論刑事訴訟中專家輔助人制度
——以實(shí)踐功效、理論爭鳴與立法完善展開

陳心歌

（北京政法職業(yè)學(xué)院，北京102600）

專題研討：“依法治國”背景下的司法鑒定制度
Special Topic:the Forensic Expertise System in the Context of“The Rule of Law”

論刑事訴訟中專家輔助人制度
——以實(shí)踐功效、理論爭鳴與立法完善展開

陳心歌

（北京政法職業(yè)學(xué)院，北京102600）

專家輔助人制度是我國2012年刑事訴訟法修改的一項(xiàng)重大制度創(chuàng)新。2014年兩起轟動(dòng)案件審理中，專家輔助人參與庭審，體現(xiàn)了這一制度在維護(hù)司法的實(shí)體公正和程序公正方面的積極功效。由于立法僅對專家輔助人制度做出簡約規(guī)定，因而在專家輔助人的主體地位、中立性、準(zhǔn)入機(jī)制以及專家意見的證據(jù)屬性等方面存在諸多理論爭議。應(yīng)當(dāng)在吸納理論共識和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，對專家輔助人制度予以立法完善。而對專家輔助人制度的開放態(tài)度，將會(huì)有助于此領(lǐng)域的實(shí)踐探索，有助于我們繼續(xù)積累不同的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。

專家輔助人；刑事訴訟法；司法鑒定制度；實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)

我國2012年頒布的《刑事訴訟法》第一百九十二條第二款規(guī)定：“公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人可以申請法庭通知有專門知識的人出庭，就鑒定人做出的鑒定意見提出意見?！币来艘?guī)定，我國刑事訴訟確立了“有專門知識的人”參與刑事審判程序的新制度，多數(shù)觀點(diǎn)稱其為“專家輔助人制度”。《刑事訴訟法》關(guān)于專家輔助人制度的新規(guī)定，是對我國司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，也是對國際刑事訴訟有益經(jīng)驗(yàn)的借鑒①對鑒定意見進(jìn)行充分質(zhì)證和審查判斷是法庭審判的一項(xiàng)重要內(nèi)容。就域外實(shí)行司法鑒定制度的法治發(fā)達(dá)國家的情況而言，意大利刑事訴訟中有技術(shù)顧問的法律規(guī)定，德國、法國、俄羅斯刑事訴訟中也有專家證人的規(guī)定。我國的民事訴訟法律與行政訴訟法律中此前已有關(guān)于專家輔助人的法律規(guī)定。刑事司法活動(dòng)中，亦有法院、檢察院聘請有關(guān)專家對刑事訴訟中的專門性問題進(jìn)行咨詢、提出專業(yè)意見的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。。這一制度的確立與實(shí)施不僅有利于維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)利，澄清其對鑒定意見的異議，也有助于協(xié)助法官發(fā)現(xiàn)鑒定意見存在的瑕疵或者錯(cuò)誤，從而促進(jìn)司法公正的實(shí)現(xiàn)。

盡管新刑事訴訟法僅對專家輔助人參與刑事審判程序做了原則性的規(guī)定，但專家輔助人制度的實(shí)踐運(yùn)作對于立法中規(guī)定的新制度的積極回應(yīng)，在一定程度上平息了有關(guān)該制度是否可行的爭議，澄清了一些由于立法的模糊規(guī)定所產(chǎn)生的不同認(rèn)識。在2014年念斌案件的二審程序中，正是專家輔助人全面有效參與審判程序，才使得該案中存在的虛假鑒定問題得以揭示，從而使得念斌得到無罪判決。有論者調(diào)研指出，最高人民法院的司法解釋將專家輔助人出庭定位為提供質(zhì)證意見，但是在法官和鑒定人的心目中，這種意見可能會(huì)成為一種證據(jù)（鑒定意見或證人證言），從而對法官心證產(chǎn)生不同于司法解釋定位的影響。而辯護(hù)人十分期待這種意見成為一種獨(dú)立的證據(jù)，發(fā)揮和鑒定意見一樣的作用。鑒定人對專家輔助人制度的完善也充滿期待，因?yàn)樵撝贫葹殍b定人職業(yè)發(fā)展提供了新的管道和空間[1]?？梢?，專家輔助人在維護(hù)司法公正方面已發(fā)揮實(shí)踐功效。雖然法官、律師和鑒定人對專家輔助人在法庭上的角色及專家意見的效力等方面有不同認(rèn)識，但不同的認(rèn)識在一定程度上也反映了各界對這一制度發(fā)展完善的共同期待。

在理論研究層面，新《刑事訴訟法》實(shí)施以來，關(guān)于專家輔助人的性質(zhì)、功能之定位，以及其作用的限制和擴(kuò)張之利弊，學(xué)界展開研究，產(chǎn)生了觀點(diǎn)的爭鳴。學(xué)術(shù)爭鳴反映出學(xué)界對于我國專家輔助人制度未來發(fā)展的不同認(rèn)識，同時(shí)也反映了學(xué)界對于這一制度的健康發(fā)展及其促進(jìn)實(shí)體公正和程序公正功能發(fā)揮的共同期許。厘清理論上關(guān)于專家輔助人制度的各種觀點(diǎn)，有助于進(jìn)一步擴(kuò)大共識，從而推動(dòng)該項(xiàng)制度的立法修改與司法完善。我們可以期待通過立法、司法及理論研究層面的持續(xù)努力，一個(gè)不斷完善的專家輔助人制度，將在解決我國司法鑒定領(lǐng)域時(shí)有發(fā)生的重復(fù)鑒定、錯(cuò)誤鑒定、虛假鑒定等嚴(yán)重問題，保障當(dāng)事人的基本權(quán)利和維護(hù)司法公正等方面發(fā)揮更大的作用。本文從專家輔助人制度的立法規(guī)定及其爭議入手，分析司法實(shí)踐中的轟動(dòng)案件中專家輔助人制度的功效，厘清理論界關(guān)于專家輔助人制度的各種代表性觀點(diǎn)的共性與差異，提出若干完善我國專家輔助人制度的具體建議。

1 專家輔助人制度的立法規(guī)定

我國刑事司法實(shí)踐中的冤錯(cuò)案件的發(fā)生往往與職權(quán)機(jī)關(guān)恣意行使鑒定職權(quán)有關(guān)。錯(cuò)誤的司法鑒定對司法的實(shí)體公正會(huì)產(chǎn)生難以彌補(bǔ)的損害，而關(guān)于司法鑒定程序方面有問題，將直接損害司法的程序公正。《刑事訴訟法》第一百九十二條規(guī)定的專家輔助人是公訴人、當(dāng)事人等聘請的對于鑒定人的鑒定意見的可靠性、可信性提出意見的專家輔助人。但是，目前的法律僅僅基于保障審判階段質(zhì)證、認(rèn)證的需求設(shè)置專家輔助人制度，并未基于權(quán)利保障的角度規(guī)定具體的程序規(guī)則。當(dāng)事人等聘請專家輔助人制度的運(yùn)用只是局限在審判階段，且缺乏保障專家輔助人有效參與刑事審判的具體規(guī)則。

