“習慣法”與“亞歐禮教之殊”

余盛峰

緊追慢趕，清宣統(tǒng)三年（一九一一）九月，《大清民律草案》終于告竣，修訂法律的大臣們總算可以稍稍松口氣了。這部自詡“注重世界最普遍之法則”、“原本后出最精確之法理”、“求最適于中國民情之法則”、“期于改進上最有利益的法則”出手不凡，在其開篇即有驚人之作。草案第一條規(guī)定：“本律所未規(guī)定者，依習慣法；無習慣法者，依條理?！薄傲晳T法”，這個非傳統(tǒng)搭配習慣之詞語赫然入目。

考察中國古代典籍，“習慣”、“習貫”經(jīng)常通用。用文淵閣《四庫全書》電子版檢索，“習貫”的搜索結(jié)果為一百零六卷一百一十二條，而“習慣”有三百九十七卷四百一十條，例如《漢書·賈誼傳》：“孔子曰：‘少成若天性，習慣（貫）如自然?！钡@里的“習慣（貫）”主要指適應(yīng)環(huán)境而長時間形成的慣常行為，與“custom”的詞義不符。與“custom”具有家族相似性的語詞，在中國用語里則有“風俗”、“俗例”、“習俗”等。從上海江南制造局刻印于一八九八至一九零二年的《各國交涉便法論》一書的法律詞匯中英文對譯來看，“custom”一詞就被翻譯成“俗”，而不是后來的通譯“習慣”。

既然在一九一一年《大清民律草案》之前，中國人就已用“俗”字翻譯“custom”，用“俗例”來翻譯“customary law”，那又為何在《大清民律草案》中不再沿用，而是另外創(chuàng)制了一個新詞？主流觀點多認為，這是受主導(dǎo)《大清民律草案》制定的日本法律專家影響，日本明治十九年（一八八六）由藤林忠良和加太郎憲合編，知新社發(fā)行的法日辭書《佛和法律字匯》一書中，日本人就用新創(chuàng)的漢語詞匯翻譯法文法律術(shù)語，其中，“Droit coutumier”一詞便對譯為“習慣法”。既然“習慣法”于一八八六年便已在日本法學界出現(xiàn)，主張“習慣法”一詞乃由日本法學家引進中國似乎順理成章。

但是，對日本人翻譯與創(chuàng)制“習慣法”的強調(diào)，也可能忽略了中國自身在創(chuàng)制法律新詞過程中的主動意識。

“俗”在傳統(tǒng)中國是一個分散而多元的地方志概念，所謂“五里不同風，十里不同俗”。在傳統(tǒng)中國，士大夫、官僚精英治理社會的重要手段，就是借助“移風易俗”的各種手段不斷介入民間的“風氣”和“風習”之中，以達到“風化淳一”的理想境界。所以，在傳統(tǒng)中國，“俗”或“例”本身不足以成為法律的準據(jù)，因為它也可能是“惡風”、“惡俗”或“惡習”，因而，是需要當政者警惕、覺察、干預(yù)和糾正的對象。

在晚清變法中，法律已被視為“立國之基，致治之本”（張仁黻語）。因此，在翻譯“customary law”的過程中，就不能再用“俗”這樣一個中性的乃至含有貶義的傳統(tǒng)詞語加以翻譯，而必須創(chuàng)制一個更具神圣權(quán)威光環(huán)的詞語。這也可以解釋，為什么《大清民律草案》采用了“習慣法”，而不是“俗”，甚至也不是“習慣”一詞。因為，“法”字的強調(diào)，進一步強化了“習慣”區(qū)別于“俗”的神圣性。

更進一步，晚清修律對于“習俗”的認知，也是希望借助西洋法典的引入，整飭原先散處各地的“民情風俗”，“類皆萃全國會議之精神，復(fù)參以百年民情之習慣，斟酌妥善，都歸畫一”（《沈家本年譜長編》，162頁）。立法者希望得到的是整齊劃一的“習慣法”，而絕不是紛繁駁雜的“習俗”或“習慣”。這一點，從宣統(tǒng)二年（一九一零） 《調(diào)查民事習慣章程》也可探知：“法律名詞不能遷就，若徇各處之俗語，必不能謀其統(tǒng)一。調(diào)查員應(yīng)為之剴切聲明，免以俗語答復(fù)，致滋淆亂?！保ㄍ蠒?，262頁）修訂《大清民律草案》的指導(dǎo)思想乃是“中體西用”原則，移植自西洋的民法律條是“西用”的展現(xiàn)，而“中體”的保障則有賴“習慣法”的存在。因此，在清末立法者眼中的“習慣法”，它主要不是“戶婚田土錢債”這些民間細事，而毋寧是“國粹”與“民彝”的代稱，在民律草案中，它則成為“中體”的化身。

