風(fēng)險刑法與法人獨立責(zé)任

■劉蓮蓮

一、引言:風(fēng)險社會理論對刑法改革的指導(dǎo)意義

現(xiàn)代社會高科技的迅速發(fā)展，社會高度分工及專業(yè)化使個體緊密依存，一個微小的社會事件都可能通過系統(tǒng)性的“蝴蝶效應(yīng)”造成災(zāi)難性后果。對于這種時代性現(xiàn)象，德國社會學(xué)家烏爾里?！へ惪擞?986 年在《風(fēng)險社會》一書中提出了風(fēng)險社會的概念，對現(xiàn)代化進(jìn)行整體性反思。[1](P1)該理論在社會科學(xué)領(lǐng)域引起熱烈的反響，刑法學(xué)界也由此展開了關(guān)于構(gòu)建“風(fēng)險刑法”的討論:即風(fēng)險社會背景下刑法立法是否應(yīng)積極擴(kuò)張以應(yīng)對風(fēng)險社會帶來的挑戰(zhàn)。學(xué)界在“風(fēng)險刑法”的理論建構(gòu)上莫衷一是。支持者對其積極接納，認(rèn)為面對風(fēng)險社會帶來的挑戰(zhàn)，刑法立法應(yīng)及時予以調(diào)整，以有效彌補現(xiàn)行刑法的立法不足，并進(jìn)而提出改造結(jié)果本位主義等刑法理論的建議;[2]反對者如張明楷對其現(xiàn)實意義提出質(zhì)疑，認(rèn)為風(fēng)險刑法賴以產(chǎn)生的風(fēng)險社會是文化或治理的產(chǎn)物，不應(yīng)將它當(dāng)作刑法必須做出反應(yīng)的社會真實背景。[3]贊贊成者如陳興良對“風(fēng)險刑法”的理論意義表示認(rèn)可，卻反對偏離傳統(tǒng)刑法基本原則，認(rèn)為在風(fēng)險社會仍須堅守責(zé)任主義、結(jié)果無價值論等法治刑法底線。[4]

學(xué)界對于“風(fēng)險刑法”態(tài)度上的分歧主要在于風(fēng)險社會理論是否足以為刑法立法實踐提供正當(dāng)性依據(jù)，其本質(zhì)上是一場關(guān)于風(fēng)險社會理論對于刑法實踐的解釋和指導(dǎo)作用的思考和界定。事實上，這場理論的論爭并非是對風(fēng)險社會理論積極反應(yīng)的結(jié)果，而是由于近年來大陸法系普遍出現(xiàn)的實行行為范圍擴(kuò)張、危險犯增設(shè)這種集體性的立法現(xiàn)象在引起學(xué)界警惕和需要刑法理論做出解釋的時候，風(fēng)險社會理論所提出的“有組織的不負(fù)責(zé)任”、“風(fēng)險的高度不確定性”、“風(fēng)險危懼感”等問題，[5]為解釋刑事立法實踐提供了理論來源。

不過風(fēng)險社會理論解釋的是這種集體性社會現(xiàn)象，而非刑事立法本身。風(fēng)險社會理論不足以，也不必要成為具體刑事立法正當(dāng)性的依據(jù)。如貝克所言，風(fēng)險不是具體的物，而是一種社會定義。其理論本身是描述性的(descriptive)而非規(guī)定性的 (prescriptive);是啟示性的(heuristic)而非具象的(representational)。用其來檢驗或解釋刑事立法的正當(dāng)性，既不合理，也缺乏可操作性。實踐也表明，近年我國刑事立法變遷過程中很少提及風(fēng)險刑法理論所詮釋的諸項敘事，而多與社會重大事件聯(lián)系，因此我們有理由認(rèn)為罪刑規(guī)范的存廢依據(jù)仍舊是始終處于變化之中的社會現(xiàn)實，這與傳統(tǒng)考量并無二致。在這個過程中，風(fēng)險社會并非一個刑事立法可以被歸因的要素(source)，而更像是一個供刑事立法得到妥善說明的社會背景(context)。

風(fēng)險社會理論對于刑法理論的真正價值在于解決一個刑法理論自身的邏輯結(jié)構(gòu)無法處理的問題，即為宏觀的刑法改革提供方向。從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角來看，社會制度總是處于均衡到非均衡再到均衡的矛盾運動之中，制度環(huán)境和成本收益的不斷變動引發(fā)制度變遷。[6]刑法學(xué)并非一個封閉的邏輯系統(tǒng)，而是在邏輯自洽和社會變遷之中不斷尋求平衡。[7]①傳統(tǒng)刑法理論的發(fā)展過于注重刑法規(guī)范體系內(nèi)生變量的邏輯自洽，而很少將影響刑法發(fā)展的諸多社會性外生變量納入理論框架之中，從而導(dǎo)致立法的進(jìn)程常常具有局部性。社會高頻度變遷時期，刑法理論在堅守自身的邏輯結(jié)構(gòu)的同時，需要適應(yīng)社會實踐需求。[6]②而風(fēng)險社會理論的宏大敘事對刑法理論的諸多外生變量(社會變遷、結(jié)構(gòu)性沖突)進(jìn)行了系統(tǒng)性描繪，其不僅再次突出了社會變遷對刑法制度變遷的意義，也以其現(xiàn)代性、系統(tǒng)性的面貌對刑法理論的改造起到指引作用，為高層級的制度革新提供了契機(jī)。