新《刑事訴訟法》關(guān)于專家輔助人參與刑事審判僅僅做簡約的立法規(guī)定，第一百九十二條第二款規(guī)定：“公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人可以申請法庭通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見。”第一百九十二條第三款規(guī)定：“有專門知識的人出庭，適用鑒定人的有關(guān)規(guī)定?！睋?jù)此，“有專門知識的人”在庭審中的職責(zé)只是“就鑒定意見提出意見”。而“提出意見”與刑事審判中的質(zhì)證含義是否相同，是個(gè)疑問。而如果不能進(jìn)行質(zhì)證，申請人所聘請的專家能在多大程度上發(fā)揮作用也無從知曉。而對于立法中“有專門知識的人出庭，適用鑒定人的有關(guān)規(guī)定”的表述，立法機(jī)關(guān)將其解釋為“主要是為了解決其出庭的訴訟地位等程序性問題，如回避、訊問等。[2]”《最高人民法院適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》（以下簡稱最高人民法院的《解釋》）并未就回避等與專家輔助人訴訟地位相關(guān)的問題作出規(guī)定。

最高人民法院的《解釋》限制了專家出庭人數(shù)，并對刑事訴訟法第一百九十二條關(guān)于當(dāng)事人等的專家輔助人申請權(quán)進(jìn)一步作出規(guī)定，要求申請人說明聘請專家輔助人的理由，規(guī)定法庭對于當(dāng)事人等聘請專家的申請，應(yīng)當(dāng)作出是否同意的決定。這一規(guī)定是否會(huì)導(dǎo)致當(dāng)事人的申請權(quán)處于不確定狀態(tài)，使實(shí)踐中當(dāng)事人的專家輔助人參與審判的申請權(quán)受到普遍限制，從而消減了對專家輔助人立法的實(shí)際意義，也有待觀察。而最高人民法院的《解釋》第八十七條關(guān)于“對案件中的專門性問題需要鑒定，但沒有法定司法鑒定機(jī)構(gòu)，或者法律、司法解釋規(guī)定可以進(jìn)行檢驗(yàn)的，可以指派、聘請有專門知識的人進(jìn)行檢驗(yàn)，檢驗(yàn)報(bào)告可以作為定罪量刑的參考”的規(guī)定，在一定程度上又突破了刑事訴訟法第一百九十二條關(guān)于專家輔助人的聘請主體以及專家意見效力的規(guī)定，使得我國的專家輔助人既具有意大利技術(shù)顧問的特點(diǎn)，又具有德國、法國的專家證人的特點(diǎn)。由此，立法的簡約規(guī)定以及司法解釋對于立法規(guī)定的限制與擴(kuò)張性規(guī)定，使得我國專家輔助人制度的現(xiàn)實(shí)情況進(jìn)一步復(fù)雜化。

2 專家輔助人制度的實(shí)踐功效

總結(jié)專家輔助人制度實(shí)施以來的司法實(shí)踐，可以發(fā)現(xiàn)，由于立法的簡約規(guī)定、現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)因素等方面的制約，以及我國刑事司法鑒定制度的基本格局并未發(fā)生根本改變等因素的限制，使得刑事審判程序中專家輔助人制度的運(yùn)用并不具有普遍意義②有論者調(diào)研指出，由于專家意見沒有證據(jù)能力，以及成本高、請專家難等問題，使得專家輔助人的積極影響，在新刑事訴訟法實(shí)施以來，幾乎可以忽略不計(jì)。從整體上，應(yīng)從專家輔助人制度走向?qū)＜易C人制度，使專家輔助人意見的定位從保障質(zhì)證權(quán)走向具有獨(dú)立的證據(jù)能力——參見胡銘.鑒定人出庭與專家輔助人角色定位之實(shí)證研究[J].法學(xué)研究，2014，（4）：190-208.實(shí)踐中，即便是轟動(dòng)案件，也存在聘請專家難的現(xiàn)象。據(jù)報(bào)道，林森浩案件二審程序中，斯偉江律師在法醫(yī)胡志強(qiáng)接受聘請之前，找了八、九個(gè)法醫(yī)都被拒了。。但是，即便如此，轟動(dòng)案件的審理中專家輔助人制度的實(shí)際運(yùn)用，不僅體現(xiàn)了這一制度保障實(shí)體公正和程序公正的重要功能，而且也對立法的簡約規(guī)定所留下的空白做出了積極回應(yīng)。

2.1 兩起典型案件之概況

念斌案與林森浩案的二審程序開庭審理，鑒定人和專家輔助人參與庭審，就案件涉及的專門性問題進(jìn)行質(zhì)證，令人印象深刻，引起社會(huì)廣泛關(guān)注。其中，念斌案歷時(shí)8年，經(jīng)歷了4次死刑判決，3次發(fā)回重審，在2014年8月，這起引起廣泛關(guān)注的案件二審開庭審理，最終做出念斌無罪的判決，成為我國刑事審判歷史上具有標(biāo)志性的重要案件。而林森浩因投毒殺害室友黃洋，于2014年2月18日被上海市第二中級人民法院一審宣判死刑。林森浩不服判決，向上海市高級人民法院提出上訴，2014年12月8日，上海高院進(jìn)行了二審開庭審理。 2015年1月9日上海高院對“復(fù)旦投毒案”被告人林森浩故意殺人上訴一案進(jìn)行公開宣判。法院最后裁決駁回上訴，維持原判。根據(jù)刑事訴訟法規(guī)定，對林森浩的死刑判決已依法報(bào)請最高人民法院核準(zhǔn)。

基于新《刑事訴訟法》第一百八十七條和二百二十三條的規(guī)定，在兩起案件的二審程序中，被告方均對第一審判決認(rèn)定的鑒定意見提出異議，均要求鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證。同時(shí)，兩起案件的辯護(hù)人均基于新《刑事訴訟法》第一百九十二條的規(guī)定，申請專家輔助人參與二審程序，出庭發(fā)表專家意見，對于控方鑒定意見進(jìn)行質(zhì)詢?？梢哉f，2012年刑事訴訟法修改后，關(guān)于死刑案件二審開庭審理以及鑒定人出庭作證的新規(guī)定，使得這兩起案件的專家輔助人出庭參與庭審有了現(xiàn)實(shí)的可能。這兩起案件還有諸多相似之處，比如，兩起案件均屬于以投毒方式實(shí)施的故意殺人案件，都有重大的社會(huì)影響；二審程序都開庭審理，鑒定人與專家輔助人都參與庭審；出庭的專家輔助人都具有鑒定人資格；專家輔助人的意見都是辯護(hù)意見的重要組成部分，起到了補(bǔ)充、充實(shí)辯護(hù)意見的作用；斯偉江律師作為辯護(hù)人，參與了這兩起案件的辯護(hù)；法醫(yī)胡志強(qiáng)作為專家輔助人，在這兩起案件中均出庭發(fā)表專家意見，等等。引人矚目的是，這兩個(gè)案件的判決結(jié)果、被告人的命運(yùn)雖然截然不同，但審判過程和結(jié)果的公正性卻得到了普遍肯定，其中緣由，值得研究。

