我國植入式廣告現(xiàn)狀分析及建議

□文/倪 婷

（新疆財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院新疆·烏魯木齊）

我國植入式廣告現(xiàn)狀分析及建議

□文/倪 婷

（新疆財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院新疆·烏魯木齊）

近年來，電視節(jié)目豐富多彩，與此同時植入式廣告也愈來愈多，但在我國相關(guān)法律規(guī)范還不是很完善。筆者通過分析我國植入式廣告所面臨的問題，提出相關(guān)建議。

植入式廣告；法律規(guī)范；市場機制；政府管理；自律機制

原標題：對我國植入式廣告的現(xiàn)狀分析及其治理建議

收錄日期：2013年10月28日

植入式廣告，是一種新興的廣告?zhèn)髅叫问?，迄今為止，還沒有一個比較權(quán)威的定義。因其形式新穎，不同于一般廣告，而被廣泛運用。筆者認為，植入式廣告可以表述為：植入式廣告就是指生產(chǎn)廠家、商戶為了推銷產(chǎn)品、服務(wù)而將代表其產(chǎn)品、服務(wù)的可視性符號和內(nèi)容，以不易令人察覺的付費的方式，自然地融入電影、電視劇等各種影視作品中，給觀眾留下或深或淺的印象的行為。

一、我國現(xiàn)行法律規(guī)定對植入式廣告規(guī)制所面臨的問題

（一）責任主體不明。按照《廣告法》有關(guān)規(guī)定，廣告主制作、委托、發(fā)布廣告有非常明確的流程，在每個環(huán)節(jié)中各自負有相應(yīng)的權(quán)利和責任。目前，業(yè)界尚未將植入式廣告作為《廣告法》中規(guī)定的廣告形式進行相應(yīng)的操作，因此植入式廣告雖然具備制作發(fā)布各個環(huán)節(jié)，卻無法確認相應(yīng)的責任，這就給規(guī)制工作帶來了很大的困難。例如，《廣告法》規(guī)定廣告主發(fā)布的廣告若包含虛假信息，造成一定影響的，需承擔相應(yīng)的民事責任，程度嚴重的要承擔刑事責任。而植入式廣告隨著影視作品發(fā)布，若其包含虛假信息，則有關(guān)部門進行規(guī)制過程中會面臨將影視制作機構(gòu)還是產(chǎn)品制造商作為第一責任人的認定問題。若制造商的產(chǎn)品功能被影視制作機構(gòu)以劇情形式加以夸張或扭曲，受眾很有可能因此受到嚴重誤導(dǎo)，影視制作機構(gòu)則會以藝術(shù)創(chuàng)作為規(guī)避責任的理由。責任主體不明確會直接導(dǎo)致植入式廣告規(guī)制不力的局面。

（二）植入式廣告運作模式不清晰。雖然植入式廣告是廣告主委托影視制作機構(gòu)發(fā)布的產(chǎn)品廣告，但是與以往普通廣告發(fā)布形式不同，植入式廣告發(fā)布并沒有明確的合同形式，很多都是以行業(yè)潛規(guī)則的方式運作，難以對廣告效果進行有效評估。而我國政府對廣告業(yè)采取事前審查制，廣告主須將發(fā)布的廣告送有關(guān)部門審查合格后才能在媒體播放。而植入式廣告由于并沒有規(guī)范的運作形式，往往省略了事前送審的階段，而作為劇情的一部分送到影視作品審查管理部門進行審核。影視作品審查管理部門和廣告管理部門由于職能和工作性質(zhì)不同，往往會忽略對植入式廣告的審查，造成不良后果。