在風(fēng)險社會(甚至任何社會)，刑法的任務(wù)從來不是防控法益侵害本身(即便其能間接促成這種效果)，而是對法意侵害者合理地定罪、歸責(zé)和處刑。刑法理論從來沒有遇到真正的問題，除非該理論本身在解釋定罪處刑上出現(xiàn)困難或自相矛盾。這是本文的一個邏輯前提。在這個前提下，風(fēng)險社會理論暴露出了目前刑法理論至少三方面的矛盾性:其一，風(fēng)險社會理論對于風(fēng)險社會背景下“有組織的不負(fù)責(zé)任”的描述，說明了傳統(tǒng)刑法理論在新的歷史背景下在認(rèn)定責(zé)任主體方面的缺陷。其二，風(fēng)險社會理論對于風(fēng)險的“不確定性”的認(rèn)知，尤其是對損害后果的不可預(yù)測性和不可控制性的強調(diào)，說明了傳統(tǒng)刑法理論在新的背景下很難做到真正意義上的罪刑均衡。其三，風(fēng)險社會理論對于“風(fēng)險畏懼感”等因素危害社會秩序的表述，給刑法提出了一個全新的課題。在這個背景下，刑法理論在解釋和指導(dǎo)立法實踐時在適應(yīng)社會管理需求和堅守基本價值之間進(jìn)退兩難。當(dāng)刑法理論難以準(zhǔn)確定位責(zé)任主體，難以實現(xiàn)定罪量刑的客觀均衡，難以有效指導(dǎo)和解釋實踐成為一種集體性現(xiàn)象，問題的核心便不再處于刑法理論指導(dǎo)實踐和刑法理論解釋實踐這一對辯證統(tǒng)一的關(guān)系之中。刑法理論需要進(jìn)行宏觀層面的自我反思。

二、刑法危機(jī)和依附型法人責(zé)任

現(xiàn)代性的重要特征之一便是法人的空前壯大。事實上，如核工業(yè)、生化技術(shù)等“風(fēng)險社會”的典型事例，幾乎都與法人的營利活動存在密切聯(lián)系。貝克在《世界風(fēng)險社會》一書中將“財富驅(qū)動型的生態(tài)破壞和技術(shù)工業(yè)危險”視為一種主要的風(fēng)險類型，且認(rèn)為“幾乎不再有可能為這樣的損害去責(zé)備特定的個人”;[8]高銘暄也曾經(jīng)指出風(fēng)險社會中個人行為難以從組織整體行為中抽離，要把危害結(jié)果與個人行為建立條件關(guān)系并非易事。[9]這種現(xiàn)象從側(cè)面指出了風(fēng)險與法人(而非自然人)活動更具有近緣關(guān)系。而另一方面，風(fēng)險社會背景下“有組織的不負(fù)責(zé)任”所涉及的責(zé)任主體缺位，風(fēng)險的“高度不確定性”所帶來的罪刑均衡困難，以及公眾的“風(fēng)險畏懼感”所提出的新的規(guī)制要求等問題，都是傳統(tǒng)刑法理論難以通過邏輯演繹解釋和解決的。而這些問題，卻幾乎都能在目前的法人責(zé)任理論上找到答案，都要求摒棄脫胎于自然人責(zé)任的法人責(zé)任理論，確立法人的獨立責(zé)任。

(一)法人擬制人格和責(zé)任主體缺位

風(fēng)險社會理論指出現(xiàn)代社會存在著“有組織的不負(fù)責(zé)任”的特征。這個問題在刑法適用上的體現(xiàn)便是責(zé)任主體的缺失。傳統(tǒng)刑法要求由行為人對自己行為的損害結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，罪責(zé)自負(fù)。這是因為大多數(shù)犯罪或者是行為人侵入了他人的自由領(lǐng)域，或者是沒有管理好自己的負(fù)責(zé)領(lǐng)域，法規(guī)范所保障的自由被限制、被剝奪，從而導(dǎo)致國家啟動刑罰權(quán)。[10]然而風(fēng)險社會的“有組織的不負(fù)責(zé)任”特征卻顛覆了傳統(tǒng)刑事責(zé)任理論賴以存在的基礎(chǔ)?！坝薪M織的不負(fù)責(zé)任”是風(fēng)險社會理論的關(guān)鍵概念。對此貝克指出:工業(yè)社會提出的用以明確責(zé)任和分?jǐn)傎M用的各種制度安排，在風(fēng)險社會的情況下將會導(dǎo)致完全相反的結(jié)果，即在風(fēng)險社會來臨的時候卻無法有效應(yīng)對，難以確定事前預(yù)防和事后防治的責(zé)任主體。[11]其本意說明的是現(xiàn)代社會風(fēng)險和危害結(jié)果之間因果關(guān)系的復(fù)雜性給因果歸責(zé)帶來的困難，而在刑法適用上的表現(xiàn)則是當(dāng)刑法所保護(hù)的法益受到侵害時，常常很難找到該法益損害的責(zé)任人。

如前所述，法人活動是社會風(fēng)險的主要締造者之一。在風(fēng)險社會理論的敘事背景下所存在的歸責(zé)困難，充分暴露出了目前法人責(zé)任制度不足以滿足刑事管理的需求。首先，傳統(tǒng)的針對自然人而確立的、以理性和自由意志為基礎(chǔ)的責(zé)任理論很難將風(fēng)險的法人責(zé)任人準(zhǔn)確定位。在傳統(tǒng)的道理責(zé)任論和社會責(zé)任論的論爭中，社會責(zé)任論遭到否定的原因之一就是其將人作為手段，缺乏對人的基本尊重，故而以意志自由為基礎(chǔ)的道義責(zé)任論成為主流。[12]然而20 世紀(jì)后，大量具有營利屬性卻缺乏情感特征的法人被賦予法律人格，這種平衡再次被打破。自然人意志的存在是不需要證明的，而法人意志是一種法律擬制，需要定義和解釋才得以存在。換句話說，風(fēng)險社會中責(zé)任主體的缺失，本質(zhì)上是傳統(tǒng)的刑法理論無法再通過甄別自然人自由意志的方式來確認(rèn)(法人)責(zé)任主體。