清末修律者對于“習慣法”的認知，與西方法學有關(guān)“習慣法”的界定是不太一樣的。在西方法律史上，“習慣法”的產(chǎn)生是應(yīng)對中世紀封建權(quán)力分散的狀況，“習慣（法）”在各政治共同體中（帝國、邦國、城市、莊園等）實際承擔“準法典”（quasi-codes）的功能。因此，“習慣（法）”并不只是社會學的事實，習慣（custom）在西方法學中實有精確的法學定義，它不同于一般意義上的慣行（ordinary practice），也區(qū)別于那些倫理與民俗意義上的概念。而從它的生成機制考察，從民眾風俗（peoples habits）到地方習慣（local custom），其間則要經(jīng)過極為復(fù)雜的司法機制的轉(zhuǎn)化，它主要是由證人宣稱或經(jīng)過陪審團證明的法庭上的加工品（judicial artifact）。正如學者所言，“習慣法”（customary law）乃是西方民法和大眾慣行之間的連接媒介。羅馬法學在中世紀的復(fù)興，以及各政治共同體自下而上的習慣法實證化過程，實際上，正是這個相互融匯的雙向運動過程推動了近代西方法律傳統(tǒng)的形成。

但是，在中國歷史上，國家法律與地方性的風俗土例之間，并不存在西方這種由“習慣”上升為“法”的司法實證化機制。在西方，制訂習慣匯編（customary charters）的做法，早在十一世紀就已開始。十二世紀中后期，比如格蘭威爾（Ranulphe de Glanville）的《論英格蘭王國的法律與習慣》（Tractatus de legibus et consueudinibus regni Angliae），以及亨利·布萊克頓（Henry Bracton）一二五零年出版的《論英格蘭的法律與習慣》（On the Law and Customs of England），這些文本的標題都顯示，在那個時期，習慣就已經(jīng)取得與法律相提并論的效力。但在中國歷史上，“習俗”則始終沒有在法律的層面上進行編纂。正如滋賀秀三所言，要從中國民間風習中找出法學上稱為“習慣法”即具有一般拘束力含義的社會規(guī)范，并明確地根據(jù)該規(guī)范做出判斷的案例，實際上連一件都未能發(fā)現(xiàn)。在斷案判語中，我們只能見到“風俗”、“俗例”、“土例”、“土風”這些字眼。而“體問風俗”，也不是要確認“風俗”的規(guī)則屬性，而是要確認是否有在禮治意義上“移風易俗”的必要性。因此，中國傳統(tǒng)對“人情風俗”的重視，并不是要在審判中使“習俗”得以實證化，實際上，“習俗”/“風俗”是內(nèi)嵌于“天理—人情—國法”這一儒家判斷結(jié)構(gòu)中的倫理范疇。地方官對“習俗”的體問與了解，是輔助他們“準情酌理”、“情法兼到”斷案的前提，“習俗”并非一個法學意義上的詞語，而是“情理”與“天理”的一部分。endprint

“禮”是中國儒家政治的核心，而“禮”的實施則賴于“移風易俗”。“風俗論”因此也成為中國古代政治哲學的重要范疇?？鬃邮壮耙骑L易俗，莫善于樂”，君子德風，小人德草，“正風俗”恰是冀望“以風偃草”。而“正風美俗”的途徑，則是“廣教化”（荀子語）?！傲⒋髮W以教于國，設(shè)庠序以化于邑，漸民以仁，摩民以誼，節(jié)民以禮，故其刑罰甚輕而禁不犯者，教化行而習俗美也?！保ā稘h書·董仲舒?zhèn)鳌罚檎?，“辨風正俗”最其上也。正如顧炎武所言：“治亂之關(guān)，必在人心風俗。而所以轉(zhuǎn)移人心，整頓風俗，則教化紀綱為不可缺。”因此，“風俗”在儒家思想中是以嚴分“君子—小人”、“美風—惡俗”、“教化—凋敝”為前提的具有道德目的指向的倫理概念，而“治化”的關(guān)鍵，則在君子士大夫以身率物，敦教學、表德行，統(tǒng)理人倫與整飭風俗。這就與西方傳統(tǒng)主要從程序化、制度化的法律視角界定“習慣”，并運用訴訟機制使“習慣”實定化的法律機制殊異。

