論民事訴訟中私錄視聽資料的證據(jù)效力

孟　琛

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論民事訴訟中私錄視聽資料的證據(jù)效力

孟琛

摘要：視聽資料屬于我國民事訴訟法規(guī)定的法定證據(jù)種類之一，在司法實(shí)踐中當(dāng)事人選擇通過私自錄制手段獲取視聽資料作為證據(jù)的案件呈上升態(tài)勢。我國關(guān)于私錄視聽資料的立法經(jīng)歷了從否定到有限制承認(rèn)的一個發(fā)展歷程，拓寬了收集證據(jù)的渠道。但目前對于私錄視聽資料的立法仍過于抽象籠統(tǒng)，缺乏一個明確統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，影響了此類證據(jù)在司法實(shí)踐中的適用，存在進(jìn)一步改善空間。

關(guān)鍵詞：視聽資料；合法性；證據(jù)效力

民事訴訟法確立了“誰主張，誰舉證”的取證規(guī)則，要求當(dāng)事人對自己提出的主張進(jìn)行舉證并承擔(dān)舉證不能的后果，當(dāng)事人如果想在訴訟中獲勝就必須爭取到對對方不利的證據(jù)。在一些如重婚、婚外情等公開取證難度較大的案件中，當(dāng)事人不得不通過私錄偷拍方式獲取支持自己主張的證據(jù)。①誠然，私錄視聽資料有利于法院發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)，但不能否認(rèn)的是，它在便于舉證當(dāng)事人權(quán)利受到侵害尋求法律救濟(jì)的同時，也面臨侵犯他人合法權(quán)益的問題。

一、視聽資料概述

視聽資料是指利用錄音、錄像等技術(shù)手段反映的聲音、圖像以及電子計(jì)算機(jī)存儲的數(shù)據(jù)證明案件事實(shí)的證據(jù)。我國立法已將視聽資料規(guī)定為獨(dú)立的證據(jù)種類，但世界上大多數(shù)國家仍是從證據(jù)的傳統(tǒng)分類角度看待視聽資料。

英美法系國家主要是將該類證據(jù)歸入書證的范圍；大陸法系國家對視聽資料也采取較為謹(jǐn)慎的態(tài)度，并未在立法上將其規(guī)定為獨(dú)立的證據(jù)形式，而是在司法實(shí)踐中賦予法官更大的自由裁量權(quán)。從某種程度上而言，視聽資料兼具書證、物證的特點(diǎn)，即都是以記載的內(nèi)容證明案件事實(shí)，但與這些傳統(tǒng)證據(jù)種類仍然有區(qū)別。具體而言，視聽資料與書證的區(qū)別主要有以下幾方面：1、視聽資料是以圖像、音響等內(nèi)容證明案件事實(shí)；而書證是以文字、符號、圖形等內(nèi)容證明案件事實(shí)。2、視聽資料的制作需要運(yùn)用專門的科學(xué)儀器、設(shè)備；而書證的制作不需要。3、書證所記載的文字、符號等，不需要通過專門的儀器設(shè)備而直接憑借肉眼就能觀察到；而視聽資料中記載的聲音、圖像等內(nèi)容，必須通過特定儀器設(shè)備和技術(shù)手段才能夠予以實(shí)現(xiàn)。4、書證所記載的內(nèi)容對待證事實(shí)的證明是靜態(tài)的；而視聽資料對待證事實(shí)的證明是動態(tài)的。視聽資料與物證的區(qū)別在于以下兩方面：1、視聽資料通過圖像、音響等內(nèi)容證明案件事實(shí)，物證主要通過外部特征等證明案件事實(shí)。2、視聽資料可以作為直接證據(jù)證明整個案件主要事實(shí)，而物證通常只能作為間接證據(jù)證明案件的部分事實(shí)。經(jīng)過上述分析，筆者傾向于將視聽資料規(guī)定為單獨(dú)的法定證據(jù)種類。