案例能生動地說明了依附于自然人責(zé)任的法人責(zé)任制度在風(fēng)險社會帶來的問題。在法國，一家工廠的煙囪排放了多種有毒物質(zhì)。這些有毒物使鄰近鄉(xiāng)鎮(zhèn)的房屋遭到了腐蝕，而且導(dǎo)致那里的居民得了病。受害者把這家工廠告上了法庭，他們的意見也得到了采納，即他們都是這些有毒物的犧牲品。但是鄰近地區(qū)還有好幾家工廠，從而導(dǎo)致因果關(guān)系無法確定。人們根本無法證實誰應(yīng)對此事負(fù)責(zé)，于是被告無罪。[13](P11)這個案例可以看到無罪推定原則的應(yīng)用。無罪推定本是刑事法治為保障人權(quán)而建立的，這里卻成為加害工廠逃避罪責(zé)的工具，原因在于無罪推定是利益權(quán)衡后的價值選擇而非事實真理，當(dāng)社會利益格局發(fā)生變化，保障權(quán)利的制度可能反過來成了權(quán)利的桎梏。當(dāng)法律體系通過法律擬制賦予法人人格，這些為自然人設(shè)定的原則是否對法人具有當(dāng)然適用性，便有待商榷。

(二)法人責(zé)任缺位和罪刑均衡困難

風(fēng)險的不確定性是風(fēng)險社會理論的核心范疇，意在說明現(xiàn)代風(fēng)險超出了人們預(yù)先檢測和事后處理的能力。[8](P4)風(fēng)險社會的高科技特征(核工業(yè)、生化技術(shù)等)使部分犯罪行為可能制造的負(fù)外部效應(yīng)逐漸和犯罪人能夠負(fù)擔(dān)的責(zé)任失衡，進(jìn)而危及傳統(tǒng)刑法中建立在“罪”與“刑”這一對基本分析范式上的諸多理論。③以罪刑均衡原則為例，罪刑均衡原則作為現(xiàn)代刑法一項公理性原則，盡管其具體內(nèi)容在社會發(fā)展的不同階段會有所不同，但整體上似乎都建立在這樣一個假說之上:犯罪人通過犯罪行為對法益的破壞可以通過對其自身利益的剝奪來得以彌補(或預(yù)防)。在均衡的罪刑制度下，當(dāng)犯罪人在造成危害結(jié)果后受到相應(yīng)的刑法處罰，即可認(rèn)定受到其侵害的社會關(guān)系基本得以修復(fù)，刑法反應(yīng)所能帶來的正外部效應(yīng)和刑法主體所造成的破壞性結(jié)果基本平衡。然而風(fēng)險社會卻給該假說的可信度打上了問號。急劇的現(xiàn)代化、技術(shù)化和專業(yè)化進(jìn)程使部分社會主體的行為具備了其自身無法預(yù)測、不可掌控亦無法彌補的破壞力，[13](P8)單個主體的影響力空前強大，其在恢復(fù)補救過程中所能發(fā)揮的作用(即所擁有的“財富”)卻未相應(yīng)增長，罪刑均衡原則賴以存在的基礎(chǔ)已發(fā)生動搖。在風(fēng)險社會背景下，刑法主體已經(jīng)無力為自己犯下的罪行買單，即在風(fēng)險社會可能涌現(xiàn)出這樣的案件——現(xiàn)有的刑法框架無法通過定罪量刑來實現(xiàn)公正。

無論在大陸法系還是英美法系，法人犯罪都是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的產(chǎn)物，而各國在法人犯罪理論發(fā)展的過程中都始終心存矛盾。即使對法人犯罪持肯定態(tài)度的國家，也是通過法人的類自然人屬性角度進(jìn)行論證的，對法人犯罪的追究也是以其內(nèi)部的自然人(多為高級管理人員)行為為中介。[14](P34)④這是因為人們通常認(rèn)為只有自然人才有認(rèn)識規(guī)范的能力。但是隨著社會的發(fā)展，人們發(fā)現(xiàn)在管理職責(zé)分散，擁有多數(shù)從業(yè)人員的大企業(yè)中，在明知是企業(yè)的犯罪行為，但不能特定企業(yè)中的誰實施了犯罪行為時，依照上述方法便不能有效追究法人責(zé)任。[15]在這樣的背景下，危害結(jié)果得以發(fā)生，而社會仍舊沒有構(gòu)建真正的法人責(zé)任意識，他們的目光便會自然地投向法人內(nèi)部那些與危害結(jié)果發(fā)生直接相關(guān)的個人。自然人作為復(fù)雜因果關(guān)系中的一環(huán)，若須承擔(dān)一個龐大組織體的危害后果，便可能出現(xiàn)罪刑失衡。正是因為法人和其內(nèi)部成員之間的力量對比發(fā)生變化，通過自然人來考察法人犯罪已經(jīng)逐漸變得困難，人們開始對通過懲罰自然人來實現(xiàn)報應(yīng)或預(yù)防的目的失去信心。

(三)法人責(zé)任缺位和“風(fēng)險危懼感”