（三）對特殊植入式廣告的特別對待問題。第一，是以兒童為受眾對象節(jié)目的植入式廣告問題，兒童節(jié)目植入式廣告在國外基本是列為禁止或是非常嚴格的限制，法規(guī)限制條款也非常具體。而在我國《廣告法》中規(guī)定：“廣告不得損害未成年人和殘疾人的身心健康”，但沒有明確界定和保護措施。對于辨識能力有限的兒童，要從中識別植入式廣告，絕非易事。如果不專門對此作出相關(guān)規(guī)定，恐怕這種情況會在兒童節(jié)目中愈演愈烈；第二，煙酒問題。我國相關(guān)法律法規(guī)都對煙酒廣告播出形式、時間、渠道作了明確規(guī)定，但是對植入式廣告中的這類廣告規(guī)制卻是空白，這也是煙酒商家將眼光投向植入式廣告的一個重要原因，2010年春晚小品中酒類廣告接二連三登場引起受眾批評。而在普通廣告中明令禁止的煙草廣告，也以植入式廣告形式出現(xiàn)在不少影視劇中，從保護受眾權(quán)益出發(fā)，這類廣告也應(yīng)該在植入式廣告規(guī)制條例中嚴格控制或禁止。

（四）缺乏行業(yè)自律。植入式廣告是在經(jīng)濟、文化發(fā)展中出現(xiàn)的一種新的廣告?zhèn)髅椒绞?，隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展而發(fā)展，法律法規(guī)需要做出改動，其出臺不是一蹴而就的，需要征集各界意見、深思熟慮后才行，這就需要時間。在缺乏明確的法律法規(guī)規(guī)制的緊要時刻，行業(yè)自律可以起到一定的作用，現(xiàn)階段我國缺乏的就是有效的自律。

二、治理和完善植入式廣告的幾點建議

（一）發(fā)揮市場機制作用。伴隨著改革開放和日益深化的市場化進程，廣告業(yè)迅速發(fā)展繁榮，影視劇商業(yè)化運作模式日漸成熟，廣播、電視等大眾傳媒機構(gòu)的運營也更加注重經(jīng)濟效益，加之許多大型公司企業(yè)商業(yè)影響力幾乎無處不在的滲透，這諸多因素綜合作用的結(jié)果就導(dǎo)致植入式廣告在我國當前的影視市場中大行其道，其經(jīng)營運作的各方主體都各取所需獲益良多，產(chǎn)生了巨大的經(jīng)濟效益和商業(yè)價值。但是，不容忽視的一個問題是，植入式廣告在發(fā)展過程中表現(xiàn)出的無序和泛濫等與作為消費者的受眾權(quán)益之間存在很大的矛盾沖突。這需要各方主體尊重市場規(guī)律，理智抉擇并加強自我行為約束。

市場規(guī)律是所有的市場參與者都要尊重和遵守的，電影電視這種大眾藝術(shù)作品也不能例外。對市場機制的信任和對市場規(guī)律的尊重，這也是包括美國在內(nèi)的一些國家對植入式廣告采取較為寬松態(tài)度的一個主要原因。但是，在這些國家市場機制之所以能夠充分發(fā)揮作用，是因為他們已經(jīng)具有一些必備的條件，比如市場結(jié)構(gòu)、社會意識和輿論、法律環(huán)境、法治水平、行政管理執(zhí)法機制的靈活性與績效和權(quán)威等。這也告訴我們對于植入式廣告的治理，需要政府管理、法律規(guī)制和行業(yè)自律來充分發(fā)揮他們各自的作用。

（二）加強政府管理職能。我國現(xiàn)行法律對植入式廣告尚未作出明確的界定，也未明定植入式廣告的管理主體和相關(guān)職能，但是根據(jù)我國《廣告法》對立法目的的規(guī)定和宣示，同時也由現(xiàn)代政府的應(yīng)然地位和職能所決定，有關(guān)部門必須對植入式廣告的運營進行有效管理。我國《憲法》、《廣告法》等法律文件的規(guī)定為政府對植入式廣告的管理提供了法律根據(jù)和法理基礎(chǔ)，政府職能的強大影響力和滲透力則使其對植入式廣告的管理具有現(xiàn)實基礎(chǔ)，同時，《廣告法》等法律也提供了一些可以選擇適用的管理措施，這些都是政府對植入式廣告行政管理職能有效發(fā)揮的重要條件和保障。