二、私錄視聽資料合法性評析

私錄視聽資料屬于視聽資料的范疇，“私錄”只是一種取證方式。張衛(wèi)平教授認(rèn)為，私錄視聽資料指未獲對方同意所錄制的音像資料，包括錄音和錄像兩大類。對于私錄視聽資料能否成為民事訴訟證據(jù)，理論上主要存在三種觀點(diǎn)：第一種是否定說。認(rèn)為私錄視聽資料獲取的手段具有違法性，不能作為證據(jù)使用。第二種是真實(shí)肯定說。認(rèn)為只要私錄視聽資料內(nèi)容是真實(shí)的，同時與案件具有關(guān)聯(lián)性與客觀性，即使獲取手段不正當(dāng)仍然可以作為證據(jù)采用。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為可以作為一種證據(jù)線索使用。即司法機(jī)關(guān)可以將私錄視聽資料作為線索，經(jīng)過法定程序調(diào)查與確認(rèn)后，轉(zhuǎn)化為合法證據(jù)。

三、國外私錄視聽資料證據(jù)合法性的立法一覽

關(guān)于證據(jù)合法性的內(nèi)涵，無論英美法系、大陸法系都未對此作出正面回答，而是通過排除規(guī)則反射其合法的范圍。這樣規(guī)定的原因在于合法性的含義寬泛，通過正面的規(guī)定很難完全涵蓋。

在典型英美法系國家美國，《聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》和《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》中對秘密取證均未規(guī)定，但是在司法實(shí)踐中不乏承認(rèn)此類證據(jù)合法性的判例。比如在1928年的奧姆斯特德訴合眾國案中，法院認(rèn)為憲法第四修正案中對無理搜查和扣押的禁止僅適用于有形物，而談話不屬于有形物，竊聽行為不違法，除非涉及所有權(quán)。相比之下，大陸法系國家采取更為保守的態(tài)度。法國在1955年一個判例認(rèn)為，如果屬于公開取得的錄音材料，則可作為初步書證，但根據(jù)法國刑法典的規(guī)定，如果私下對他人談話進(jìn)行錄音，則屬于侵犯人格權(quán)的行為，被法律所禁止。在日本，肯定與否定的判例都先后出現(xiàn)過。東京高等裁判所在1977年作出的裁判承認(rèn)當(dāng)事人在說話者不知情時悄悄錄音的磁帶的證據(jù)能力。判決理由是如果錄音采取明顯反社會的方法而錄制的，則必然應(yīng)否定其證據(jù)能力，但本案中對案外人是在酒席上談話時以對方不知情的方式錄制的，不存在肉體折磨、精神強(qiáng)制等反社會性質(zhì)手段。但大分地方裁判所在1971年的判決卻與之相反，其判決理由在于，雖然可以通過損害賠償?shù)姆绞搅硇薪鉀Q違法收集證據(jù)的問題，但是這不足以抑制違法收集證據(jù)的動機(jī)，可能誘發(fā)更多類似的侵權(quán)行為，而且從訴訟的公正原則和當(dāng)事人之間的信義原則考慮也應(yīng)當(dāng)予以限制。

四、我國關(guān)于私錄視聽資料的立法

我國關(guān)于私錄視聽資料的立法規(guī)定經(jīng)歷了從否定到有限制承認(rèn)的發(fā)展歷程，具體體現(xiàn)在1995年3月最高人民法院給河北省高級人民法院的《關(guān)于未經(jīng)對方當(dāng)事人同意私自錄音取得的資料能否作為證據(jù)適用問題的批復(fù)》(以下稱《批復(fù)》)和2002年最高人民法院正式頒布的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(以下稱《證據(jù)規(guī)定》)第68條。

(一)1995年《批復(fù)》評析

1995年3月最高人民法院在給河北省高級人民法院的《批復(fù)》中指出：“證據(jù)的取得必須合法，只有經(jīng)過合法途徑取得的證據(jù)才能作為定案的根據(jù)。未經(jīng)對方當(dāng)事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手段取得錄音資料，不能作為證據(jù)使用?！?995年《批復(fù)》確立了我國民事訴訟中的第一個非法證據(jù)排除規(guī)則，具有積極意義，但《批復(fù)》對于當(dāng)事人舉證方式的規(guī)定過于苛刻。在現(xiàn)實(shí)中，雙方當(dāng)事人存在利害關(guān)系沖突，要求經(jīng)過對方當(dāng)事人同意才進(jìn)行錄音的情況實(shí)屬罕見。而舉證方個人取證能力有限，《批復(fù)》將隱蔽取證的方式加以限制，將私錄視聽資料完全排除在法庭之外在實(shí)踐中操作性不強(qiáng)。