社會學(xué)家對“風(fēng)險危懼感”的破壞性效應(yīng)的關(guān)注，與對風(fēng)險的關(guān)注完全同步。犯罪學(xué)研究認(rèn)為，在風(fēng)險社會中，社會公眾對風(fēng)險并沒有切身感受，通常是從媒體報道和專家解釋中獲悉風(fēng)險的存在，而現(xiàn)代社會的高度分工又使社會公眾在非專業(yè)領(lǐng)域喪失了行為判斷能力，這種感受使社會公眾傾向于采用可信程度不一的手段認(rèn)定和預(yù)防風(fēng)險，從而給社會秩序造成威脅。[16](P3)⑤

刑法學(xué)應(yīng)當(dāng)充分重視“風(fēng)險危懼感”的潛在破壞性。馮軍教授曾有論述認(rèn)為:在法治國家之中，一個主體不應(yīng)該失去關(guān)于其他主體會實施正確行為的信賴，因為正是這種信賴，使法律關(guān)系的建立成為可能，刑法中的構(gòu)成要件正是以這種信賴為內(nèi)容的法律關(guān)系的表達(dá)形態(tài)。[10]有學(xué)者曾試圖用數(shù)據(jù)論證“在當(dāng)代社會，風(fēng)險實際上并沒有增多和加劇，而僅僅是被察覺、被意識的風(fēng)險增多和加劇了”。[13](P150)盡管這可能是正確的，但是法律作為社會規(guī)范，更應(yīng)看重的是大眾情感而非科學(xué)真實。因而只要社會對風(fēng)險的感知增加，社會普遍信賴遭到破壞，立法者就需要對“風(fēng)險危懼感”進(jìn)行化解，以防止信賴感的喪失對社會秩序構(gòu)成新的威脅。為此，甄別并化解風(fēng)險危懼感，是風(fēng)險社會對刑事立法的又一項要求。[17](P209)⑥

事實上，風(fēng)險危懼感的根源在于風(fēng)險社會是一個利益分配失衡的社會，而法人則是這種格局的直接締造者。在工業(yè)社會初期，為了促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，各國制定了一系列的法律規(guī)范保護(hù)法人的營利性活動，確立了諸如公平交易、保護(hù)商業(yè)秘密等市場準(zhǔn)則，以促使法人作為市場單元，可以自由地參與經(jīng)濟(jì)活動。然而隨著市場經(jīng)濟(jì)的高度發(fā)展，企業(yè)大量聚集財富并逐漸呈現(xiàn)出高科技的特征。一方面，法人的高度專業(yè)化和法律對其傾向性保護(hù)阻斷了公眾監(jiān)督法人運作過程的可能性;另一方面，現(xiàn)代社會的法人從核工業(yè)、化工、技術(shù)等科技發(fā)展過程獲利，而其他人卻被動無援地承受著由此帶來的痛苦。信息的缺失和利益格局的失衡使社會公眾對風(fēng)險產(chǎn)生嫌惡，從而催生了風(fēng)險危懼感。所以，社會公眾對風(fēng)險的應(yīng)對不只是簡單地權(quán)衡風(fēng)險的利弊，[18]⑦還需要對社會群體做合理區(qū)分，并重新配置各方利益訴求，才能化解風(fēng)險危懼感的根基，而這過程離不開法人的參與。

由上可見，風(fēng)險社會理論所暴露出來刑法適用上的難題，幾乎都和目前我們的法人責(zé)任理論密切聯(lián)系。傳統(tǒng)刑法基本理論幾乎都是以自然人為基礎(chǔ)建立的，法人犯罪理論只是以自然人為藍(lán)本進(jìn)行了解釋和修正。按照美國學(xué)者L.H.利的見解，當(dāng)今世界各國的法人犯罪的情況，從比較法的角度可以分為三大類:第一類原則上承認(rèn)法人刑事責(zé)任的國家，它以英國、美國、加拿大等英美法系的國家及荷蘭等少量大陸法系國家為代表;第二類是例外地承認(rèn)法人刑事責(zé)任的國家，它以丹麥、比利時、日本等國為代表;第三類是否定法人的刑事責(zé)任而只追究其行政責(zé)任的國家，它以德國、意大利為代表。[19](P1508)德國雖然不追究法人的刑事責(zé)任，卻在否認(rèn)法人犯罪論的同時以和刑罰本質(zhì)相似的秩序罰來應(yīng)對法人犯罪，[20](P46)因此從否定到承認(rèn)法人犯罪是世界刑法理論發(fā)展的整體性趨勢。在英美法系國家，法人犯罪最初并不被認(rèn)為是犯罪，而被視為市場競爭的副產(chǎn)品。相關(guān)理論的發(fā)展也幾經(jīng)曲折，直到20世紀(jì)末，對法人犯罪的制裁才得以迅速發(fā)展。[21](P59)如今，美國刑法認(rèn)為除了極少數(shù)法人客觀上不可能實施的犯罪行為外，只要能夠得到合理的解釋，法人可能因任何犯罪而被檢控，即便是故意殺人罪這樣在大陸法系被普遍認(rèn)為只有自然人才能實施的犯罪行為。[22](P1488)然而無論是像英美法系那樣對法人犯罪的全盤接納，還是像大陸法系那樣對法人犯罪做例外性規(guī)定，他們或通過比較法人和自然人人格的相似性來論證追究法人責(zé)任的合理性，或通過評價法人內(nèi)部自然人的行為來確定法人犯罪，都無一例外地沿用傳統(tǒng)的自然人犯罪理論來解釋法人犯罪的路徑。[15]⑧經(jīng)過了一個世紀(jì)的發(fā)展，法人犯罪得到普遍認(rèn)可，脫胎于自然人犯罪理論的法人犯罪理論卻因為世界經(jīng)濟(jì)和法人影響力的不斷發(fā)展而呈現(xiàn)出弊端。在風(fēng)險社會背景下，法人犯罪理論若要與社會的發(fā)展相適應(yīng)，必須拋棄通過自然人來說明法人犯罪的做法，確立法人的獨立責(zé)任。

