初探不當(dāng)?shù)美趯＠ㄖ械姆蛇m用

摘 要 專利侵權(quán)的認(rèn)定，必須以該項申請的技術(shù)方案獲得專利行政管理部門授權(quán)為前提條件。在申請日之前，由于可以將其界定為商業(yè)秘密，可以通過商業(yè)秘密侵權(quán)來保護(hù)專利申請人。但如果該項技術(shù)方案未獲得專利授權(quán)，第三人從公開的文獻(xiàn)中獲得并實施了該技術(shù)方案且獲利，給申請人造成損失，應(yīng)適用不當(dāng)?shù)美?guī)則來解決相應(yīng)的糾紛。在立法層面來講，也應(yīng)將專利不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)進(jìn)行要件化，增強(qiáng)可操作性，將其確認(rèn)為專利法中的一項規(guī)制原則。

關(guān)鍵詞 不當(dāng)?shù)美?專利侵權(quán) 《專利法》第47條

作者簡介：王宇，揚(yáng)州大學(xué)廣陵學(xué)院講師，碩士，從事民商法學(xué)研究。

中圖分類號：D923.4 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1009-0592（2014）11-075-02

一、問題的提出

我國的《專利法》第47條規(guī)定：“宣告無效的專利權(quán)視為自始即不存在。宣告專利權(quán)無效的決定，對在宣告專利權(quán)無效前人民法院作出并已執(zhí)行的專利侵權(quán)的判決、裁定，已經(jīng)履行或者強(qiáng)制執(zhí)行的專利侵權(quán)糾紛處理決定，以及已經(jīng)履行的專利實施許可合同和專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同不具有追溯力。但是因?qū)＠麢?quán)人的惡意給他人造成的損失，應(yīng)當(dāng)給予賠償?！边@一立法對宣告專利無效的情況下如何來救濟(jì)專利申請人？且作為主觀標(biāo)準(zhǔn)的“惡意”在實務(wù)操作中也存在很大疑問。

專利權(quán)是社會或國家用以換取技術(shù)公開的對價，作為契約對價，其權(quán)利邊界理所當(dāng)然應(yīng)當(dāng)清晰、明確。實踐中如甲在申請專利之前，其所擁有的技術(shù)沒有公開，可以作為商業(yè)秘密來保護(hù)，但是一旦甲申請專利，自申請日起，其核心技術(shù)就會被公開，無法用商業(yè)秘密來保護(hù)，要是其專利申請被駁回，那么這時候，甲的這項技術(shù)該如何保護(hù)呢？有些國家從立法上想了一些辦法。如美國的“方法加功能權(quán)利要求”。美國判例法又在1994年進(jìn)一步發(fā)展和完善了對這種權(quán)利要求的應(yīng)有解釋。 有些地區(qū)性國際公約，也從理論上給以進(jìn)一步的闡明。如《歐洲專利公約》，專為解釋該公約第69條（有關(guān)“權(quán)利要求書”條款）而另行締結(jié)了“議定書”。

縱觀世界各國的理論和實踐對“模糊區(qū)”的處理，從法律意義上看，專利侵權(quán)認(rèn)定與否定的“模糊區(qū)”可以被縮小得很小。傳統(tǒng)理論認(rèn)為，專利保護(hù)以申請日為界，在這之前由于其未公開，其具有實用性并能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益的技術(shù)信息，即屬于商業(yè)秘密。當(dāng)然可通過商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟來保護(hù)權(quán)利人。而在這之后，可以通過專利侵權(quán)訴訟來保護(hù)，但前提必須是獲得專利部門的授權(quán)，即專利部門授權(quán)專利之日之后通過專利侵權(quán)是毫無疑問。若在專利沒有獲得授權(quán)、授權(quán)被撤銷或者無效的情況下，如何來有效地保護(hù)當(dāng)事人的權(quán)益呢？筆者認(rèn)為，有必要引入民法中的不當(dāng)?shù)美贫葋韺@樣新型專利糾紛給予特殊的保護(hù)，從而完善我國專利保護(hù)救濟(jì)機(jī)制。