另外，私錄視聽資料雖是通過隱蔽手段獲取，但仍然具備真實(shí)性和較強(qiáng)關(guān)聯(lián)性，只是獲取方式存在一定瑕疵。若將此類證據(jù)在刑事訴訟領(lǐng)域一律強(qiáng)制排除無可非議，但在民事訴訟領(lǐng)域中這么做太過嚴(yán)格。畢竟刑事訴訟中的證明標(biāo)準(zhǔn)要求達(dá)到內(nèi)心確信的證明程度，而民事訴訟中的證明標(biāo)準(zhǔn)只需要達(dá)到高度蓋然性的程度。

(二)2002年《證據(jù)規(guī)定》)第68條評析

《證據(jù)規(guī)定》第68條規(guī)定：“以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。”該規(guī)定很大程度上修正了1995年《批復(fù)》過于嚴(yán)厲的排除規(guī)則。判斷標(biāo)準(zhǔn)在于是否侵害他人合法權(quán)益和是否采取違反法律禁止性規(guī)定的方法。允許舉證方在收集證據(jù)較困難的情況下，在法律允許的范圍內(nèi)通過一定隱蔽手段獲得支持自己主張的錄音錄像資料，合理地拓寬了收集證據(jù)的渠道。但仍然有進(jìn)一步改善的空間，具體為以下幾點(diǎn)：

首先，“侵害他人合法權(quán)益”中的“合法權(quán)益”內(nèi)涵外延難以確定。合法權(quán)益的范圍極為廣泛，其究竟指的是憲法性權(quán)益還是公民的普通權(quán)益，是指嚴(yán)格意義上法律規(guī)定之權(quán)利還是法律上值得保護(hù)之權(quán)利，這些都引起了理論和實(shí)務(wù)界的爭論。是否只要給對方當(dāng)事人造成損害就構(gòu)成侵害他們合法權(quán)益？若如此，則比1995年《批復(fù)》的范圍更為狹窄。在司法實(shí)踐中，大多認(rèn)為涉及他人隱私或商業(yè)秘密的不得作為證據(jù)使用，但我國尚未將隱私權(quán)規(guī)定為一項(xiàng)獨(dú)立人格權(quán)，而是通過“其他人格利益”進(jìn)行保護(hù)，因而隱私權(quán)的內(nèi)容也未確定。如果不對其內(nèi)涵外延清晰界定，那么在司法實(shí)踐中很多案例都可通過“侵害他人合法權(quán)益”認(rèn)定為非法證據(jù)，認(rèn)定上再次面臨難題。

其次，“違反法律禁止性規(guī)定”中的“法律”如何理解。有觀點(diǎn)主張此處“法律”應(yīng)指廣義的法律，違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)包括，違反憲法、法律、法規(guī)、地方性法規(guī)、司法解釋以及其他強(qiáng)制性規(guī)定，違反公共道德、善良風(fēng)俗的方法取得的證據(jù)等。有學(xué)者對此提出質(zhì)疑，認(rèn)為這樣理解“法律”的范圍過于廣泛，因此有待明確。

最后，通過“侵害他人合法權(quán)益”和“違反法律禁止性規(guī)定”的方法取得的證據(jù)不宜一律排除。根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第68條，通過上述兩種方式取得的證據(jù)應(yīng)當(dāng)一律排除，但即使非法證據(jù)排除規(guī)則的典型代表美國在非法證據(jù)排除方面也有例外規(guī)定以兼顧實(shí)體公正，而我國現(xiàn)有法律相比西方各國而言對取證權(quán)利的保護(hù)缺乏完善的保障體系。如果再將此類證據(jù)一律排除，不利于對當(dāng)事人訴訟權(quán)利的保護(hù)。