三、風(fēng)險社會背景下法人的刑事責(zé)任能力

本文所謂法人獨立責(zé)任是相對目前理論和實踐中實質(zhì)上的連帶責(zé)任(或共同責(zé)任)而言的。在風(fēng)險刑法背景下強調(diào)法人獨立刑事責(zé)任，意味著必須實現(xiàn)法人人格和內(nèi)部自然人人格的完全分離，肯定法人作為獨立的社會實體，在社會活動中具有完全的刑事責(zé)任能力。確立法人獨立責(zé)任首先要解決法人預(yù)見行為后果的義務(wù)和能力，本質(zhì)上要求處理好法人意志和自然人意志之間的關(guān)系。筆者主張法人不僅具有能夠預(yù)見其行為后果的義務(wù)和能力，這種能力更是因其系統(tǒng)化特征而與自然人意志相分離，從而具有了不同程度的獨立性。

(一)法人的獨立責(zé)任能力

法人的自由意志可以據(jù)其“人為”、“利己”、“理性”這三個特征得到解釋。第一，法人的人為創(chuàng)設(shè)屬性。自然人的存在基于自然規(guī)律，故而具有先在合理性。其身體缺陷，如智力低下、精神失常等都可能成為豁免或減輕刑事責(zé)任的理由。然而法人是依據(jù)法律創(chuàng)立的經(jīng)濟(jì)實體，其一誕生便應(yīng)當(dāng)對自己具有健全無害的組織結(jié)構(gòu)、與其社會活動相適應(yīng)的管理運營措施以及合法開展社會活動承擔(dān)完全擔(dān)保責(zé)任，而其社會活動的外部性效果，天然地應(yīng)當(dāng)受到法律的質(zhì)疑。第二，法人的利己主義屬性。⑨以營利型法人為例，其一誕生便具有追逐利潤的目的，利己主義活動貫穿它的整個存在過程。這一屬性決定其在社會生活中承擔(dān)著與其行為性質(zhì)相應(yīng)的、較自然人更高的義務(wù)和責(zé)任。此外，如前文所述，風(fēng)險社會的法人具備高科技、專業(yè)化的特征，而各國又制定了一系列的法律規(guī)范保護(hù)其營利活動，從而使現(xiàn)代化的利益分配格局失衡。為重新配置法人和公眾的力量對比關(guān)系，法人的自律應(yīng)該被突出強調(diào)。[13](P27)⑩第三，法人的高度行為理性。傳統(tǒng)刑法的道義責(zé)任論認(rèn)為，人的理性和自由意志構(gòu)成了追究刑事責(zé)任的基礎(chǔ)。[12]對以占有市場份額、回報股東、最小化成本為宗旨的企業(yè)法人而言，效率和經(jīng)濟(jì)理性是其本質(zhì)屬性。[21](P59)“法人犯罪既非偶然，也非特質(zhì)反應(yīng)，而是理性選擇的結(jié)果?！盵23](P113)法人作為一個嚴(yán)格依據(jù)目的和規(guī)則設(shè)立的行動系統(tǒng)，其對自己行為的外部性具有更高的判斷能力，他們比自然人更清楚自己的實質(zhì)利益之所在，因此也應(yīng)承當(dāng)更高的自我管理義務(wù)。

法人的人為創(chuàng)設(shè)屬性、利己主義屬性和高度行為理性使其對自身的行為和后果具備了預(yù)見可能性和遇見義務(wù)。風(fēng)險社會，法人的社會參與性和影響力達(dá)到了空前的程度。風(fēng)險社會法人呈現(xiàn)高度組織化、分工化、專業(yè)化的特征，其營利性目的內(nèi)化到各項行為準(zhǔn)則、獎懲機(jī)制和業(yè)務(wù)習(xí)慣之中。趨利性的目的和運營規(guī)則的指向性使法人對自己(或內(nèi)部成員)在生產(chǎn)經(jīng)營活動中為或不為一定行為的趨勢具有了可預(yù)測性，從而構(gòu)成了法人自由意志的基礎(chǔ)。建立在該基礎(chǔ)之上的法人意志并非模糊的，也未必依賴于決策者的決定，而是一種水到渠成的自然選擇。此外，法人對自己的經(jīng)營行為具有高度管理義務(wù)，對自身運營規(guī)則指引下行為的“無害性”須承擔(dān)完全擔(dān)保責(zé)任，故而因其自身管理制度不嚴(yán)或操作程序錯誤帶來的危害后果，即可視為法人理性選擇的結(jié)果，即為法人罪過。

傳統(tǒng)法人犯罪理論傾向于用自然人的意志代表法人意志，即認(rèn)為法人的意志來源于作為其內(nèi)部自然人的意思活動，這種觀點實際上是建立在法人內(nèi)部自然人意志完全自由獨立的基礎(chǔ)上的。而事實上，法人的系統(tǒng)性特征使法人與其組成成員的意志決定性此消彼長，使法人意志具有了相對于自然人意志的獨立性。