分析兩案的二審程序，可以看到專家輔助人制度發(fā)揮了積極功效。在念斌案的終審程序中，辯方聘請的專家輔助人揭露了公安機(jī)關(guān)的虛假鑒定，逆轉(zhuǎn)了念斌的不幸命運(yùn)，使其最終獲得了無罪判決?？梢哉f，專家輔助人制度在刑事審判中的運(yùn)用，是念斌案逆襲成功的關(guān)鍵所在。而林森浩案中，辯護(hù)方請來的專家輔助人，雖然也挑出了一些問題，但其質(zhì)疑尚不足以撼動(dòng)控方鑒定意見的證明作用。因此，二審法院維持原判。但是，即便如此，該案持續(xù)13個(gè)小時(shí)的法庭審理，以及辯方聘請的專家輔助人對于控方鑒定意見的一系列質(zhì)疑，對于督促職權(quán)機(jī)關(guān)謹(jǐn)慎履行鑒定職權(quán)，從而保障鑒定的公信力和司法的公信力仍具有積極意義。

2.2 兩案實(shí)踐效果之比較

2.2.1 專家輔助人參與庭審使念斌案出現(xiàn)了重大逆轉(zhuǎn)

對比該案的終審無罪判決與之前的4次死刑判決，可以發(fā)現(xiàn)有如下特點(diǎn)：

（1）2013年7月，控方提供了之前一直未提供相關(guān)的檢驗(yàn)報(bào)告和鑒定意見。辯方聘請的多位資深毒理專家作為專家輔助人參與訴訟，根據(jù)控方提供的鑒定材料，發(fā)現(xiàn)了檢材質(zhì)譜圖與標(biāo)樣質(zhì)譜圖雷同、未作空白對照檢驗(yàn)以及不符合認(rèn)定毒物的行業(yè)通行標(biāo)準(zhǔn)等嚴(yán)重的錯(cuò)誤。在庭審前后針對控方提出的理化檢驗(yàn)報(bào)告和法醫(yī)學(xué)鑒定意見等提出的多份專家意見，揭示了控方的虛假鑒定問題。而在此之前，由于沒有檢驗(yàn)報(bào)告和鑒定意見，該案的專家輔助人也只能僅就中毒的典型特征以及檢驗(yàn)流程等內(nèi)容，尋找案件的可疑之處。（2）庭審現(xiàn)場，控辯雙方共派出9名專家輔助人出庭，同時(shí)還有7名鑒定人出庭作證。辯方專家輔助人的意見，有效質(zhì)疑了控方檢驗(yàn)報(bào)告和鑒定意見的真實(shí)可靠性，進(jìn)而從根本上動(dòng)搖了控方的證據(jù)體系。（3）辯護(hù)律師以專家輔助人意見為依托，其辯護(hù)意見以質(zhì)譜圖作為攻擊重點(diǎn)，取得了實(shí)際效果。（4）控辯雙方聘請的專家輔助人在庭審前就進(jìn)行了充分的準(zhǔn)備，辯方專家指出控訴方的鑒定為虛假鑒定，辯護(hù)人及其專家意見的毋庸置疑，使得法官敢于抗拒干擾，做出無罪判決，并在裁判文書中進(jìn)行充分說理[3]。

2.2.2 林森浩案中，專家輔助人的專家意見并沒有成功動(dòng)搖控方的證據(jù)體系

與念斌案對比，可以發(fā)現(xiàn)林森浩案有如下特點(diǎn)：

（1）辯方聘請的專家輔助人對黃洋4次針對乙肝的血清學(xué)檢查提出質(zhì)疑并指出，除了4月3日那天，“乙肝表面抗體”是陽性，“e抗體”“核心抗體”是陰性外，其他3天所有檢驗(yàn)項(xiàng)目的結(jié)果均顯示為陽性。這幾個(gè)指標(biāo)只有乙型肝炎或者說只有乙型爆發(fā)性肝炎才會(huì)出現(xiàn)這種狀況，其他的情況，比如說二甲基亞硝胺中毒，或是其他肝炎都不會(huì)出現(xiàn)這個(gè)情況。因而，4張化驗(yàn)單檢驗(yàn)結(jié)果可證明黃洋死因并非二甲基亞硝胺中毒，而是死于爆發(fā)性乙型病毒性肝炎。但是，乙型爆發(fā)性肝炎屬于傳染病，辯方卻沒有聘請傳染病專家參與庭審。而辯方聘請的專家又不能說明黃洋的乙肝DNA檢查為何也會(huì)顯示陰性。（2）林森浩的兩位辯護(hù)律師斯偉江、唐志堅(jiān)當(dāng)庭提交7組新證據(jù)，以證明黃洋的死不排除其自身健康原因，并就死因向法庭提出重新進(jìn)行鑒定。但是，專家意見不能夠?yàn)槠滢q護(hù)意見提供有效支撐?？胤綇姆ㄡt(yī)胡志強(qiáng)的專業(yè)資質(zhì)、出具的相關(guān)檢驗(yàn)報(bào)告引用的相關(guān)學(xué)術(shù)論文、動(dòng)物實(shí)驗(yàn)和人體之間是否有差別等方面，對專家意見提出了質(zhì)疑。并指出，胡志強(qiáng)的結(jié)論主要依據(jù)的是文書、報(bào)告等，沒有參與尸體解剖[4]。（3）林森浩畢竟往水中投入有毒物質(zhì)，辯方尚無法從科學(xué)角度令人信服地說明毒性揮發(fā)程度以及毒性到底有多大。（4）控方鑒定人始終沒有提供辯護(hù)方要求其提供的質(zhì)譜圖等鑒定材料。對此辯方專家輔助人指出：沒有質(zhì)譜圖的報(bào)告是不完整的，事實(shí)上鑒定本質(zhì)的要求就是要看中間過程，只有看到質(zhì)譜圖才能確定報(bào)告結(jié)論的真實(shí)。質(zhì)譜圖才能證明整個(gè)檢驗(yàn)過程，才能知道檢測限設(shè)定的是多少，如果是很低的檢測限，那就沒有判斷是否中毒的意義。檢方不提供質(zhì)譜圖就說明證據(jù)不足以支持報(bào)告。而控方對此質(zhì)疑回復(fù)：三份質(zhì)譜圖比對證明毒物是二甲基亞硝胺。同時(shí)否認(rèn)故意不提供質(zhì)譜圖的說法，并認(rèn)為黃洋的致死量沒有精確數(shù)據(jù)，因?yàn)椴荒苣萌藖碜鰧?shí)驗(yàn)，因此定量檢測沒有意義。（5）辯方聘請的專家指出，控方兩次法醫(yī)鑒定都是根據(jù)上海市公安局鑒定中心的檢驗(yàn)結(jié)果認(rèn)定本案是二甲基亞硝胺中毒。而兩家鑒定中心鑒定的水樣并非來自林森浩投毒的飲水機(jī)內(nèi)[5]。（6）辯方聘請的專家指出，控方提供的4次乙肝血清學(xué)檢查的矛盾之處，對于黃洋是否患有乙型爆發(fā)性肝炎，辯方專家意見雖然不能得出唯一的肯定性結(jié)論，但仍指出了控方證據(jù)的矛盾之處。（7）辯方聘請的專家指出了控方檢材保管方面存在的問題，對于死因鑒定的可靠性、可信性提出了質(zhì)疑。（8）基于保障申請人權(quán)利的需要，審判機(jī)關(guān)在裁判文書中應(yīng)當(dāng)對于是否采納專家輔助意見進(jìn)行說理，應(yīng)當(dāng)對于是否滿足申請人根據(jù)專家輔助人的意見要求重新鑒定、補(bǔ)充鑒定的要求進(jìn)行說理。但是，林森浩案件的二審判決書并未就以上問題進(jìn)行說理。