二、不當(dāng)?shù)美瓌t在專利法中的適用要件

專利權(quán)本質(zhì)上是一種私權(quán)，即民事權(quán)利。因此侵犯專利權(quán)將首先導(dǎo)致民事責(zé)任。由于專利權(quán)為純粹的財產(chǎn)權(quán)，侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵權(quán)和賠償損失的民事責(zé)任。 一直以來，我們是以公平作為不當(dāng)?shù)美幕A(chǔ)，因而不當(dāng)?shù)美贫鹊墓δ芤啾粴w結(jié)為衡平。 如此，不當(dāng)?shù)美贫缺愠蔀椤懊穹ǖ睦洹?，專門處理雜亂的糾紛。 正如德國學(xué)者赫爾曼所認(rèn)為的那樣，不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)，對于一切不能圓滿解決之情形，負(fù)有調(diào)節(jié)人的任務(wù)。 因此，在專利侵權(quán)認(rèn)定中的“模糊區(qū)”范圍內(nèi)，也需要引用不當(dāng)?shù)美麃砭S護(hù)專利申請人的權(quán)益和完善知識產(chǎn)權(quán)中的民事責(zé)任制度。不當(dāng)?shù)美趯＠械倪m用要件包括以下幾個方面：

（一）時間要件

在專利糾紛中，如果我們以時間為坐標(biāo)的話，可以把對專利申請人的保護(hù)用數(shù)軸來表示出來。隨著時間的推移，以申請日為界，前后分屬于不同的制度來調(diào)整，這一原理已經(jīng)在第一部分詳細(xì)解釋了，不再贅述。但要強(qiáng)調(diào)的是在專利侵權(quán)中適用不當(dāng)?shù)美麅H僅在申請日與未獲得授權(quán)之日，而在未獲得授權(quán)之日以后，他人使用專利申請人的技術(shù)的時候就不再適用不當(dāng)?shù)美麃肀Ｗo(hù)。

專利是社會進(jìn)步的標(biāo)志，專利權(quán)是社會或國家用以換取技術(shù)公開的對價。專利申請人在申請時應(yīng)該考慮到國家不予授權(quán)的風(fēng)險或者說對于這樣的一種風(fēng)險應(yīng)該自行承擔(dān)責(zé)任。因此，筆者認(rèn)為，專利作為國家與申請人訂立的契約，對于不能獲得授權(quán)的專利技術(shù)的原因應(yīng)當(dāng)予以區(qū)分，而不是一概而論由國家或者自行承擔(dān)責(zé)任。如果是可歸因于國家的責(zé)任，可以通過行政賠償程序來請求救濟(jì)；如果是自己的原因，則國家不予賠償，此時的責(zé)任應(yīng)該由自己承擔(dān)。如果一味的強(qiáng)調(diào)技術(shù)進(jìn)步而忽視對權(quán)利人的保護(hù)，那在一定程度上阻礙了技術(shù)進(jìn)步與發(fā)展。

（二）主體要件

專利糾紛中，應(yīng)該將請求權(quán)人限制在專利申請人范圍內(nèi)。一項專利技術(shù)的獨(dú)占許可使用合同是要以專利獲得授權(quán)為前提的，專利沒有獲得授權(quán)也無所謂專利獨(dú)占使用。如果存在這樣一個的合同，根據(jù)民法的一般原理，合同具有相對性，轉(zhuǎn)授權(quán)人受有損害應(yīng)該向?qū)＠麢?quán)人請求賠償。

特別強(qiáng)調(diào)，對于使用他人專利的人，還要求是在專利申請日之后或者是在技術(shù)公開之后使用他人技術(shù)，這樣可以排除在先使用權(quán)。因為根據(jù)專利法的相關(guān)規(guī)定：如果有人在專利申請日之前已經(jīng)使用該項專利技術(shù)的話，則就不構(gòu)成對專利的侵權(quán)。同樣在不當(dāng)?shù)美@樣的一種保護(hù)機(jī)制下也可以借鑒，這也是保護(hù)在先使用權(quán)人的合法權(quán)益，并且可以肯定的是即使在專利獲得授權(quán)的情況下，在先使用權(quán)仍然有權(quán)使用該項無償專利技術(shù)，只是其不享有專利法上的相應(yīng)的權(quán)利，例如專利轉(zhuǎn)讓、專利獨(dú)占許可他人使用等。