在高度現(xiàn)代化，系統(tǒng)化的法人系統(tǒng)中，法人的意志不僅與普通員工相區(qū)別，甚至可能和決策機(jī)關(guān)及股東意志分野。有學(xué)者曾經(jīng)提出，現(xiàn)代社會中的法人作為獨立于組成成員的思想、行為和財產(chǎn)之外的“由職位(而非個人)組成的行動系統(tǒng)”，擁有一套由其經(jīng)營者在長期的經(jīng)營管理過程中所提煉和培養(yǎng)出來的經(jīng)驗管理方式、價值觀念、行為規(guī)范及獎懲規(guī)則。這些東西是法人作為擬制的“人”的人格的體現(xiàn)，并影響到每一個成員的活動。[24]?一個組織容許非法活動的亞文化將刺激其成員以組織的名義違反法律，并使他們的犯罪行為更為隱蔽和高效。[23](P103)法人內(nèi)部自然人受到營利性法人管理制度的約束(或激勵)以及其工作環(huán)境中的群體壓力，其自然人屬性逐漸模糊化為系統(tǒng)內(nèi)部一個個職位和符號，不具有獨立意義。各組成成員對各自行為與危害結(jié)果的因果關(guān)系變得曲折而模糊，即個人對自身行為和法人整體行為的外部性效果的預(yù)見性大大削弱，組成成員在法人系統(tǒng)中已不具有自負(fù)罪責(zé)的主觀基礎(chǔ)。

刑法學(xué)界在討論傳統(tǒng)法人責(zé)任時，也曾經(jīng)有過類似的觀點。關(guān)于法人責(zé)任理論，存在著“連帶責(zé)任論”、“替代責(zé)任論”、“法人代表的另一個我論”、“企業(yè)組織體責(zé)任論”、“法人客觀責(zé)任論”、“法人有機(jī)體說”、“過失責(zé)任說”、“監(jiān)督責(zé)任說”等諸多學(xué)說。[25]其中德國所提倡的“組織體責(zé)任論”，美國所提倡的“法人反應(yīng)責(zé)任論”、“法人文化論”或“構(gòu)成的法人責(zé)任論”等見解都試圖撇開法人中的自然人行為人，而從法人的守法規(guī)則、管理系統(tǒng)和組織構(gòu)造導(dǎo)致法人侵害法益的角度入手，研究法人犯罪。我國學(xué)者曾經(jīng)提出的“人格化社會系統(tǒng)責(zé)任論”，也強調(diào)了單位作為一個人格化的社會系統(tǒng)整體所具有的獨立意志和行為。[26]然而傳統(tǒng)刑法沒有上述法人犯罪理論存活的土壤。除了少數(shù)國家或地區(qū)已付諸立法或?qū)嵺`外，多數(shù)情況下尚處于學(xué)術(shù)討論階段，[15]但這些學(xué)說已經(jīng)為法人獨立責(zé)任的構(gòu)建奠定了寶貴的理論基礎(chǔ)。

上述法人特征并非風(fēng)險社會的產(chǎn)物，然而風(fēng)險社會的背景下法人空前的影響力使人們有必要開始關(guān)注其“原罪”，即強化了確立法人獨立責(zé)任的正當(dāng)性基礎(chǔ)?，F(xiàn)代性法人的組織化特征已經(jīng)逐漸淹沒了內(nèi)部成員的自然屬性，此間法人既不是機(jī)器和自然人的物理性結(jié)合，也非股東或決策者參與市場的外衣，而是一個個擁有空前巨額資產(chǎn)、程式化運作規(guī)則、強大利益導(dǎo)向性和社會參與性的龐然大物。[27](P385)這些龐大的組織集團(tuán)在營利性目的指引下獨立地參與社會關(guān)系，所表現(xiàn)出來的影響力早已今非昔比。風(fēng)險社會的諸項典型事例，如生化危機(jī)、環(huán)境破壞、食品安全、金融隱患，都與法人行為密不可分。正是法人前所未有的獨立性和社會影響力為強調(diào)法人獨立刑事責(zé)任提供了現(xiàn)實基礎(chǔ)。?

(二)法人獨立責(zé)任是否造成個人規(guī)避責(zé)任

就法人責(zé)任能力和自然人責(zé)任能力關(guān)系的討論，往往伴隨著確立法人獨立責(zé)任會否造成自然人假借法人外殼規(guī)避責(zé)任的擔(dān)憂。事實上，確立法人獨立責(zé)任不但不會造成個人規(guī)避責(zé)任，反而可以有效防止法人規(guī)避責(zé)任的問題。風(fēng)險社會如果仍堅持從法人內(nèi)部自然人到法人自身的歸責(zé)過程，事實上有三方面的負(fù)面效果。

一是，自然人實質(zhì)性分擔(dān)、掩護(hù)了法人責(zé)任。傳統(tǒng)觀念認(rèn)為，雙罰制強調(diào)對自然人處以身體刑，對單位處以財產(chǎn)刑，若強調(diào)單位的財產(chǎn)刑而減輕或否定自然人的身體刑，易導(dǎo)致“以錢買刑”，使刑法威懾力減弱。事實上，“身體刑較財產(chǎn)刑更為嚴(yán)厲”的定律只有在主體同一的前提下才是適用的。而在存在法人和自然人兩個主體的場合，二者便沒有直接的可比性。正如自然人對身體刑的畏懼，法人若不能感受到利潤被剝奪的切膚之痛，便不會停止犯罪行為，甚至可能滋生法人與自然人之間的內(nèi)部交易。

二是，在法人內(nèi)部成員意志不自由情況下強調(diào)自然人責(zé)任，有失公正。前面已述，新時代背景下法人內(nèi)部成員呈現(xiàn)出不同程度的意志不自由性。如果法人犯罪仍舊堅持過去籠統(tǒng)的、比照自然人犯罪而確立的刑罰結(jié)構(gòu)，可能導(dǎo)致罪責(zé)自負(fù)、罪刑均衡等基本刑法理念遭到違背。強調(diào)法人獨立刑事責(zé)任并非徹底否認(rèn)其內(nèi)部成員責(zé)任的認(rèn)定，而是要求充分認(rèn)識到個人意志在法人項下的不自由性，而意志受到強制的程度就是確立自然人是否存在責(zé)任的基礎(chǔ)。