通過兩起案件中專家輔助人制度的實(shí)踐運(yùn)作可以發(fā)現(xiàn)，專家輔助人參與刑事審判對于保障被告人的對質(zhì)權(quán)，保障律師的有效辯護(hù)，落實(shí)“疑罪從無”等刑事司法公正之底線性要求，促進(jìn)實(shí)體公正和程序公正的實(shí)現(xiàn)均有積極功效。司法實(shí)踐中，即便鑒定人沒出庭，僅有被告方聘請的專家輔助人出庭發(fā)表專家意見，在強(qiáng)化辯護(hù)意見、促進(jìn)實(shí)體公正及程序公正價(jià)值實(shí)現(xiàn)方面也可以發(fā)揮積極作用?？梢?，在刑事技術(shù)、刑事技術(shù)鑒定與司法鑒定一體化局面依然保留的情況下，需要發(fā)展完善我國的專家輔助人制度，發(fā)揮其在維護(hù)司法公正、保障人權(quán)方面不可替代的功效。

3 專家輔助人制度的理論爭鳴

3.1 專家輔助人的訴訟主體地位問題

以往有觀點(diǎn)認(rèn)為，為防止法官、法院在司法鑒定方面的專斷，法律應(yīng)允許訴訟雙方聘請自己的技術(shù)顧問，這些技術(shù)顧問可以不具有鑒定人的法律地位，具有證人的身份。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，專家輔助人既具有當(dāng)事人的證人身份，又具有類似律師的身份。還有觀點(diǎn)認(rèn)為專家輔助人應(yīng)當(dāng)作為訴訟代理人，在當(dāng)事人委托下展開訴訟活動(dòng)。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，專家輔助人只能作為獨(dú)立的訴訟參與人存在，其獨(dú)立的訴訟地位表現(xiàn)在工作的輔助性和專家身份的獨(dú)立性方面。將專家輔助人視為證人，明顯不合適。也有觀點(diǎn)認(rèn)為專家輔助人不享有獨(dú)立的訴訟主體地位，僅是一種附屬性的訴訟參與人，其職責(zé)僅僅是幫助委托的當(dāng)事人和司法人員審查鑒定意見的輔助人。新刑事訴訟法第一百零六條中的“訴訟參與人”保留了原有規(guī)定，并未增添新的訴訟參與人，第一百九十二條規(guī)定“有專門知識的人出庭，適用鑒定人的有關(guān)規(guī)定”，因而，關(guān)于有專門知識的人出庭參與刑事訴訟的訴訟地位，在立法中處于模糊狀態(tài)。而后續(xù)的司法解釋中，將專家意見作為控訴意見或辯護(hù)意見的組成部分予以規(guī)定。

實(shí)踐中，專家輔助人的訴訟地位也有類似鑒定人、類似證人、類似辯護(hù)人以及獨(dú)立的訴訟參與人等不同的觀點(diǎn)，對專家輔助人訴訟地位的不同認(rèn)識，直接影響對專家意見法律屬性的判斷。有論者調(diào)研指出，目前立法及司法解釋中將其作為控訴意見或辯護(hù)意見，并非各界的共識。對于法官的調(diào)研結(jié)果顯示，將其視為鑒定意見或者證人證言等觀點(diǎn)也占一定比例。而究竟將其視為何種證據(jù)顯然將對法官的心證產(chǎn)生不同于司法解釋的影響。實(shí)踐中，有的案件開庭時(shí)，專家輔助人被安排坐在證人席上。而以往的鑒定人，被邀請做被告方的專家輔助人出庭，庭審的感受是自己好像是在做律師的工作。鑒于新刑事訴訟法對于專家輔助人的法律地位并未予以規(guī)定，以往的爭論將繼續(xù)展開。

有研究者根據(jù)立法及實(shí)踐的發(fā)展變化，提出了新觀點(diǎn)，比如對于非鑒定事項(xiàng)，應(yīng)該允許專家發(fā)揮專家證人的功能，并將其提供的經(jīng)驗(yàn)報(bào)告作為證據(jù)使用。目前給予專家輔助人獨(dú)立訴訟參與人地位仍是理論界的主流觀點(diǎn)。有論者指出，確立專家輔助人獨(dú)立的訴訟參與人地位是應(yīng)對今后訴訟模式轉(zhuǎn)型與大量科學(xué)證據(jù)進(jìn)入訴訟領(lǐng)域的需要，而且對于新刑訴法第一百二十六條、第一百九十二條的統(tǒng)一理解與適用以及今后將專家輔助人職能從庭審質(zhì)證階段擴(kuò)展至審前程序階段具有前瞻意義[6]。

3.2 專家輔助人的中立性問題

刑事訴訟法第一百九十二條第三款規(guī)定，“專門知識的人出庭，適用鑒定人的規(guī)定”。立法機(jī)關(guān)將其解釋為“主要是為了解決其出庭的訴訟地位等程序性問題，如回避、訊問等”。而目前最高人民法院的《解釋》并未就回避等問題作出規(guī)定?？梢?，在專家輔助人是否應(yīng)當(dāng)具備中立性的問題上最高立法機(jī)關(guān)與審判機(jī)關(guān)并未取得一致的認(rèn)識。實(shí)務(wù)界也有觀點(diǎn)認(rèn)為“有專門知識的人”必須具備訴訟中所要解決的科學(xué)技術(shù)問題的知識，應(yīng)當(dāng)是控辯之外的第三者，角色定位是中立的。作為“有專門知識的人”這個(gè)角色參與到訴訟中來，不可能得到第一手的資料，能夠得到的材料只是別人的材料，是在別人材料的基礎(chǔ)上做出的分析判斷。有觀點(diǎn)認(rèn)為，中立性是保障專家意見準(zhǔn)確性的基石，也是公正審判的前提，應(yīng)當(dāng)吸取英美法系專家證人制度偏向性的歷史教訓(xùn)，避免其固有缺陷，將中立性作為改革的核心理念。必須明確和保證專家輔助人的中立性，進(jìn)而保障整個(gè)司法鑒定的中立性。