因此，在儒家思想中，社會是建立在人倫之上的道德共同體，道德是政治統(tǒng)治正當性的基礎(chǔ)，法律的正當性來源于天道倫理；而在西洋思想中，社會是區(qū)別于家庭私域的公域環(huán)節(jié)，而界定公域正當性的標準則來自法理層面的論證（所謂legitimacy，合法性—正當性），法律具有獨立于道德與倫理論證的正當性。所以，在中國歷史中“正風俗”的主體是士紳共同體，而在西方界定公域和私域正當性標準的則是法官（市民）共同體?！帮L俗”立基于“名分”與“情理”之上，“習慣”則立基于“市民”與“法理”之中?！帮L俗論”視野下的理想社會是既千差萬別又統(tǒng)理有序的文明形態(tài)，因此，它就與西歐社會主要從疆界與人群的效力范圍方面來界定“習慣法”不同。“風俗”始終處于一種流動和推移的狀態(tài)，在中國古代的政治意識中，公域與私域也不是獨立有自的環(huán)節(jié)，相反，它們處于一種上下流通的循環(huán)關(guān)系之中。

在西方思想家眼中，“與‘常規(guī)和‘法律不同，‘風俗指稱那些沒有外在保證的規(guī)則。行動者自由自在地實際上順應(yīng)著規(guī)則。不管他的動機是出于單純的‘無心，或是為了‘方便，還是有其他理由”（〔德〕韋伯：《社會學的基本概念》，顧忠華譯，廣西師范大學出版社二零零五年版，39頁）。在西方法律的視野下，“土例”、“土風”這些詞語和規(guī)則都不具備普遍的強制力，興起得快，消失也快。這些詞語都無法描述“custom”的規(guī)則屬性。也因此，在清末修律中，為了區(qū)別于傳統(tǒng)中“風俗”/“習俗”這些概念，特別有必要引進與創(chuàng)制一個更具“強制規(guī)則”色彩的詞語。這也恰恰說明“習慣法”一詞不僅是社會學意義上的描述詞語，也更具有建構(gòu)性的規(guī)則功能和批判性的規(guī)范導(dǎo)向。創(chuàng)制者的寄托融入法律詞語的創(chuàng)制過程中。

近代法典編纂運動，受十八世紀以來的啟蒙思想影響深巨，從根本上說，啟蒙精神是期望通過法律科學的安排，將人類行動的理性化程度提升到一個新的高度，倫理價值的理性化與社會秩序的理性化統(tǒng)一融貫于法律的系統(tǒng)理性化之中。韋伯就指出，“行動的‘理性化（Rationalisierung）過程中，一個最重要的元素便是把內(nèi)在未經(jīng)思索地接受流傳下來的風俗習慣，替換成深思熟慮地有計劃地適應(yīng)于利害狀況”（同上書，40頁）。所以，近代“習慣（法）”一詞的生成，并被納入制定法—習慣（法）—法理（條理）這樣一個法律淵源的效力等級之中，就需要在這樣一個歷史情境中加以理解。

在這樣一個波瀾壯闊的法律再造的歷史運動之中，“習慣（法）”就不只是對民間既有規(guī)則的確認和命名，因為，正面的肯定也意味反面的限制，凡是那些不適于被納入法律淵源之中的模糊不清的民間規(guī)則，連同那些聯(lián)系于宗族、村莊、血緣、民族的規(guī)則，都有隨時被排除在國家法律體系之外的可能。在這個從地方性規(guī)則到國家正式法律的轉(zhuǎn)化過程中，能夠通過國家權(quán)力網(wǎng)絡(luò)篩選的規(guī)則是極為有限的?！袄硇曰梢苑e極地朝向有意識的‘價值理性化（Wertrationlisierung），卻也可以消極地朝著犧牲風俗習慣、犧牲情感式行動甚至最后不利于價值理性式行動，而只為了成全一種棄絕任何價值信念的純粹目的理性式行動的方向前進?！保ㄍ蠒?，41頁）況且，由于中國傳統(tǒng)治理方式并不需要“習慣法”實定化的機制，這更進一步增加了在民事立法中甄別吸收民間規(guī)則的難度。這就對清末立法者“求最適于中國民情之法則”的預(yù)期產(chǎn)生了劇烈沖擊。

