求發(fā)展，適應(yīng)環(huán)境還是改造環(huán)境

覃龍麗

摘要：法律移植移植是法學(xué)界經(jīng)久不衰的課題，筆者在拜讀何勤華教授的《法律移植與發(fā)本土化》后深有體會，著重從法治社會發(fā)展的角度淺談自己對何教授關(guān)于法律移植的支持觀點，主要認(rèn)為法律移植是已存在客觀事實并且是個單獨的課題范疇，移植法律的積極作用諸多，特別是在移植過程中為了適應(yīng)新型法律制度而進(jìn)行的環(huán)境創(chuàng)造更是對法制社會的發(fā)展起到加速的促進(jìn)作用。

關(guān)鍵詞：法律移植；創(chuàng)新；改造環(huán)境；發(fā)展

法律移植是比較法學(xué)中比較熱門的課題，也是實踐意義較大的課題。主要分為法律可移植論和法律不可移植論。

最早為法律不可移植論提供理論依據(jù)的是比較法的鼻祖孟德斯鳩。他在其名著《論法的精神論》中曾經(jīng)說過：“為某一國人民而制定的法律，應(yīng)該是非常適合于該國人民的；所以如果一個國家的法律竟能夠適合于另一個國家的話，那只是非常湊巧的事。”言語之中，猶疑之態(tài)畢現(xiàn)。而美國學(xué)者羅伯特·塞德曼與其夫人安·塞德曼將這一觀點推進(jìn)一步，明確提出“法律不可移植規(guī)律”，他們宣稱“相同的法律規(guī)則及其約束力，在不同的時間和地方、不同的物質(zhì)和制度環(huán)境中，不會對不同的角色承擔(dān)者引出相同的行為”。

而隨著社會的不斷進(jìn)步，孟德斯鳩在做出論斷時所依據(jù)的條件等已發(fā)生了重大的變化，越來越多的學(xué)者支持法律課移植論。何勤華教授認(rèn)為，“法律移植是指一個國家或地區(qū)，將其他國家或地區(qū)的法律（體系或內(nèi)同或形式或理論）吸納到自己的法律體系之中，并予以貫徹實施的活動”。在通讀何教授的《法律移植與法的本土化》后，筆者對法律移植也有自己的一些淺見。

一、法律移植是已存在的客觀事實

先不提學(xué)說理論上的關(guān)于法律移植影響因素的諸多爭論，法律移植在多國客觀存在已是個不爭的事實，并不是各個國家的法律制度都是獨自創(chuàng)造出來的。比如，古代腓尼基及地中海諸國，曾經(jīng)系統(tǒng)地移植了古巴比倫的商法；希伯來法律中也有一只古巴比倫的法律規(guī)定，同樣希伯來猶太教法的許多內(nèi)容也被后來其他中世紀(jì)法律所移植。近代，如法國移植古代羅馬法，德國移植法國法律，美國移植英國法等等。當(dāng)然，正如何教授論文中所提到的，在談?wù)搶⒛骋环N外國的法律制度、原則或思想學(xué)說吸收到本國時，很多學(xué)者常用到模糊的概念，如“借鑒”、“影響”、“繼受”等，來委婉地回避法律移植這一課題。筆者認(rèn)為，在本國沒有某一法律制度等形成的歷史背景環(huán)境下而吸收他國外來的法制思想這一客觀存在的事實下，只是勉強(qiáng)地稱之為巧合，或者仍固執(zhí)地否認(rèn)法律移植，甚至有如孤傲的懦夫不愿面承認(rèn)他人的長處，并且向他人學(xué)習(xí)了的事實。

二、法律工具論為法律移植提供依據(jù)

法律是什么？這是法學(xué)界一個永久的話題。有認(rèn)為法律是社會契約，是社會意識形態(tài)等到。筆者認(rèn)為，法律是工具，是為了實現(xiàn)共同公平正義而調(diào)整和規(guī)范社會成員行為的普遍工具。并且，對于全人類，公平正義應(yīng)該是共通的，那么作為維護(hù)這樣共通的公平正義的工具——法律制度應(yīng)該也是共通的，能夠得到普遍適用的。正如同是斧頭，即使是美國制造，拿到中國來不一樣可以砍樹劈柴嗎？

三、法律移植與法律選擇、法律創(chuàng)新都是是不同范疇的課題

應(yīng)該承認(rèn)，各個國家的國情是不同的，的確存在一些各國所特有的制度在他國是不能生存無法適用的。但是法律移植并不是囫圇吞棗、全盤接收、不切實際，在如今這個時代，我想也很少有國家會簡單地將他國的法典謄抄一遍然后更名為本國法典大全。在進(jìn)行法律移植之前，必然會對他國的法律制度進(jìn)行分析研究和學(xué)習(xí)，再結(jié)合本國實際國情進(jìn)行挑選適用。法律移植和法律選擇是兩個不同范疇的課題，在法律移植前，不適應(yīng)本國的法律制度應(yīng)該在法律移植選擇前就被篩除，不應(yīng)該成為否定法律移植的一個證明。除此之外，普遍性與特殊性這一哲學(xué)上的辯證關(guān)系，在法律制度中必然也是適用的，不能因為特殊性而否認(rèn)普遍性，也不能因為存在的確不能適用于別國的特殊法律制度而否認(rèn)法律移植的可能性和客觀存在性。

