn)實生活中，私人部門可能表現(xiàn)為單純的自然人，也可能為私法組織。而私法組織可能是營利性組織(比如企業(yè)、有限責任公司、股份有限公司等)，也可能是非營利性組織(比如商會等)。但私法組織不應包括被授權(quán)之后的社會組織、被委托公權(quán)的組織，因為這些組織從根本意義上說是行政主體，是公共部門的一種具體類型。

3．廣大公眾

廣大公眾在公私協(xié)力主體中可能處于行政相對人的身份，雖然這種身份對于公私協(xié)力主體的意義不大。比如在公權(quán)力委托中，即使公共產(chǎn)品和公共服務的提供是由履行行政任務的私人來實現(xiàn)，但是，在各方關(guān)系中可能存在一貫的公法關(guān)系，因此，作為行政相對人存在的公眾仍然是不可忽視的。廣大公眾是公共產(chǎn)品或服務的消費者，也是公共利益的獲得者，他們雖然不直接參加公私部門的合同關(guān)系，但對公共部門和私人部門具有天然監(jiān)督權(quán)。

在公私協(xié)力中，原本這些提供公共產(chǎn)品或公共服務的權(quán)力應該由國家或政府機關(guān)來行使，如今卻被特許給了私人企業(yè)、成立了公私合營公司或者被社會合作管制主體事實行使著。而這些私人或私法組織可能濫用權(quán)力，對廣大的公眾造成損害。由于被特許之后，只有少數(shù)的私人企業(yè)才有可能提供公共產(chǎn)品或公共服務，而其他企業(yè)并無權(quán)力進行類似的活動，因此，在公共產(chǎn)品或服務的供給上，并不存在充分的市場競爭，這可能導致公共產(chǎn)品和服務的質(zhì)量下降。對于表現(xiàn)不良的受委托者，行政部門基于現(xiàn)實因素考慮，如解約后政府本身欠缺人力與經(jīng)費來接管，重新招標又將增加行政負擔且造成施政負面影響，大多選擇以柔性勸導代替法律手段。在不完全競爭的結(jié)構(gòu)下，政府與民間社團形成一種共生依賴關(guān)系，使得品質(zhì)監(jiān)督機制無法真正運作。［6］為了維護廣大公眾的利益，同時鼓勵更多潛在的人參與到公私協(xié)力之中，有必要創(chuàng)設“公法上的消費者”的概念。所謂公法消費者，系指接受履行行政任務的私人部門提供的公共產(chǎn)品或公共服務時，廣大公眾參與到公私協(xié)力中享有特定公法權(quán)利和承擔特定公法義務的組織和個人。而公法上的消費者具有公法權(quán)利，比如知情權(quán)、監(jiān)督權(quán)、安全權(quán)、依法求償權(quán)等權(quán)利，但是，一般沒有自主選擇權(quán)。

(二)次生型公私協(xié)力主體

次生型公私協(xié)力主體，系指在公私協(xié)力進行之后才新成立或轉(zhuǎn)換而來的有關(guān)組織甚至個人。

1．公權(quán)力受托人

所謂公權(quán)力受托人，或被委托行使公權(quán)力的私人部門，是指因受國家委托執(zhí)行特定行政任務而獲相關(guān)公權(quán)力的私人，不能獨立對外行使公權(quán)力。雖然受托私人部門在委托公權(quán)力之前處于一般的民事主體地位，并且在委托公權(quán)力之后，若非行使公共權(quán)力，仍然保持這一民事主體地位。但是，公權(quán)力受托人在行使公權(quán)力的時候就有如同行政主體的法律地位。由于公權(quán)力受托人行使的是傳統(tǒng)的權(quán)力，因此一般要具有法律依據(jù)，其或系以法律規(guī)定直接授予公權(quán)力，或系基于法律授權(quán)另經(jīng)由法規(guī)命令、自治條例、行政處分或行政契約等行政行為最終達成公權(quán)力委托，在現(xiàn)今實務上尤以行政契約之委托方式至為重要。［1］公權(quán)力受托人使用范圍頗廣，比如公共安全等秩序行政以及給付行政。在德國，1994年制定的《私人投資公路建設法》第2 條規(guī)定，行政主體得委托私人投資、興建及運營特定公路路段，并授與該私人得以自己名義向一般大眾收取公路使用規(guī)費之權(quán)限。而在我國臺灣“行政程序法”第16 條規(guī)定，“行政機關(guān)得依法規(guī)將其權(quán)限之一部分，委托民間團體或個人辦理。”