對清末修律者有關(guān)“習慣法”的認知，我們不能奢望過多。毋寧說，他們當時只是敏感而本能地覺察到，新法的制定，以及對于西法的學習和移植，必須用中國的傳統(tǒng)禮教和風俗習慣加以平衡。所謂“中學為體，西學為用”，“求最適于中國民情之法則”是必然的邏輯，這是維續(xù)“中體”政統(tǒng)與法統(tǒng)的需要。所以，在整個修律過程中，來自激進主義和保守主義不同陣營的官員們，都不約而同地在重視“風土人情”這個問題上達成了共識，要求深入了解“本國法制沿革以及風俗習慣”的呼聲不絕于耳。從勞乃宣、張之洞、張仁黻到沈家本、俞廉三，他們都在不同時期發(fā)布有關(guān)法律必須順應(yīng)風俗民情的宣言。就連遠道而來的外國法律專家，也一再宣稱各國立法均重視本國習慣的成例。

清末修律最重要的還是把法律給立出來。在法權(quán)獨立喪失的情形下，法律文本的制定本身就是目的，具體操作中的困難就沒有過多考慮。這種倉促也生動表現(xiàn)在清末修律原則上的自負。所謂“注重世界最普遍之法則”、“原本后出最精確之法理”、“求最適于中國民情之法則”、“期于改進上最有利益的法則”，這些原則所體現(xiàn)的理念，很難不在操作中發(fā)生嚴重變形與相互沖突，特別是全部強調(diào)“最”字的境界，更在邏輯上忽略了磨合的可能。其解決之道，往往則以表面的糅合掩蓋實際的粗疏。

實際上，除去北洋政府大理院短暫的黃金時期，在多數(shù)時間里，“習慣法”的歷史命運都處于陰霾之中。清末修律雖然創(chuàng)制了“習慣法”這個概念，但立法者仍然從“稗販陳編”的視角審視民間細事，并傾向從“國粹”、“民彝”的認識角度使“習慣法”本質(zhì)化。雖然在“中體西用”這個框架中，對西洋法律的移植被有意用中國的天理傳統(tǒng)進行平衡，但也正是這個將傳統(tǒng)“體”化的過程，最終使“傳統(tǒng)”的活力喪失殆盡。來自傳統(tǒng)的“習慣”，最終變成了點綴西歐法律的作為種族與宗教認同的“禮教之殊”之謂，這就離列文森所說的“歷史博物館的陳列品”不遠了。

近代中國法律變革在傳統(tǒng)帝國的架構(gòu)上進行，帝國并未分裂成多個民族—國家，而必須以整體的帝國作為變法改革的對象。中國的法律變革建立在帝國疆域延續(xù)這一政治形式之中。在這個歷史轉(zhuǎn)變過程中，帝國內(nèi)部必然包含極為復(fù)雜的族群、語言、文化和法律制度的多元性。中國社會的內(nèi)部關(guān)系松散而多樣，中國法律的現(xiàn)代化運動，就必須回應(yīng)從帝國直接轉(zhuǎn)化成主權(quán)國家這一現(xiàn)實。因此，中國內(nèi)部的法律形態(tài)不可能達到歐洲民族國家及其法律體系的緊密程度。在這一過程中，社會成員既需從各種血緣和地緣的關(guān)系中解放出來，成為主權(quán)國家的法律公民，同時，又面臨不同地區(qū)的法律與習慣的沖突和調(diào)整問題。這一系列復(fù)雜的法律轉(zhuǎn)型難題，給當時立法者帶來難以承受的歷史重負，而這顯然不是一部《大清民律草案》所能承載。“習慣法”一詞的創(chuàng)制也說明，立法者希望通過“習慣法”的發(fā)明去承擔傳統(tǒng)“整頓風俗”的使命。只不過，履行傳統(tǒng)教化功能的儒學禮教體系已被作為現(xiàn)代“公理”的西洋法典取代。近代世界裹挾各色“普世”法典，已經(jīng)加速開進貿(mào)易、軍事與殖民三位一體的歷史通道。這些深嵌在歷史巖縫中的修律前人，面對遙遠西境的來風，還有千古長嘯的東風，駐足在此巖刻與風化之間，沉郁憂悶自然紛至沓來。

（《沈家本年譜長編》，李貴連編著，山東人民出版社二零一零年版）endprint