如何維權(quán)：資深版權(quán)律師眼中的技巧與經(jīng)驗

□ 文/張 巖

從一個早期訴訟案件說起

2003年筆者進入某平面媒體從事法律事務(wù)工作，最初的法律事務(wù)工作主要是以內(nèi)部風(fēng)險控制為主，很少涉及對外維權(quán)。2005年是一個轉(zhuǎn)折，網(wǎng)絡(luò)門戶網(wǎng)站傳播能力已經(jīng)對傳統(tǒng)媒體產(chǎn)生較大影響，開始出現(xiàn)平面媒體的“南京宣言”、《解放日報》發(fā)起的聯(lián)盟倡議，希望能和網(wǎng)絡(luò)媒體對話；但由于種種原因，最終并未產(chǎn)生實際結(jié)果。

在這種大環(huán)境下，筆者供職的媒體亦在思考相應(yīng)的處理方式，最終確定以獲取平等合作地位為目標，開始和各大網(wǎng)站進行使用談判，溝通過程中和部分網(wǎng)站達成收費使用的合作，但也有不愉快，由此引發(fā)被外界視為“傳統(tǒng)紙媒訴新媒體第一案”的轟動事件。案件發(fā)展過程中，一開始并沒有直接訴諸司法，而是先以函告、協(xié)商的方式試圖化解這場侵權(quán)糾紛，但未能如愿。

時過境遷，再看這個案子，以下幾個方面可參考借鑒：

1.確定維權(quán)目的

發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為時，為什么要采取維權(quán)行為？這是所有維權(quán)者都需要考慮的問題，只有確定清晰準確的維權(quán)目的，才能使維權(quán)行動有的放矢。這需要維權(quán)者清楚地知道自己的想法和經(jīng)營思路，即是接受轉(zhuǎn)載合作這一方式，還是不準備采取轉(zhuǎn)載合作。如果接受轉(zhuǎn)載合作這一方式，那么維權(quán)目的就是通過案件的判例來確定合作的費用基礎(chǔ)、確定對方必須得到授權(quán)許可方可使用的法律依據(jù)，再和對方談判，獲得收費的授權(quán)許可簽約；如果不接受轉(zhuǎn)載合作這一方式，那么維權(quán)的目的就是打擊對方的侵權(quán)行為，通過判決來確定對方侵權(quán)行為的法定結(jié)果，作為再次發(fā)現(xiàn)時的依據(jù)，可以不斷打擊直到對方不再使用。

在現(xiàn)實中，很多維權(quán)者一開始并不清楚自己的維權(quán)目的是什么，只是覺得權(quán)利受到侵害，就要維權(quán)，造成了維權(quán)的盲目性，也不能取得預(yù)期結(jié)果。

筆者接觸的一些媒體單位，其維權(quán)出發(fā)點和目的有一定共同之處，即金錢不是其追求的目的，其所追求的不過是希望能夠得到道德和法律上的平等和公平，使用者和創(chuàng)作者間的平等合作，創(chuàng)作者的勞動、智力應(yīng)被認可和尊重，排斥和痛恨一些使用者不告而取的強盜行徑。這類糾紛最終走向訴訟最主要的原因，基本上都是因為侵權(quán)者對這種糾紛根本沒有一個合作或談判的心態(tài)。

2.侵權(quán)證據(jù)的收集和固定

訴訟過程實際上就是運用證據(jù)對自身主張予以證明，并通過該證明使自身主張獲得法院支持的過程。證據(jù)是證明侵權(quán)事實的唯一基礎(chǔ)，也是司法公正的基礎(chǔ)。對此，在網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載侵權(quán)案件中，由于其侵權(quán)行為基本上都是網(wǎng)頁呈現(xiàn)，如不能有效固定證據(jù)，則侵權(quán)者刪除后就無法證明侵權(quán)行為的真實性，一般均會采取公證保全證據(jù)的方式，防止證據(jù)滅失；同時，經(jīng)過公證的證據(jù)效力在法律上高于其他形式的證據(jù)，如無相反證明推翻，法院無需審查即可依據(jù)公證文書進行事實認定。

3.侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)要求（訴訟請求）的確定

在網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載侵權(quán)訴訟中，訴訟請求的確定亦需縝密思考，準確的訴訟請求方能使維權(quán)者獲得所希望得到的結(jié)果，而訴訟請求的不準確也可能影響案件結(jié)果。按照法律規(guī)定，侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)的方式包括賠禮道歉、賠償損失、停止侵權(quán)、消除影響等，那么在這一類網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)案件中，怎樣提出訴訟請求呢。停止侵權(quán)容易理解，即要求對方刪除并不再使用；較不易確定的是賠禮道歉和賠償損失這兩個請求，賠禮道歉是很多維權(quán)者都會主張的要求，但這一要求并不是都會被支持，主要原因在于，現(xiàn)行司法審判中，是否要求侵權(quán)者承擔(dān)賠禮道歉的責(zé)任，會以侵權(quán)者是否侵犯權(quán)利人著作權(quán)中的人身權(quán)作為依據(jù)（比如署名權(quán)），這就需要維權(quán)者在進行證據(jù)準備時，仔細分辨是否有侵權(quán)人身權(quán)的行為存在，并在證據(jù)中做出說明，以保障這項請求的實現(xiàn)。