五、對我國私錄視聽資料證據(jù)效力規(guī)定的完善建議

通過對上述我國現(xiàn)有立法不足之處的分析，結(jié)合國外在私錄視聽資料相關(guān)制度的立法經(jīng)驗(yàn)，筆者提出了三點(diǎn)完善建議以供參考：

首先，明確“違反法律禁止性規(guī)定”內(nèi)涵。這里“法律”包括憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、政府規(guī)章等所有具有法律效力的規(guī)范性文件。但“禁止性規(guī)定”的范圍應(yīng)當(dāng)有所限制，主要指以下幾類：采用欺詐、脅迫、利誘等惡意的方式；采用侵害他人住宅權(quán)、人格權(quán)等基本人權(quán)的方法；采取有違公序良俗的方法。通過這幾類方式取得的視聽資料應(yīng)當(dāng)一律排除。如果只是輕微違法，可以賦予法官自由裁量權(quán)在個案中權(quán)衡是否作為證據(jù)使用。

其次，明確“侵害他人合法權(quán)益”的理解。這里應(yīng)當(dāng)根據(jù)侵犯對方當(dāng)事人合法權(quán)益的嚴(yán)重程度分情況予以細(xì)化。具體而言，如果當(dāng)事人獲取方式侵犯了對方在《憲法》中所享有的基本權(quán)利，由于這些權(quán)利處于權(quán)利體系中的核心部分，所以應(yīng)當(dāng)一律排除。但如果當(dāng)事人取證方式未侵犯對方基本權(quán)利，且也未嚴(yán)重?fù)p害對方合法權(quán)益，同時取得的視聽資料對于實(shí)體正義的實(shí)現(xiàn)具有重要意義，有較高真實(shí)性與關(guān)聯(lián)性，可賦予法官自由裁量權(quán)進(jìn)行個案判斷。

最后，可以根據(jù)錄制場所、時間、對象判斷私錄視聽資料的合法性：(1)如果是在對方當(dāng)事人的私人場所進(jìn)行私自錄制，則應(yīng)作為非法證據(jù)排除。但在未經(jīng)對方當(dāng)事人同意的情形下私自錄制其在公眾場合下的言行，“公眾場合無隱私”，所獲得的視聽資料依然能作為證據(jù)使用。(2)訴訟前錄制的視聽資料應(yīng)當(dāng)強(qiáng)于訴訟發(fā)生后的視聽資料，為的是防止訴訟后形成的視聽資料中有誘導(dǎo)性內(nèi)容或者斷章取義的情況。(3)錄制對象應(yīng)限于對方當(dāng)事人。若舉證方對第三人采取私錄方式則須經(jīng)其同意，第三人不是案件中的法律關(guān)系主體，其合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)受到充分的保護(hù)。

六、結(jié)語

私錄視聽資料的大量涌現(xiàn)是現(xiàn)代科技迅猛發(fā)展與法律滯后性沖突的縮影。這種新的證據(jù)形式一方面有利于維護(hù)舉證方的舉證權(quán)利，另一方面容易侵犯他人隱私權(quán)等合法權(quán)益，解決之道在于規(guī)定一個合理的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)以規(guī)范此類證據(jù)在司法實(shí)踐中的應(yīng)用。我國私錄視聽資料立法相比過去已有長足進(jìn)步，但仍有過于籠統(tǒng)、實(shí)踐操作性不強(qiáng)等缺陷，需要一方面借鑒各國既有先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，另一方面深入考察我國現(xiàn)狀，不斷完善這方面的立法。(作者單位:華東政法大學(xué))

注解:

①《丈夫出軌被妻子偷拍錄像，法院不作證據(jù)》，資料來源：http://news.163.com/12/0312/09/7SCUG73400011229.html(訪問時間為2012年3月12日)

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作者簡介：孟琛(1990-)，男，上海,華東政法大學(xué)研究生教育院2013級法律碩士研究生。