有論者指出，專家輔助人協(xié)助當(dāng)事人從證偽的視角對鑒定意見提出意見，這種視角提出的意見一定是不全面的，有可能因片面深刻而失去客觀性，因而在程序上專家輔助人難以保持中立性。其具有一定的“黨派性”則更有利于此制度發(fā)揮作用，尤其是辯護(hù)人、訴訟代理人申請的專家輔助人是為了彌補(bǔ)其專門知識的不足，可以視為辯護(hù)、控訴意見的一部分[7]。有觀點(diǎn)認(rèn)為，鑒定人在庭審中的表現(xiàn)較為中立，主要原因可能是鑒定人沒有太多發(fā)問的權(quán)利，基本是回答當(dāng)事人雙方及法官的問題。而專家輔助人不僅自己有發(fā)問的機(jī)會(huì)，而且還有替當(dāng)事人、律師發(fā)表意見的機(jī)會(huì)，事實(shí)上成為了鑒定意見質(zhì)證這一特殊環(huán)節(jié)中的律師。

有論者認(rèn)為，由于專家輔助人在訴訟中的依附性、非中立性，決定了他不應(yīng)當(dāng)也無法適用回避制度。在專家的選任問題上，應(yīng)該保證合理限度內(nèi)的當(dāng)事人性，無需適用鑒定人的回避條款。但是，被告人和被害人的陳述中，即使存在對鑒定意見等涉案證據(jù)的專門性意見，也應(yīng)歸入被告人供述和辯解、被害人陳述的證據(jù)范疇。專家身份與普通證人身份產(chǎn)生角色沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先作為證人出庭作證，且不能再針對同一作證內(nèi)容發(fā)表專家意見[8]。

筆者認(rèn)為，專家輔助人屬于廣義的訴訟參與人，是依法參加刑事訴訟活動(dòng)的主體，實(shí)踐中訴訟參與人的范圍已不僅限于法條列舉的范圍。刑事訴訟中其他的訴訟參與人，如參與未成年刑事訴訟程序的法定代理人以外的合適成年人，也應(yīng)當(dāng)如是理解。目前鑒定為職權(quán)機(jī)關(guān)壟斷，偵查機(jī)關(guān)實(shí)施，因依附于職權(quán)機(jī)關(guān)而使其易受質(zhì)疑，影響了案件實(shí)體公正與程序公正的實(shí)現(xiàn)。而在目前的體制難以做出重大突破的情況下，以當(dāng)事人等申請人聘請專家輔助人的方式對鑒定意見進(jìn)行質(zhì)疑，恰恰有利于實(shí)體公正和程序公正的實(shí)現(xiàn)，提高鑒定意見的可靠性、可信性。但與此同時(shí)，對專家輔助人的偏向性也應(yīng)予以適度遏制，以保障實(shí)體公正和訴訟經(jīng)濟(jì)的需要。比如，可以在專家的選任方面，考慮鼓勵(lì)雙方通過庭前會(huì)議達(dá)成合意，從而保障專家的中立性，也符合訴訟經(jīng)濟(jì)的原則。當(dāng)然，這樣做有賴于建立一個(gè)較為完善的專家輔助人準(zhǔn)入機(jī)制。

3.3 專家意見的效力問題

關(guān)于專家輔助人的意見在刑事審判中的效果是否具有完全的獨(dú)立性，有觀點(diǎn)認(rèn)為，專家輔助人作為公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人委托者，因從屬于控方或者辯方，其提出的意見不應(yīng)與申請方相悖，其意見不具有完全的獨(dú)立性，但對于委托的控方或者辯方有利的，可以作出相對獨(dú)立的意見。

關(guān)于專家輔助人的意見在刑事審判中的效力，即是否應(yīng)當(dāng)作為證據(jù)使用，目前的主流觀點(diǎn)是專家輔助人就鑒定意見提出的意見不是證人證言一類的證據(jù)，不具備證據(jù)的法律地位，自然不具有在查證屬實(shí)后可以作為定案根據(jù)的證據(jù)的屬性，不能在裁判文書中作為證據(jù)表述。

有論者指出，就司法鑒定的事項(xiàng)而言，專家意見無論是辯護(hù)性的還是獨(dú)立的，原則上只具有彈劾效力，即法官可以通過專家證人的意見否定某項(xiàng)鑒定意見的證據(jù)效力，但不能僅僅根據(jù)專家的意見而直接得出與原鑒定意見相反的結(jié)論。在條件允許的情況下，法院應(yīng)當(dāng)進(jìn)行重新鑒定。而對于司法鑒定事項(xiàng)之外的其他專業(yè)性問題，專家所提供的意見應(yīng)當(dāng)成為證人證言，獲得證據(jù)效力，在法律未更改之前，實(shí)踐中專家基本都會(huì)先制作書面的檢驗(yàn)報(bào)告，再上庭接受質(zhì)詢，可以把這些書面檢驗(yàn)報(bào)告暫時(shí)歸入書證范疇并參照鑒定意見的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行審查。對于檢驗(yàn)條件完備、論證過程充分、結(jié)論足以讓人信服、符合法定要求的檢驗(yàn)報(bào)告，可以作為證據(jù)采信[8]。

筆者認(rèn)為，從立法層面進(jìn)行分析，根據(jù)刑事訴訟法第一百九十二條的規(guī)定，專家參與刑事審判的目的是對鑒定人做出的鑒定意見的真?zhèn)翁峁┵|(zhì)辯意見，其專家意見是對于申請方的控訴意見或辯護(hù)意見的重要補(bǔ)充。辯方的專家輔助人從專業(yè)角度對于控訴方的鑒定意見的可靠性、可信性進(jìn)行質(zhì)疑、反駁，尋找其鑒定意見的問題和破綻，在我國鑒定為職權(quán)機(jī)關(guān)壟斷，被告方基本鑒定權(quán)利在立法中普遍失落的情況下，有助于督促職權(quán)機(jī)關(guān)謹(jǐn)慎履行鑒定職權(quán)，遏制虛假鑒定、錯(cuò)誤鑒定。因而，對于被告人而言，專家輔助人參與刑事審判，就顯得極為必要、重要和珍貴。而控方聘請的專家輔助人所提供意見以及出庭接受質(zhì)詢、回答專門性問題，通常情況下有強(qiáng)化鑒定意見的可靠性、可信性的效力。根據(jù)最高人民法院的《解釋》第二百十三條、二百十五條規(guī)定，專家輔助人在法庭上同時(shí)具有質(zhì)詢權(quán)和被質(zhì)詢的義務(wù)。據(jù)此，專家輔助人在接受法官及對方申請人的質(zhì)詢時(shí)，有必要也有權(quán)利就案件的專門性問題，發(fā)表自己的獨(dú)立見解，就專業(yè)領(lǐng)域的問題闡明自己的觀點(diǎn)。因而，這種情況下，專家意見有具有一定的獨(dú)立性。