而創(chuàng)新更是法律不可移植論者的一大理由，法律移植很容易被極端地理解為照抄照搬，缺乏創(chuàng)新，“拿來主義”。其實，在本國基礎(chǔ)不實，發(fā)展較慢的時候?qū)W習(xí)先進(jìn)的法律制度并加以移植利用，即可節(jié)約立法成本，使法律具有前瞻性并保持法律的穩(wěn)定性，還可以加速法制社會的發(fā)展。但是法律移植并不是放棄創(chuàng)制本國的特有法律制度，法律移植和法律創(chuàng)新是不同范疇的課題，并且移植與創(chuàng)新本身也是一對辨證關(guān)系，在移植的基礎(chǔ)上創(chuàng)新更是為創(chuàng)新提供基礎(chǔ)，促進(jìn)創(chuàng)新，當(dāng)然不能拿創(chuàng)新來否定法律移植。

四、本土環(huán)境不是拒絕法律移植的理由，發(fā)展才是硬道理

不能否認(rèn)，各國自有各國的歷史背景并且形成了各自當(dāng)今所特有的國情，我稱之為本土環(huán)境。但歷史應(yīng)該是并且就是一條不斷前進(jìn)的長河，在這其中的整個社會更是在不斷發(fā)展，本土環(huán)境不應(yīng)該成為拒絕法律移植的理由，也不應(yīng)該成為固步自封阻礙社會發(fā)展的借口。求發(fā)展，究竟是適應(yīng)環(huán)境，還是積極的改造環(huán)境？后者是肯定的。舉個通俗的例子，我們都知道古語“淮南之橘淮北之枳”，但如今大棚蔬菜遍布全國，南北方都能吃到各地的時令蔬菜，這正是創(chuàng)造環(huán)境使蔬菜成功移植所帶來的益處。物質(zhì)世界的發(fā)展是客觀的，但人的主觀能動性是無窮的，并且能夠通過無窮的主觀能動性不僅影響著發(fā)展并能起到強(qiáng)大的促進(jìn)作用。

再到法制社會也是一樣的道理，其中日本明治維新后的法律移植正是一個成功的例子。德川幕府后期，日本一方面與西方列強(qiáng)簽訂了許多不平等條約，另一方面國內(nèi)矛盾重重。雖然在日本已經(jīng)有了一些資本主義萌芽，但之后進(jìn)行的明治維新運動是一場不徹底的革命，封建勢力在日本的影響仍根深蒂固。但是為了保護(hù)革命勝利果實及日本國的獨立主權(quán)，日本開始創(chuàng)建資產(chǎn)階級法律制度，當(dāng)時的法典初以法國法為模式，后轉(zhuǎn)為德國法為藍(lán)本，連法律的修訂工作也是聘請國外的法律專家?guī)椭M(jìn)行?？梢哉f對這些法律移植時，日本并不具有適應(yīng)這些法律制度的社會環(huán)境，甚至有些法律制度完全不符合當(dāng)時仍留有封建殘余的日本國情，遭到日本輿論和各界的普遍反對和抵觸。但即使是這樣不合時宜的法律移植，其中資本主義民主自由等思想在日本日益擴(kuò)大，對之后日本法制建設(shè)起到促進(jìn)作用，可以說移植外國近代法律文明制度是日本近代化的不可缺少的歷史條件。①

縱觀我國法制建設(shè)進(jìn)程，法律移植的作用也應(yīng)是巨大的。比如我國刑法中破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序一章，97年刑法對這張的規(guī)定較少，十分不完善，直到99年刑法修正案才對次長進(jìn)行較為詳細(xì)的補(bǔ)充規(guī)定，以適應(yīng)發(fā)展的市場經(jīng)濟(jì)。而這其中的經(jīng)濟(jì)犯罪規(guī)定在國外早已有成熟完善的法律法規(guī)。97年修訂刑法時認(rèn)為這些制度對于我國經(jīng)濟(jì)秩序并無大用，然而隨著社會發(fā)展也出現(xiàn)一系列相應(yīng)的問題，立法才對刑法典進(jìn)行修改補(bǔ)充。試想若在最初修訂刑法典時就注重法律移植，既不用在問題出現(xiàn)后才亡羊補(bǔ)牢，又可以使我國刑法典具有前瞻性，從而保證了法典的穩(wěn)定與權(quán)威。

也許移植國外某些先進(jìn)的法律制度，在當(dāng)下不見得有實踐作用，但是這樣的移植對法制社會的發(fā)展作用是不可估量的。本土環(huán)境并不是要一成不變地去固守，更民主更公正公平的環(huán)境才是我們共同的追求目標(biāo)，法律移植可以促使我們改造環(huán)境，并為我們的改造提供方向和指導(dǎo)，加快法制社會的長足發(fā)展。（作者單位：廣西大學(xué)法學(xué)院）

參考文獻(xiàn)：

[1]何勤華：《法律移植與法的本土化》

[2]韓大元：《東亞法治的歷史與理念》，法律出版社，2000年7月第一版

[3]何勤華：《外國法制史》，法律出版社，2003年1月第三版

注解

①韓大元著：《東亞法治的歷史與理念》