2．特許經(jīng)營者

特許經(jīng)營者，是指依照法律規(guī)定被授予特許經(jīng)營權(quán)，可以在一定期限和范圍內(nèi)對某項公共產(chǎn)品或服務進行經(jīng)營的企業(yè)或個人。在被特許之前，這些公共產(chǎn)品或服務由政府部門或其他公法組織提供，私人企業(yè)或個人一般無法染指。在被特許之后，特許經(jīng)營企業(yè)就擁有排他的經(jīng)營權(quán)利。目前，我國《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》以及有關(guān)地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章對有關(guān)特許經(jīng)營者的資格做了規(guī)定，比如《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第7 條的規(guī)定，等等。特許經(jīng)營者與行政主體之間有特許經(jīng)營協(xié)議，應該按照該協(xié)議的規(guī)定提供有關(guān)公共產(chǎn)品或服務。但特許經(jīng)營者與公眾之間的關(guān)系一般而言是私法性質(zhì)的關(guān)系。而公共部門在特許中要履行相關(guān)的監(jiān)管責任，以及在特定情況下的接管責任等，因此公私部門實際上在特許經(jīng)營中具有分工合作的因素，故此，本文將特許經(jīng)營者視為公私協(xié)力主體之一。

3．公共服務承包人

所謂外包，是指行政機關(guān)與私人簽訂合同，由后者提供公法服務或行使公共職能。［7］(P411)公共服務外包，或委托外包方式是全球化、市場化之中常用策略措施之一，在此模式中，政府仍擁有所有權(quán)及控制權(quán)，而由所雇用私人部門提供公共服務。此一政府服務委托外包政策，不僅已成為OECD 會員國應用市場機制策略之一，而且臺灣在以往推動行政革新或現(xiàn)今推動組織改造中亦將委托外包視為策略措施之一。［8］政府業(yè)務外包的范圍現(xiàn)今已經(jīng)擴展到直接面向公眾的公共服務項目，比如垃圾收集、救護車服務、路燈維護、多樣化的社會服務、供水等等廣泛的領(lǐng)域。公共服務外包并不意味著政府責任的推卸，雖然政府不再承擔親自履行的責任，但是要負責監(jiān)督以便保證服務質(zhì)量，同時還要向履行執(zhí)行任務的私人支付有關(guān)費用。私人部門承包有關(guān)公共服務應該具有一定的條件，在承包之后不僅具有行政主體的地位，也具有私法主體的身份。不過，其基本權(quán)利應該受到相應的限制。

4．社會合作管制主體

社會合作管制的主體是合作共同體，主要是社會組織和個人。社會自我管制是社會合作管制的主要基礎，進行社會合作管制首先應該由社會主體來進行管制。這里的社會主體由社會組織和“實質(zhì)意義上的私人”兩大部分構(gòu)成，其中社會組織又包括營利性組織即企業(yè)、非營利性組織等。諸如行業(yè)協(xié)會(如商會)、社區(qū)組織(如村委會、居委會)、公共事業(yè)單位(如高校)等非營利性組織根據(jù)組織的章程和規(guī)約等對公共事務進行自我和合作管理，因而成為社會主體中最重要的組成部分;隨著社會治理的發(fā)展，企業(yè)甚至個人(一般通過志愿組織方式)也將越來越多地加入到社會合作管制主體之中。除了主體多元化、社會主體優(yōu)先之外，社會合作管制主體還具有平等性、自愿性、開放性等特征。［9］

5．公私合作公司

公私合作公司，即公共部門與私人部門為了合作履行公共任務而采用私法組織之合作。這種公私合作公司，在德國相當于“混合企業(yè)”或“混合經(jīng)濟事業(yè)”;在我國臺灣地區(qū)也被稱為“公民合資事業(yè)之經(jīng)營”、“公民合資事業(yè)”、“公民合營事業(yè)”等。這種組織化的公私協(xié)力方式，不僅有利于引進民間之各種資源，而且公共部門也不放棄親自履行行政任務，從而更有利于公私部門之間的長期合作。公私合作公司雖然是私法公司，但是它卻成為公私合作的重要載體和平臺，是次生型公私協(xié)力主體的典型。

四、公私協(xié)力主體對行政組織法的挑戰(zhàn)