按照《廣告法》等現(xiàn)行法律法規(guī)的規(guī)定，工商行政管理部門作為商業(yè)廣告運營的規(guī)制主體，也應(yīng)當負責對植入式廣告進行管理。同時，由植入式廣告特點和運營機制所決定，包括廣播電視電影管理機構(gòu)在內(nèi)的其他職能部門應(yīng)密切配合，在涉及各自職能領(lǐng)域內(nèi)做好管理工作?？梢钥紤]由國務(wù)院較高層級的部委統(tǒng)一協(xié)調(diào)，由工商行政管理部門作為主管單位，聯(lián)合新聞管理機構(gòu)、廣播電視電影管理機構(gòu)、稅務(wù)等有關(guān)職能部門，在現(xiàn)行法律法規(guī)授權(quán)范圍內(nèi)明確執(zhí)法規(guī)制主體和職能分工，發(fā)布有關(guān)行政管理規(guī)章和命令，規(guī)定明確具體的管理和執(zhí)法措施，使廣告經(jīng)營審批審查等制度規(guī)范在植入式廣告的運營中得到有效落實。

（三）完善法律規(guī)范體系。我國植入式廣告治理的根本，在于通過科學(xué)民主的立法程序，以法律的形式明確和統(tǒng)一國家社會對廣告植入行為的態(tài)度，規(guī)范植入式廣告的經(jīng)營運作，合理調(diào)整廣告主、廣告經(jīng)營者、影視制作單位、大眾傳播媒體、社會大眾之間的利益關(guān)系，確立合理的權(quán)利義務(wù)關(guān)系模式，建立和落實有效的法律責任機制，明定植入式廣告運營的管理主體和職責，注重為有關(guān)爭議的司法裁決提供法律依據(jù)并建立可行的訴訟機制。只有這樣，才能保障植入式廣告的健康發(fā)展。

在十一屆全國人大三次會議上，全國人大代表、浙江富潤集團董事局主席趙林中提出了關(guān)于規(guī)范植入式廣告的建議。趙林中說：“我在征集建議時，收到一封特別的郵件，讓我替廣大觀眾呼吁，要求工商機關(guān)運用《廣告法》處罰央視春晚植入式廣告，這個要求與我的想法不謀而合。因此，建議工商機關(guān)要充分運用《廣告法》規(guī)范廣告植入行為?！壁w林中還表示，《廣告法》雖然在文字上沒有針對植入式廣告的相關(guān)條款，但依據(jù)《廣告法》的基本精神，植入式廣告明顯存在違規(guī)問題，侵犯了數(shù)億觀眾的權(quán)益，因此強烈建議工商機關(guān)對廣告植入行為加以規(guī)范。趙林中的建議被十一屆全國人大三次會議列為第2196號建議。國家工商總局對此建議答復(fù)說，隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，商業(yè)與文化的聯(lián)系更加緊密，市場營銷手段和廣告活動日益多樣化，以文化為載體的植入式廣告已成為一種新的營銷形式，亟須加以關(guān)注和研究。這些都反映出社會現(xiàn)實發(fā)展對相關(guān)法律法規(guī)修改完善的迫切需要。具體可以從以下幾方面入手：第一，在植入式廣告的內(nèi)容方面，應(yīng)該有思想性、藝術(shù)性的要求，注意維護國家基本法律制度和社會公序良俗。明定植入式廣告禁入的影視文化作品形式和類別；明定植入式廣告不得涉及的產(chǎn)品類別；明定植入式廣告不得包含的違法性內(nèi)容；設(shè)定植入式廣告的設(shè)計制作準則。第二，在植入式廣告的審查管理方面，要根據(jù)其自身特點和經(jīng)營運作機制的特殊性，明確管理主體和職責，制定有針對性、可行性的行政管理執(zhí)法手段和懲戒措施。第三，要通過《廣告法》的修訂，并結(jié)合《民法通則》、《合同法》、《侵權(quán)責任法》等已有的法律規(guī)范和制度，根據(jù)植入式廣告自身特點和運作機制，建立合理有效的法律責任機制，保障有關(guān)法律權(quán)利義務(wù)調(diào)整模式的實現(xiàn)。第四，從消費者權(quán)益保護的角度來看，植入式廣告的法律規(guī)制應(yīng)該確立經(jīng)營者的法定告知和說明制度，從權(quán)益主體、權(quán)益內(nèi)容、具體方式、違法責任等方面加以明確規(guī)定。這是對于影視劇受眾作為文藝作品消費者知情權(quán)、選擇權(quán)的保障和尊重，也是進一步保障受眾公平交易權(quán)的需要。