賠償損失按照法律規(guī)定包括損失和合理支持兩部分，對于文字作品的損失目前通行的參考是1999年頒布的《出版文字作品稿酬規(guī)定》，圖片目前各地的判例不同，那么如何提出請求？一般應(yīng)以賠償損失為要求，而避免要求對方支付稿酬。區(qū)別在于，賠償損失既包括稿酬也包括懲罰性賠償，僅僅要求稿酬就把懲罰性賠償漏失了。對于合理支持一般會包括公證費、律師費及相應(yīng)差旅費用，這里需要注意的是公證費，在進行公證繳費和開具票據(jù)時，建議要求公證處開票時說明這張票據(jù)對應(yīng)的是哪份公證書，明確公證費支持的真實性和有效性。

B廠在焚燒爐前后拱各設(shè)置17個噴嘴，大小噴嘴交錯布置，二次風(fēng)在前后拱再循環(huán)噴嘴的上方布置。再循環(huán)噴嘴不單獨設(shè)置閥門。

4.訴訟策略的使用

訴訟策略也是維權(quán)者需要注意的一個問題，它包括是一次性起訴很多篇文章還是起訴某幾篇。筆者之前曾一次性起訴過幾萬篇文章，也曾一次起訴幾篇文章，區(qū)別在于，一次性起訴幾萬篇文章，需要投入的人力、物力成本極大，法院審判難度也加大了，對案件的快速解決不利，但由于一次性起訴的篇數(shù)多，產(chǎn)生的社會影響和關(guān)注也會隨之加大，有利亦有弊。隨著近幾年類似案件增多，很多法院已不接受大量文章一起訴訟的立案，多以小規(guī)模起訴居多。

加強內(nèi)部著作權(quán)管理的渠道與方式

隨著起訴案件增多，另一個話題也應(yīng)引起各媒體關(guān)注，即如何加強內(nèi)部管理，以更好保護自身合法權(quán)益。筆者作為財新傳媒法律顧問，從財新傳媒設(shè)立就開始協(xié)助公司進行版權(quán)保護方面的法律管理工作，下面就財新傳媒一些內(nèi)部著作權(quán)管理方式做一下介紹，供大家參考。

財新傳媒著作權(quán)來源于采編人員原創(chuàng)，在保護原創(chuàng)成果權(quán)利上做了大量工作：

首先，明確了自身的發(fā)展思路和戰(zhàn)略，也就是對內(nèi)容是否對外進行授權(quán)合作有一個明確戰(zhàn)略，這一戰(zhàn)略的確定，保障了公司在該方面工作開展的順暢。

其次，梳理公司核心的內(nèi)容資源，確定專門內(nèi)容管理部門，確定權(quán)利保護對象，使管理歸入一個出口，使管理部門對需要管理的內(nèi)容資源更為清晰。

再次，采取專門監(jiān)測和作者自身隨機監(jiān)測相結(jié)合的模式，實行發(fā)現(xiàn)侵權(quán)必究的原則，以期對侵權(quán)行為做到及時發(fā)現(xiàn)，有效處理。

第四，開展反侵權(quán)譴責(zé)活動，對發(fā)現(xiàn)的侵權(quán)行為，發(fā)布反侵權(quán)公告從道德上對侵權(quán)者予以譴責(zé)，雖不能達到實質(zhì)效果；但在現(xiàn)今正在建立信用體系的大環(huán)境下，還是能夠起到一定促進作用。

第五，有一個明確的對待該類事件的態(tài)度，對長期侵權(quán)、溝通無效的侵權(quán)者，秉著侵權(quán)必究的態(tài)度，進行溝通、談判，并直至起訴解決。

網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)相關(guān)法律規(guī)定的感悟與期望

目前，國家正在對著作權(quán)法進行修訂，已經(jīng)三易其稿，草案中的內(nèi)容很大程度上反映了國家對著作權(quán)管理的態(tài)度和原則，筆者通過這么多年著作權(quán)維權(quán)工作經(jīng)歷，對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)方面的法律規(guī)定有一些感悟和期望。

1.網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)的賠償責(zé)任應(yīng)按何種標準界定？