此外，關(guān)于專家輔助人的法律責(zé)任問題也形成了不同觀點(diǎn)。刑事訴訟法第一百九十二條規(guī)定，專家出庭適用鑒定人的規(guī)定。對于鑒定人在鑒定中的違法行為，司法行政機(jī)關(guān)可以依據(jù)《司法鑒定程序通則》予以行政處罰。鑒定人違反司法鑒定行業(yè)規(guī)范的，也應(yīng)當(dāng)受到行業(yè)處分。鑒定人違法刑法的規(guī)定，可以構(gòu)成偽證罪。那么，專家輔助人制度是否也需要參照鑒定人管理的規(guī)定，制定相關(guān)的行政處罰及行業(yè)處分？是否需要追究專家輔助人的偽證責(zé)任？圍繞這些問題形成了不同的觀點(diǎn)。有觀點(diǎn)認(rèn)為，專家輔助人適用鑒定的相關(guān)規(guī)定，不包括適用全國人大常委會(huì)《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》有關(guān)其資格、處罰等實(shí)體性處理的規(guī)定。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，專家輔助人存在天然偏向性的現(xiàn)實(shí)、中國誠信環(huán)境的缺失、司法鑒定制度和相關(guān)法律法規(guī)的不健全，決定了應(yīng)當(dāng)通過對專家輔助人施以法律責(zé)任的約束來提高專家輔助人意見的客觀性和可靠性。筆者認(rèn)為，在目前立法關(guān)于專家輔助人權(quán)利未做明確規(guī)定的情況下，嚴(yán)格其法律責(zé)任沒有實(shí)體法依據(jù)。比如，依據(jù)刑法第三百零六條抑或第三百零七條追究其偽證的刑事責(zé)任，明顯違反罪刑法定原則。如若賦予專家輔助人類似于辯護(hù)人的權(quán)利保障的規(guī)定，在辯護(hù)人權(quán)利保障仍不充分的情況下，是否有利于專家輔助人制度的發(fā)展，值得思考。再比如，實(shí)踐中是否有可能發(fā)生認(rèn)定專家輔助人構(gòu)成辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅、偽造證據(jù)罪共犯的情況？以上問題均有待于進(jìn)一步研究。

4 專家輔助人制度的立法完善

專家輔助人制度在司法實(shí)踐中的運(yùn)行揭示了這一制度在解決我國刑事訴訟程序、司法鑒定制度中存在的錯(cuò)誤鑒定、虛假鑒定等問題，從而促進(jìn)實(shí)體公正與程序公正價(jià)值的實(shí)現(xiàn)等方面具有積極功效。專家輔助人制度在我國新刑事訴訟法中僅作簡約規(guī)定，而過于簡約的立法規(guī)定，不僅會(huì)導(dǎo)致認(rèn)識上的模糊甚至錯(cuò)誤，而且還可能給職權(quán)機(jī)關(guān)基于職權(quán)便利需要，設(shè)置專家輔助人制度在申請權(quán)、準(zhǔn)入問題以及庭審規(guī)則等方面的程序規(guī)定留下空間，從而影響這一制度應(yīng)有功能的發(fā)揮。理論界對于這一制度的未來發(fā)展雖然仍有爭鳴，但是已然形成了一定的共識。后續(xù)的立法完善，應(yīng)當(dāng)積極吸納理論界的共識以及實(shí)踐中的有益經(jīng)驗(yàn)。

4.1 遵循程序法定原則，明確專家輔助人的訴訟主體地位

刑事程序法定原則，是指國家刑事訴訟的制度與程序應(yīng)由刑事訴訟法予以明確規(guī)定，刑事訴訟法沒有明確賦予的職權(quán)，職權(quán)機(jī)關(guān)不得行使，且不得違背刑事訴訟法所明確設(shè)定的程序規(guī)則而任意決定影響訴訟的進(jìn)程。程序法定是刑事訴訟的基本原則，刑事程序的法定有效地限制了國家刑事司法權(quán)的膨脹和擴(kuò)張，有利于維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的個(gè)人權(quán)利。

專家輔助人應(yīng)當(dāng)作為獨(dú)立的訴訟參與人存在，是理論界的共識。我國新刑事訴訟法第一百九十二條規(guī)定了專家輔助人制度，而第一百零六條關(guān)于訴訟參與人的規(guī)定又未將其納入其中。因此，嚴(yán)格按照程序法定原則分析，專家輔助人參與刑事訴訟的訴訟主體地位并未得到立法確認(rèn)。鑒于轟動(dòng)案件審理中專家輔助人制度的運(yùn)用在維護(hù)司法公正方面已然取得了積極效果，鑒于我國刑事司法鑒定中存在的虛假鑒定、錯(cuò)誤鑒定，以及鑒定職權(quán)任意行事等嚴(yán)重問題依然存在，在司法鑒定格局沒有根本改變的情況下，應(yīng)當(dāng)通過刑事訴訟法修正案等方式，明確專家輔助人獨(dú)立的訴訟主體地位，從而保證這一制度的良性發(fā)展。此方面的具體建議是：修改刑事訴訟法第一百零六條關(guān)于訴訟參與人的法律規(guī)定，明確專家輔助人作為訴訟參與人的訴訟主體地位，并在此基礎(chǔ)上考慮將當(dāng)事人等聘請專家輔助人參與刑事訴訟活動(dòng)，從目前的刑事審判程序，擴(kuò)展到職權(quán)機(jī)關(guān)在審前程序的鑒定活動(dòng)中。

4.2 遵循權(quán)利保障原則，明確專家輔助人參與刑事訴訟的基本權(quán)利

刑事訴訟中的權(quán)利保障原則強(qiáng)調(diào)在刑事司法鑒定活動(dòng)中保障犯罪嫌疑人、被告人的基本權(quán)利。有研究者曾指出，在司法鑒定活動(dòng)中需要強(qiáng)調(diào)權(quán)利的保障，而不是職權(quán)的保障，是因?yàn)樵谖覈鴤刹橹行牡脑V訟結(jié)構(gòu)之下的刑事司法鑒定制度，基本已為職權(quán)機(jī)關(guān)控制，影響職權(quán)行使鑒定權(quán)的情形極為少見。從某種意義上甚至可以說，刑事訴訟法律規(guī)范對權(quán)利保障的肯定程度，也就是其文明的程度。刑事訴訟法對專家輔助人的各項(xiàng)基本權(quán)利并未做出明確的規(guī)定，基于權(quán)利保障的要求，在立法中應(yīng)作出如下規(guī)定：