三是，法人的社會影響力使其在公眾中具有更高的認(rèn)知度，處罰其內(nèi)部自然人已不足以彌合公眾受到傷害的集體情感。現(xiàn)代社會法人常常以其獨立品牌和商標(biāo)為大眾所認(rèn)知，穩(wěn)定的聲譽和經(jīng)營模式構(gòu)成了法人的對外形象。堅持強調(diào)內(nèi)部自然人責(zé)任而忽略法人獨立責(zé)任，在風(fēng)險社會背景下勢必導(dǎo)致目的不達(dá)。

由此可見，如果風(fēng)險社會背景下仍堅持從自然人角度來考察法人責(zé)任，不但不足以解決許多時代難題，而且可能導(dǎo)致新的不公。確認(rèn)法人獨立刑事責(zé)任并不會導(dǎo)致自然人借法人規(guī)避責(zé)任的情況，相反，恰恰是罪責(zé)自負(fù)、罪刑均衡等傳統(tǒng)原則在風(fēng)險社會背景下新的體現(xiàn)。

四、法人獨立責(zé)任的構(gòu)建

法人責(zé)任的獨立性和其意志的獨立性、利益的獨立性是一脈相承的?，F(xiàn)代社會在其產(chǎn)生和發(fā)展過程中積累的資金、機(jī)器、不動產(chǎn)等顯性財產(chǎn)利益，以及商業(yè)聲譽、社會評價、員工歸屬感等也成了附屬于法人的隱性財產(chǎn)利益。這些財產(chǎn)利益既是法人活動追逐的目標(biāo)，也是其承擔(dān)刑事責(zé)任的基礎(chǔ)。法人既以其全部財產(chǎn)對經(jīng)濟(jì)活動承擔(dān)民事責(zé)任，亦應(yīng)以其全部財產(chǎn)及財產(chǎn)性利益對犯罪活動承擔(dān)刑事責(zé)任，這基本上已是公論。然而20世紀(jì)以來，盡管法人犯罪罪名大幅度增加，但針對法人的刑事制裁方式仍限于罰金刑，以及公司重組、限制部分業(yè)務(wù)等仍屬于財產(chǎn)范疇的刑罰方式。[21](P59)在這種背景下主張法人獨立刑事責(zé)任，有兩個問題不能回避:其一，針對法人的行政制裁方式和刑罰方式均為財產(chǎn)所有權(quán)的剝奪或限制，追究其獨立刑事責(zé)任意義何在?其二，如何解決法人犯罪形式多樣性和刑罰方式單一性之間的沖突?對這兩個問題的回答，是確立法人獨立責(zé)任技術(shù)層面的核心問題。

(一)經(jīng)濟(jì)罰的獨特社會意義

經(jīng)濟(jì)性制裁(罰金、剝奪財產(chǎn)等)作為刑罰方式時，具有獨特的社會意義。雖然刑事責(zé)任和行政責(zé)任的處罰后果都可能是財產(chǎn)所有權(quán)的喪失，但刑事責(zé)任帶來的負(fù)面影響更為深廣，其對于恢復(fù)受損害的社會秩序的積極意義也更加突出。追逐利潤是現(xiàn)代社會法人一切社會活動的目的，持續(xù)追逐利潤則是其放任制度隱患的根本動力。刑罰作為對法人行為最嚴(yán)厲的負(fù)面評價，不但將直接剝奪法人的財產(chǎn)利益，還將對其持續(xù)經(jīng)營利潤的能力產(chǎn)生深刻的影響。國外有學(xué)者認(rèn)為:對法人犯罪進(jìn)行正規(guī)的刑事制裁的目的之一，就在于刑事制裁對于維護(hù)對高級管理人員非正規(guī)制裁方式 (如恥辱感，喪失榮譽和地位等)的公信力和強化社會公眾對于法律打擊法人犯罪的道理合法性的信念都具有積極意義。[21](59)傳統(tǒng)法人犯罪處刑中自然人不但分擔(dān)了可見的刑罰，還分擔(dān)了不可見的刑法負(fù)面評價，實質(zhì)性地減輕了法人對刑罰的直觀感受，這也是目前的“自然人身體刑+法人罰金刑”的處刑結(jié)構(gòu)已經(jīng)難以遏制法人犯罪的根本理由。而確立法人獨立責(zé)任，則可能使這個問題得到改觀。

(二)多元性的經(jīng)濟(jì)罰體系

此外，針對法人犯罪的獨立刑罰體系是可建構(gòu)的。其中刑罰的公開性、多元性將被強調(diào)。根據(jù)罪刑均衡原則的要求，罪與刑的設(shè)置既要具備質(zhì)相稱，也要具備量相稱。[28]刑事古典學(xué)派相對主義代表人邊沁在貝卡里亞罪刑均衡思想的基礎(chǔ)上提出“罪刑相稱性”規(guī)則的設(shè)計。具體而言，他的主張包含:(1)刑罰應(yīng)該具有多與少的可變性、可分割性;(2)通過增加同質(zhì)刑罰的量或者增加一個不同類的刑罰，促使有機(jī)會犯兩個不同之罪的人不犯更嚴(yán)重的罪;(3)刑罰具有某種與罪行類似或相似的特性，即與罪行有共同屬性;(4)通過引人注目的莊重的執(zhí)行方式來增加刑罰明顯性。[29](P68)用此四項標(biāo)準(zhǔn)來衡量法人刑罰體系的建構(gòu)可能性，可知財產(chǎn)刑從根本上和法人的營利性屬性吻合，具備了罪刑均衡的同質(zhì)要求。因此刑罰的明顯性(即公開性)、多元性，在建構(gòu)法人刑罰體系過程中就尤為值得重視。