由于公私協(xié)力主體既有傳統(tǒng)意義上的行政主體，又有新成立的私法組織，甚至包括為了實現(xiàn)公益的社會組織和個人，所以人們不禁要問:這些為了合作實現(xiàn)公共利益的公私法主體都可以稱之為“行政主體”或“行政組織”嗎?如果這些組織都成為行政組織法意義上的組織或主體，那么行政主體的條件是否應該改變?我們知道，在實際生活中，行政機關(guān)及社會組織十分龐雜，只有符合條件者才能成為法律意義上的行政主體。雖然法律上并無明文規(guī)定，但是在學理上一般認為，行政主體資格的構(gòu)成要件包括兩類，即法律要件和組織要件。一個組織只有同時具備這兩個要件，才能取得行政主體資格，對外行使職權(quán)。［10］(P100)其中，所謂法律要件，是指作為行政主體的組織在法律上所具備的條件，即無論是行政機關(guān)還是其他社會組織，只要實際行使職權(quán)，都必須以法律的明文規(guī)定為前提，都應該遵循“職權(quán)法定”原則。而在公私協(xié)力主體中，被委托行使公權(quán)力的私人一般來說應該有法律、法規(guī)的明文規(guī)定，在例外的情形下也可能經(jīng)過行政契約等方式進行授權(quán)，基本上符合這里所說的法律要件。但是，對于公私合作公司，目前只在《公司法》做出了少數(shù)的例外的規(guī)定以及少數(shù)法律、法規(guī)進行了規(guī)定，應該說使公私合作公司成為一般的行政主體的規(guī)定迄今闕如。而對于諸如商會甚至個人成為行政主體的法律、法規(guī)更是幾乎缺失，更不用說憲法和行政組織法的授權(quán)了。因此，從成為行政主體資格的法律條件來看，應該說公私協(xié)力主體并不完全符合學理的界定，但是他們的確是行使了公共權(quán)力、社會公權(quán)力，盡管這種權(quán)力與傳統(tǒng)理解的權(quán)力大相徑庭。

從組織要件來看，公私協(xié)力主體未必符合學理界定的組織要件。這里的組織要件，是指作為行政主體的組織自身應具備的條件，但由于行政機關(guān)和授權(quán)組織的設立依據(jù)不同，因而其組織要件也有所不同。在公私協(xié)力主體中的公共部門中，其職權(quán)性行政主體資格的組織要件和授權(quán)性行政主體的資格與一般的相應組織要件基本相同。職權(quán)性行政主體的組織要件包括:1、行政機關(guān)的成立已經(jīng)獲得有權(quán)機關(guān)的批準;2、行政機關(guān)已有法定編制設置了內(nèi)部機構(gòu)、配備了人員;3、行政機關(guān)已獲得獨立的行政經(jīng)費預算;4、行政機關(guān)已經(jīng)設置了辦公地點并具備了必要的辦公條件;5、行政機關(guān)的職權(quán)職責已由相應的組織法律規(guī)范作了明確的規(guī)定;6、行政機關(guān)已經(jīng)政府公報公告其成立。而授權(quán)性行政主體是以法定授權(quán)為前提，而且在一般情況下，被授權(quán)的組織在法定授權(quán)前已經(jīng)存在。因此，授權(quán)性行政主體資格的組織要件只有一項內(nèi)容，即該組織應該具有法人資格。［10］(P100)但是，公私協(xié)力主體中只有公共部門基本符合這里所說的組織要件，而私人部門未必符合，特別是對于被委托行使公權(quán)力的個人、進行社會合作管制的個人等，其本身根本不是法人，只是實質(zhì)意義上的私人;即使公私合作公司采取私法組織的形態(tài)，具有公司法人資格，但是，傳統(tǒng)意義上的法律授權(quán)組織中的組織一般是事業(yè)單位，而不可能是私法公司的法人形態(tài)。因此，公私協(xié)力主體的興起，對原有的行政主體理論以及行政組織法構(gòu)成挑戰(zhàn)，這就需要根據(jù)時代的發(fā)展，突破原有理論的束縛，完善既有的行政組織法理論。

五、結(jié) 語

由此可見，由公共部門、私人部門、公法消費者、公私合營事業(yè)、公權(quán)力受托人、特許經(jīng)營者以及社會合作管制主體等組成的公私協(xié)力主體，具有主體構(gòu)成的多樣性、主體角色的復合性、主體目標的合作性等法律特征。如果從不同的角度進行劃分，公私協(xié)力主體可以分為不同的種類，其中最為重要的分類是原生型公私協(xié)力主體和次生型公私協(xié)力主體。公共部門與私人部門之間特別是他們與次生型公私協(xié)力主體之間形成了錯綜復雜的社會關(guān)系，這對傳統(tǒng)的行政主體理論以及行政組織法構(gòu)成了嚴重的挑戰(zhàn)，需要結(jié)合中國法治實踐進行持續(xù)的研討。

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