（1）明確規(guī)定質(zhì)證權(quán)、辯論權(quán)。按照立法中設(shè)置專家輔助人制度功能的要求，專家輔助人庭審中應(yīng)當(dāng)享有質(zhì)證、辯論權(quán)，此方面的權(quán)利還需要具體的質(zhì)證規(guī)則予以明確?；跈?quán)利保障的角度，應(yīng)當(dāng)對控方的專家輔助人參與刑事訴訟作出特別的要求，比如規(guī)定操作規(guī)程，檢測數(shù)據(jù)披露及說明等，只能由控方鑒定人出庭說明，不能由輔助人代為說明?？胤綄＜逸o助人只有經(jīng)過法庭許可后才能針對鑒定人回答不周延或說明不清楚的地方進(jìn)行補(bǔ)充說明，不能回答本應(yīng)由鑒定人回答的問題。（2）“專家輔助人對鑒定意見提出意見，不僅需要對鑒定方法、鑒定原理、鑒定實(shí)驗(yàn)室以及鑒定結(jié)果的科學(xué)性作出質(zhì)疑意見，也需要對檢材是否真實(shí)、是否存在污染以及是否具備鑒定條件等問題提出意見，后者需要從案件情況中發(fā)現(xiàn)問題，這些內(nèi)容的獲知需要專家輔助人閱讀案卷材料。[7]”應(yīng)當(dāng)通過立法修改或司法解釋的方式，明確專家輔助人賦予其閱卷權(quán)。規(guī)定專家輔助人可以摘抄、復(fù)制鑒定意見書、基本案情等與鑒定有關(guān)的訴訟材料。（3）鑒于我國的司法鑒定為職權(quán)機(jī)關(guān)所壟斷，目前的規(guī)定還不足以保障專家輔助人卓有成效地參與刑事審判程序，因此，應(yīng)當(dāng)賦予專家輔助人在職權(quán)機(jī)關(guān)進(jìn)行鑒定時(shí)的鑒定參與權(quán)，以及關(guān)于重新鑒定、補(bǔ)充鑒定的建議權(quán)。

4.3 遵循職權(quán)規(guī)制原則，修改專家輔助人的申請啟動(dòng)程序

新的刑事訴訟法并未規(guī)定公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人申請專家輔助人出庭需要提供理由，而最高人民法院《解釋》第二百十七條規(guī)定：“公訴人、當(dāng)事人及其辯護(hù)人、訴訟代理人申請法庭通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見，應(yīng)當(dāng)說明理由。法庭認(rèn)為有必要的，應(yīng)當(dāng)通知有專門知識的人出庭?！彼痉ń忉尩拇隧?xiàng)規(guī)定，使得實(shí)踐中審判機(jī)關(guān)可以根據(jù)自己辦案便利與否的需要，恣意決定是否允許專家輔助人出庭，不利于專家輔助人制度基本功能的發(fā)揮。

有論者指出，任何時(shí)期、任何國家的刑事訴訟法及相關(guān)法律都對刑事訴訟中的職權(quán)機(jī)關(guān)的職權(quán)作出了規(guī)定。法律在賦予職權(quán)機(jī)關(guān)應(yīng)有的權(quán)力的同時(shí)，也意味著規(guī)定了其權(quán)力的界限及行使職權(quán)的方式，從這個(gè)意義上可以說，法律賦予了職權(quán)實(shí)際也就限制了職權(quán)。如果說法律賦予職權(quán)機(jī)關(guān)應(yīng)有的權(quán)力是基于實(shí)現(xiàn)刑事訴訟的任務(wù)的需要，那么，也完全可以說，法律限制、規(guī)范職權(quán)機(jī)關(guān)的權(quán)力，也是基于實(shí)現(xiàn)刑事訴訟的任務(wù)的需要。換句話說，刑事訴訟中的職權(quán)機(jī)關(guān)依法履行職權(quán)，固然是完成刑事訴訟法規(guī)定的任務(wù)所必需的，但其超越法律規(guī)定行使權(quán)力，對完成刑事訴訟法所規(guī)定的任務(wù)也必將產(chǎn)生嚴(yán)重影響[9]。因此，在專家輔助人制度申請權(quán)的保障方面，法庭不得對有專門知識的人作出不合格的評斷或者為申請人另行指定其他人，更不能以此為由剝奪或者限制公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人的申請權(quán)。刑事訴訟法應(yīng)當(dāng)作出明確的規(guī)定，比如，只要公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人對鑒定意見有異議且法庭認(rèn)為鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭，就應(yīng)當(dāng)允許申請的專家輔助人出庭，鑒定人出庭的條件在一定意義上等于審查專家輔助人出庭的依據(jù)，也是法庭判斷專家輔助人是否出庭的唯一法定依據(jù)[7]，從而避免最高司法機(jī)關(guān)基于自身職權(quán)便利行使的需要制定司法解釋。

4.4 遵循協(xié)調(diào)原則，構(gòu)建專家輔助人的準(zhǔn)入機(jī)制

新刑事訴訟法第一百九十二條第三款規(guī)定，“有專門知識的人出庭，適用鑒定人的有關(guān)規(guī)定?！睒?gòu)建和完善我國的專家輔助人制度，是否要在司法鑒定制度的現(xiàn)有框架內(nèi)考慮，是一個(gè)需要研究的問題。在準(zhǔn)入機(jī)制上專家輔助人如何適用鑒定人的有關(guān)規(guī)定，理論上有不同的觀點(diǎn)，實(shí)踐中也有不同的認(rèn)識。另外，實(shí)踐中還存在專家輔助人難找的現(xiàn)象。有研究者調(diào)研指出，對于適合的出庭專家而言，一方面該制度的規(guī)定，拓展了其業(yè)務(wù)范圍，另一方面由于身份定位模糊，如果沒有利益驅(qū)動(dòng)，其出庭相當(dāng)于與鑒定同行作對，積極性不高。而實(shí)踐中，除非是重大案件或特殊案件，一般當(dāng)事人對于聘請專家輔助人的動(dòng)力不大，刑事案件中當(dāng)事人有聘請專家輔助人意愿的多數(shù)是信訪案件[1]。作為刑事訴訟制度的組成部分，專家輔助人制度不僅需要與刑事訴訟制度的整體相協(xié)調(diào)，而且需要與證據(jù)制度的規(guī)定相協(xié)調(diào)。此外，還需要考慮其與刑事司法鑒定制度以及其他相關(guān)行業(yè)管理制度的協(xié)調(diào)。遵循協(xié)調(diào)原則，完善我國專家輔助人的準(zhǔn)入機(jī)制，應(yīng)當(dāng)注意如下問題：