當然，國家立法畢竟是一個民主協(xié)商的過程，是一個需要經(jīng)過多方協(xié)調(diào)和論證的過程，成本巨大、耗時頗多。在我國現(xiàn)行體制下，就需要發(fā)揮我國司法界對新生事物出臺司法解釋的傳統(tǒng)和優(yōu)勢，同時，行政主管部門也可以適時出臺有針對性的規(guī)章，彌補現(xiàn)行法律規(guī)制的不足。

（四）注重行業(yè)自律。植入式廣告由于其自身的特點，更多的涉及廣告?zhèn)惱砗兔浇閭惱韱栴}。從廣告內(nèi)容來看，廣告信息的真實性問題、廣告形象的價值觀問題在植入式廣告中呈現(xiàn)出獨特的表現(xiàn)形式，應(yīng)該有更為嚴格的標準和要求。廣告的發(fā)布和傳播活動也要遵循一定的社會倫理規(guī)范，這就是媒介倫理，它要求一切媒介行為都要以不損害社會公共利益和價值為道德底線，要自覺地尊重和保障受眾對媒介信息的選擇權(quán)。這就要求植入式廣告經(jīng)營運作過程中從業(yè)者具備更高程度的自我約束意識和能力。行業(yè)自律是從業(yè)主體積極主動的自我約束、自我規(guī)范，是來自行業(yè)內(nèi)部和發(fā)自從業(yè)者內(nèi)心的，因而更符合行為規(guī)范的主體性要求。同時，相對于行政管理司法裁決等外部約束，行業(yè)自律對于社會治理來講也是成本最為節(jié)省的。因此，行業(yè)自律和自治是較為高級階段經(jīng)濟運行和國家治理的理想狀態(tài)，是我們追求的更高目標。

三、結(jié)語

植入式廣告在我國出現(xiàn)和發(fā)展具有必然性和積極意義，應(yīng)對其持寬容和開放態(tài)度。同時，針對植入式廣告發(fā)展中出現(xiàn)的無序無度現(xiàn)象，政府應(yīng)該加強治理。政府治理具有制度資源和職能優(yōu)勢，政府在現(xiàn)代社會治理中是不能缺位的。植入式廣告的運營和管理離不開法律制度的規(guī)范和保障，應(yīng)該積極進行相關(guān)法律的修訂工作，提高法律規(guī)范效力層級，為包括植入式廣告在內(nèi)的整個商業(yè)廣告的發(fā)展和管理，提供更為合理完備的制度規(guī)范。

［1］張俊生.植入式廣告法律監(jiān)管機制研究.法制與社會，2009.8（上）.

［2］路俊衛(wèi)，周素珍.我國植入式廣告法律監(jiān)管的爭議及經(jīng)驗借鑒.新聞與法制，2011.1.

［3］馬天柱.我國植入式廣告法律治理研究.天津商業(yè)大學(xué)學(xué)報，2011.2.

F713.8

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