近日網(wǎng)絡(luò)上傳播著一段調(diào)侃的對話，問提供原創(chuàng)服務(wù)的媒體，你們?yōu)槭裁催@樣做、那樣做，答案是我們專業(yè)；問提供新的網(wǎng)絡(luò)傳播方式的服務(wù)者，你們?yōu)槭裁催@樣做、那樣做，答案是用戶需要。在這種情況下，我們假設(shè)各類新的網(wǎng)絡(luò)傳播公司，為滿足用戶需要，侵犯了著作權(quán)，而這類侵權(quán)的使用并沒有直接獲利，也無法證明權(quán)利人的損失，那么是不是就只能按照現(xiàn)行的稿酬標準進行賠償呢？我們更進一步假設(shè)，這些新興傳播公司獲得大量在線活躍用戶，這些活躍用戶的存在不僅給公司帶來了流量，還帶來了市場和投資人對其的高估值和高投資，這種情況是不是也可以被認定為一種獲利？畢竟隨著技術(shù)的發(fā)展，侵犯著作權(quán)的形式也越來越多種多樣，造成作者的損失、侵權(quán)者的獲利也更難判斷，法律規(guī)定的傳統(tǒng)判斷標準，是否適用于新的網(wǎng)絡(luò)傳播形式下的侵權(quán)行為，已經(jīng)需要重新思考。

2.為什么網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)一直存在？

從財新的態(tài)度可以看出很多原創(chuàng)媒體對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的態(tài)度。十年前的南京宣言、《解放日報》的倡議，2005年《新京報》以25000篇被侵權(quán)文章的數(shù)量起訴TOM網(wǎng)，大量都市類媒體通過訴訟維權(quán)，以至今天不論傳統(tǒng)報刊還是門戶網(wǎng)站均對新媒體傳播方式發(fā)出了維權(quán)聲音，均說明一個問題：網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)十年來并未好轉(zhuǎn)，反而愈演愈烈。究其原因，一個匪夷所思的理由或許是，技術(shù)發(fā)展的速度太快。我們從十年前看到現(xiàn)在，十年前的被維權(quán)對象（門戶網(wǎng)站），今天也成為了維權(quán)者，也面臨著新網(wǎng)絡(luò)傳播方式的侵權(quán)。

從侵權(quán)者角度來看，互聯(lián)網(wǎng)因作為一種新的傳播方式，不論傳統(tǒng)互聯(lián)網(wǎng)形式還是新型移動互聯(lián)形式，如果把作品作為服務(wù)的一個內(nèi)容，就需要海量信息滿足用戶需求，海量信息如通過原創(chuàng)完成，會面臨高額創(chuàng)作成本，作為經(jīng)營者必然要節(jié)省成本，系原因之一；技術(shù)的發(fā)展，使其通過機器和程序很容易就獲得原創(chuàng)內(nèi)容，系原因之二；侵權(quán)面臨的法律后果給其帶來的懲罰效果不明顯，違法成本極低，系原因之三。

技術(shù)的發(fā)展成為侵權(quán)理由實在可笑，在法律層面是不是應(yīng)對技術(shù)發(fā)展的應(yīng)用要求做出相應(yīng)的規(guī)定，亦應(yīng)思考。這里最明顯的一個情況就是法律法規(guī)賦予網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者避風(fēng)港原則，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者按現(xiàn)行法律界定包括提供存儲空間、搜索服務(wù)、鏈接服務(wù)，存儲空間目前已有明確界定，搜索服務(wù)和鏈接服務(wù)的界定卻一直很模糊。按照過往判例和現(xiàn)行法律規(guī)定，搜索服務(wù)是網(wǎng)路服務(wù)提供者搜取到信息后存儲在其服務(wù)器，在用戶通過關(guān)鍵字檢索時提供給用戶，那么用戶沒有通過關(guān)鍵字檢索而是該搜索服務(wù)提供者直接呈現(xiàn)給用戶是否是一種對著作權(quán)的使用行為呢？鏈接服務(wù)亦是如此，是以用戶主動行為界定，還是以服務(wù)者的主動行為界定呢？筆者認為，如是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主動提供給用戶的行為，就應(yīng)被視為是一種使用行為，而不應(yīng)適用避風(fēng)港原則。

3.為什么針對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的維權(quán)難？

立案難。按照現(xiàn)行法律規(guī)定，該類案件基本上都是在被告所在地管轄，如雙方在一個城市還好，如不在一個城市，權(quán)利人立案的人力、物力成本均會變大。

取證難。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)存在一定的隱蔽性，權(quán)利人如非時時關(guān)注，很難及時發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為。如果和對方談判而未做證據(jù)固定，則對方很有可能直接刪除，此種情況下，如果未能談妥，也沒有辦法再取得有效證據(jù)。而隨著技術(shù)的發(fā)展，各種自媒體、移動媒體形式的出現(xiàn)，這種取證會越來越難。

維權(quán)成本高。權(quán)利人為了維權(quán)，需在人力、物力、財力上進行不菲的投入，對權(quán)利人日常的經(jīng)營管理、正常工作均會產(chǎn)生影響，而這些看不見的損失，在法律上并無法獲得賠償和支持。

這些亦需在進行法律修訂時進行更清晰的規(guī)定和考量。