其一，應(yīng)當(dāng)協(xié)調(diào)我國專家輔助人機(jī)制運(yùn)行的現(xiàn)狀，借鑒西方國家審查專家證人有無出庭必要的實(shí)際情況，建立相應(yīng)的準(zhǔn)入規(guī)則。法律并不對主體資格進(jìn)行限制，不要求其一定具備鑒定人資格，但是，一旦要成為專家進(jìn)入法庭，就必須接受法庭的審查，法庭可以從學(xué)歷、職稱、專業(yè)背景及職業(yè)經(jīng)歷等因素對其進(jìn)行考量[10]。另外，并非所有對鑒定意見真實(shí)性的質(zhì)疑都需要專家完成，專家不能就法律問題發(fā)表自己的見解。并非所有的案件都需要專家出庭作證，專家出庭并非認(rèn)定事實(shí)的常規(guī)手段，出于訴訟經(jīng)濟(jì)的考量，如果裁判者和控辯雙方認(rèn)為某專業(yè)型問題不存在爭點(diǎn)，就沒必要再聘請專家出庭進(jìn)行說明和接受質(zhì)詢。訴訟經(jīng)濟(jì)以及專業(yè)性、重要性等因素是專家準(zhǔn)入制度必須協(xié)調(diào)考慮的因素[8]。

其二，專家輔助人準(zhǔn)入機(jī)制的完善需要與人們對于司法公正的認(rèn)識、司法鑒定的認(rèn)識相協(xié)調(diào)。否則，即使在刑事訴訟法中設(shè)置了系統(tǒng)的專家輔助人準(zhǔn)入條件，其維護(hù)司法公正的目標(biāo)在實(shí)踐中也將難以實(shí)現(xiàn)。因此，專家輔助人準(zhǔn)入機(jī)制的完善應(yīng)當(dāng)循序漸進(jìn)，對于理論和實(shí)踐中的共識首先予以立法確認(rèn)，繼續(xù)逐步積累相關(guān)經(jīng)驗(yàn)，提高人們對專家輔助人準(zhǔn)入制度對于促進(jìn)司法公正意義的認(rèn)識，進(jìn)一步擴(kuò)大在此方面的共識，為后續(xù)的立法完善奠定基礎(chǔ)。

值得關(guān)注的是，2015年2月4日生效的《最高人民法院〈關(guān)于適用民事訴訟法〉的解釋》第一百二十二條第二款，吸納了理論界和實(shí)務(wù)界的共識，對民事訴訟專家輔助人的定位及其意見持開放的態(tài)度，明確規(guī)定當(dāng)事人所聘請的專家輔助人所發(fā)表的意見，等同于“當(dāng)事人陳述”。在刑事訴訟中雖不應(yīng)如此，但亦應(yīng)當(dāng)對“專家輔助人意見”的性質(zhì)持開放之態(tài)度。申請人聘任專家輔助人需要支付報(bào)酬，這點(diǎn)使專家輔助人有異于證人。但是，專家發(fā)表自己的意見所憑借的是自己的所知和良知，這方面又令專家意見與證人證言的屬性相似。立法和司法層面對專家輔助人及其意見持開放態(tài)度，而不是嚴(yán)格確定程序方面的各種限制，將有助于此領(lǐng)域的實(shí)踐探索，繼續(xù)積累不同且豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。由此，一些理論界長期爭議的問題，比如所謂專家輔助人的回避問題，也就迎刃而解了。刑事訴訟法規(guī)定回避制度，是為了保障司法公正?；乇苤贫炔贿m用于證人，專家輔助人在回避問題上，原則上也就難以適用。而專家意見的公正性等方面的問題，應(yīng)當(dāng)通過刑事訴訟程序?qū)＜业乃土贾枰詸z驗(yàn)：檢驗(yàn)其所知是否可靠、可信；檢驗(yàn)其良知是否可疑——其對案件所涉專業(yè)問題的認(rèn)識，是否因利益驅(qū)動(dòng)而發(fā)生改變，等等。

[1]胡銘.鑒定人出庭與專家輔助人角色定位之實(shí)證研究 [J].法學(xué)研究，2014，（4）：190-208.

[2]王尚新，李壽偉.《關(guān)于修改刑事訴訟法的決定》解釋與適用[M].北京：人民法院出版社，2012：192.

[3]李學(xué)軍.也談念斌案：專家輔助人于念斌案的意義[EB/OL].（2014-01-14）[2014-12-20].http：//www.aisixiang.com/data/ 78909.htm l.

[4]張淑玲，楊鳳臨.復(fù)旦投毒案二審辯方質(zhì)疑死因[N].京華時(shí)報(bào)，2014-12-09（16）

[5]張偉娜.法醫(yī)：讓專業(yè)的人出庭可以減少冤假錯(cuò)案[EB/OL].（2014-12-24）[2014-12-19].http://finance.inewsweek.cn/ 83739.htm l.

[6]王躍.專家輔助人制度基本問題研究——以《刑事訴訟法》第192條規(guī)定為切入點(diǎn)[J].西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2014，（4）：56-63.

[7]郭華.刑事訴訟專家輔助人出庭的觀點(diǎn)爭議及其解決思路[J].證據(jù)科學(xué)，2013，（4）：428-436.

[8]龍宗智，孫末非.非鑒定專家制度在我國刑事訴訟中的完善[J].吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)，2014，（1）：102-111.

[9]王敏遠(yuǎn).設(shè)置刑事程序法律后果的原則[J].法學(xué)家，2007，（4）：23-27.

[10]陳邦達(dá).論“有專門知識的人”參與刑事訴訟——兼論《刑事訴訟法》第192條[J].大連理工大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2014，（3）：85-90.

（本文編輯：杜志淳）

The Expert Assistant System in Crim inal Procedure—the Practice Effect,Controversy and Perfection of Legislation

CHEN Xin-ge
(Beijing College of Political Science and Law,Beijing 102600,China)

Being an important institutional innovation,the expert assistant system was clearly defined in China’s Criminal Procedure Law(2012).Positive effects in themaintenance of substantive justice and procedure justice have been achieved through the application of this system in two significant cases in 2014.Nevertheless,there are controversies of theories regarding the position,neutrality,and nature of the expert assistant’s opinions in the academic circles due to the general nature of the rule in the legislation.To perfect our expert assistant system,we need to improve the legislation on the basis of practical experience and theoretical consensus.An open attitude towards the development of the expert assistant system would facilitate the practical exploration and the accumulation of different experiences in this field.

expert assistant;Criminal Procedure Law;forensic appraisal system;practical experience

DF73；DF8

A

10.3969/j.issn.1671-2072.2015.02.003

1671-2072-（2015）02-0018-08

2015-01-20

陳心歌（1971—），女，副教授，博士，主要從事刑事訴訟法、證據(jù)法研究。E-mail:cxge@sina.com。