（三）內(nèi)容要件

不當(dāng)?shù)美鳛槊穹ㄒ豁椈痉芍贫?，也是引起債發(fā)生的法律事實，其是一種客觀發(fā)生的事件。學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)發(fā)生特殊情況使當(dāng)事人間的利益關(guān)系失去平衡時，應(yīng)進(jìn)行調(diào)整，使利益平衡得以恢復(fù)，由此維持一定的社會經(jīng)濟(jì)秩序。 法律規(guī)范不當(dāng)?shù)美⒉皇菫榱酥撇貌划?dāng)?shù)美?，而是糾正不正常的財產(chǎn)利益移轉(zhuǎn)，使之恢復(fù)到正常狀態(tài)。 我國《民法通則》第92條規(guī)定：“沒有合法根據(jù)，取得不當(dāng)?shù)美斐伤藫p失的，應(yīng)當(dāng)將取得的不當(dāng)利益返還受損失的人。”這樣可以看出關(guān)于內(nèi)容要件可以從以下四個方面來把握：

首先，須一方受有利益。這是指一方當(dāng)事人因他人使用該項技術(shù)而使其得到一定的財產(chǎn)利益，這亦是整個不當(dāng)?shù)美贫鹊某霭l(fā)點(diǎn)與首要方面。 其次，須他方受有損害。這是指因他人使用該項技術(shù)而使其財產(chǎn)的總額減少。再次，利益與損害之間具有因果關(guān)系。這是指他方的損失是因一方受益造成的，一方受益是他方受損的原因，受益與受損二者之間有變動的關(guān)聯(lián)性。最后，須無合法根據(jù)。這是不當(dāng)?shù)美麡?gòu)成的實質(zhì)的內(nèi)容要件。在社會交易中，任何利益的取得都須有合法的根據(jù)，或是直接依據(jù)法律，或是依據(jù)民事法律行為。

當(dāng)然，如果不是直接根據(jù)法律或者根據(jù)民事法律行為取得利益的，其取得利益就是沒有合法根據(jù)的，亦即沒有法律上的原因，該得利即為不正當(dāng)?shù)摹?/p>

（四）客體要件

不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)的標(biāo)的為受有利益的一方所取得的不當(dāng)利益。不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)的標(biāo)的范圍，也就是受益人返還義務(wù)的范圍。義務(wù)人返還義務(wù)的范圍依其受利益是否善意而不同：

第一，受益人為善意時的利益返還。受益人為善意，即受益人不知情，是指受益人于取得利益時不知道自己取得利益無合法的根據(jù)。于此情形下，若受損人的損失大于受益人取得的利益，則受益人返還的利益僅以現(xiàn)存利益為限。利益已不存在時，受益人不負(fù)返還義務(wù)。

第二，受益人為惡意時的利益返還。受益人為惡意，又稱受益人知情，是指受益人于受有利益時知道其取得利益是沒有合法根據(jù)的。于此情形下，受益人應(yīng)當(dāng)返還其所取得的全部利益，即使其利益已不存在，也應(yīng)負(fù)責(zé)返還。若受益人所得到的利益少于受損人的損失時，受益人除返還其所得到的全部實際利益外，還須就其損失與得利的差額另加以賠償。這實質(zhì)上是受益人的返還義務(wù)與賠償義務(wù)的結(jié)合。

第三，受益人受益時為善意而其后為惡意的利益返還。受益人于取得利益時是善意的，而嗣后為惡意時，受益人所返還的利益范圍應(yīng)以惡意開始時的利益范圍為準(zhǔn)。

三、立法建議與完善

現(xiàn)在，以專利法的修改為契機(jī)，對于《專利法》第47條，應(yīng)當(dāng)對其在一定程度上進(jìn)行完善，具體來講就是引入民法中的不當(dāng)?shù)美麑＠传@得授權(quán)這一特殊情形下給予當(dāng)事人特殊的保護(hù)。在立法層面來講，將專利不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)進(jìn)行類型化，增強(qiáng)可操作性，并確認(rèn)為一項規(guī)制原則。

我國絕大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，我國民法典應(yīng)當(dāng)設(shè)立總則，就民法中的帶有共性的一般問題做出規(guī)定。也有的學(xué)者主張我國未來民法典不設(shè)總則，而采用瑞士民法典的模式。 而專利權(quán)作為一種知識產(chǎn)權(quán)，也是一項智力成果，從本質(zhì)屬性屬于新型的財產(chǎn)權(quán)。對于財產(chǎn)權(quán)的規(guī)制理所當(dāng)然的適用債法的一般規(guī)定，比如不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)基礎(chǔ)。對于《專利法》第47條中提到的“不具有追溯力”是指專利權(quán)被宣告無效后，之前法院作出的該專利侵權(quán)的判決、裁定，已強(qiáng)制執(zhí)行的處理決定，以及當(dāng)事人之間簽訂的專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同或?qū)嵤┰S可合同，如果已經(jīng)履行，就保持已履行狀態(tài)，也即當(dāng)事人一方因此所受到的損失不能要求予以索賠，已支付的專利轉(zhuǎn)讓費(fèi)或許可使用費(fèi)不能再要求返還。筆者認(rèn)為，這僅僅是解決了專利被宣告無效的情形，但對專利未獲得授權(quán)即專利不成立的情形在立法上沒有作規(guī)定。傳統(tǒng)上對民事行為的成立與生效是沒有嚴(yán)格區(qū)分，所以要解決專利無效情況下權(quán)利歸屬問題，必須先解決專利成立與否情況下的糾紛解決機(jī)制。

綜上所述，我認(rèn)為非常有必要引入民法中的不當(dāng)?shù)美麃韺π滦蛯＠m紛給予特殊的保護(hù)，從立法層面來講，應(yīng)當(dāng)將不當(dāng)?shù)美_認(rèn)為一項規(guī)制原則。具體來講，可以將《專利法》第47條增加一款作為第二款，即“申請的專利未獲得授權(quán)，基于自然人、法人及其他組織的過錯給申請人造成損失的，申請人自知道或應(yīng)當(dāng)知道具體事由之日起2年內(nèi)可以向其請求返還不當(dāng)?shù)美〉玫睦妗！睂⒃瓉淼牡诙⑷钜来瘟袨榈谌?、四款。從邏輯上講，引入不當(dāng)?shù)美贫扔欣诶眄槍＠m紛的法理邏輯解決機(jī)制?，F(xiàn)階段，我國沒有確立完整的物權(quán)請求權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)制度在專利領(lǐng)域中的法律適用，筆者認(rèn)為對于不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)在解決新型專利糾紛存在有很大的法律空間與理論、實踐價值。

注釋：

《美國專利季刊》第29卷—2，第1845頁，Donaldson案.

鄭成思.知識產(chǎn)權(quán)論.社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社.2007年版.第194頁.

王遷.知識產(chǎn)權(quán)法教程.中國人民出版社.2007年版.第412頁.

王澤鑒.不當(dāng)?shù)美?中國政法大學(xué)出版社.2002年版.第18—21頁.

[日] 加藤雅信.財產(chǎn)法體系與不當(dāng)?shù)美ǖ臉?gòu)造.有斐閣.1986年版.第640頁.

王澤鑒.民法學(xué)說與判例研究.中國政法大學(xué)出版社.1998年版.第174頁.

徐國棟.誠實信用原則研究.中國人民大學(xué)出版社.2002年版.第3頁.

郭明瑞主編.民法學(xué).北京大學(xué)出版社.2001年版.第312頁.

洪學(xué)軍.不當(dāng)?shù)美贫妊芯?中國檢察出版社.2004年版.第74頁.

徐國棟.民法基本原則解釋.中國政法大學(xué)出版社.1992年版.第365頁.