刑罰的公開性對法人而言將比針對自然人更具有實質(zhì)性影響。對于現(xiàn)代法人而言，罰金數(shù)額對于企業(yè)而言或許僅是賬面數(shù)字的變動，甚至可能被無倫理感意識的法人當(dāng)作機(jī)會成本納入成本收益核算之中，但對其市場參與資格的限制和剝奪，以及刑罰的宣示性否定意義對其商業(yè)聲譽的打擊，使刑法在剝奪其既得利益的同時還將剝奪其獲得潛在利益的機(jī)會。從刑罰報應(yīng)論的角度，具有充分公示意義的刑罰方式有助于消弭因法人犯罪而帶來的社會負(fù)外部效應(yīng);而從刑罰預(yù)防論的角度，這種觸及法人根本神經(jīng)的制裁方式則將使法人實施或放任犯罪的成本大大增加。

另一方面，法官在對法人判處刑罰時，不僅財產(chǎn)刑的數(shù)量多寡可以構(gòu)成刑罰的階梯，種類的多元性也十分重要。這要求在財產(chǎn)刑的框架內(nèi)對刑罰剝奪財產(chǎn)、剝奪競爭機(jī)會和剝奪持續(xù)營利能力等屬性進(jìn)行細(xì)分，從而賦予財產(chǎn)刑罰體系可變性、可分割性和差異性特征，以促進(jìn)理性的法人在成本核算之后傾向于不犯罪或犯較輕的罪。[30](P17)法人刑罰多元化的利益在理論界也曾經(jīng)引起過注意，例如有學(xué)者建議在追究法人刑事責(zé)任時增設(shè)沒收財產(chǎn)、剝奪榮譽稱號、停業(yè)整頓、限制業(yè)務(wù)活動、強制解散等外在化的多種刑罰方法以完善刑罰體系。[31]

綜上所述，法人作為高科技、社會高度分工等風(fēng)險社會特征的載體，在營利性組織結(jié)構(gòu)的指引下，正積極推動著風(fēng)險的產(chǎn)生。我國立法雖認(rèn)可法人犯罪，卻并不認(rèn)可法人獨立責(zé)任，在確立處罰時仍以個人責(zé)任為主，法人責(zé)任為輔，且法人犯罪中的自然人責(zé)任比照獨立自然人責(zé)任確立，并未考慮到自然人意志在法人犯罪中的不自由性。隨著組織結(jié)構(gòu)的系統(tǒng)化、組成成員的分工化，現(xiàn)代社會的法人已經(jīng)逐漸具有獨立于個人的利益、意志和行為。在這種背景下如果仍舊堅持強調(diào)個人責(zé)任和法人責(zé)任的分擔(dān)，不但不能有效防控風(fēng)險帶來的負(fù)面效應(yīng)，還可能破壞罪責(zé)自負(fù)、罪刑均衡等刑法原則。故而強調(diào)法人獨立責(zé)任并完善與其相關(guān)的刑罰制度，已經(jīng)成為刑法改造的當(dāng)務(wù)之急。

注釋:

①根據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點，任何一種理論模型都是在對現(xiàn)實事物的主要特征和內(nèi)在聯(lián)系進(jìn)行概括和抽象的基礎(chǔ)上完成的。構(gòu)成理論模型的變量可區(qū)分為內(nèi)生變量、外生變量和參數(shù)。內(nèi)生變量指該理論模型所決定的變量，可以在模型體系內(nèi)得到說明，而外生變量則是理論模型據(jù)以建立的外部條件，其決定內(nèi)生變量，卻不能在模型體系內(nèi)得到說明。(參見高鴻業(yè)，1999)

②根據(jù)制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點，制度變遷分為誘致性制度變遷與強制性制度變遷。誘致性制度變遷通常由一個人或一群人，在響應(yīng)獲利機(jī)會的自發(fā)倡導(dǎo)、組織和實行。它意味著現(xiàn)行制度結(jié)構(gòu)中出現(xiàn)了制度的不均衡和失效的或欠妥的制度安排，通過制度創(chuàng)新，可獲得原有制度結(jié)構(gòu)中無法得到的利益。誘致性制度變遷具有自發(fā)性、局部性、不規(guī)范性，制度化水平不高。強制性制度變遷的主體是國家，而不是一個人或團(tuán)體。國家進(jìn)行制度創(chuàng)新不是簡單地由獲利機(jī)會促使的，這類制度創(chuàng)新通過國家的強制力短期內(nèi)快速完成，可以降低變遷的成本，具有強制性、規(guī)范性，制度化水平高。(參見錢弘道，2002)

③此處的犯罪人負(fù)擔(dān)責(zé)任，并非指依據(jù)刑法對其定罪量刑，而是指依據(jù)刑法對其定罪量刑而帶來的社會效果，即犯罪人受到刑事處罰對于恢復(fù)公平正義的作用。

④美國的《模范刑法典》在對法人犯罪進(jìn)行界定時，將法人犯罪描述為不作為或董事會授權(quán)、要求、命令、實行或者輕率地容忍犯罪的實行，或者高級管理職員在其職責(zé)或者雇傭范圍內(nèi)代表法人實施上述行為。

⑤近年來我國刑事立法也突出體現(xiàn)了這一特點。對于社會危害嚴(yán)重、輿論反應(yīng)強烈的違法行為，立法機(jī)關(guān)常迅速將之犯罪化或重刑化，以消弭民眾的不安全感。

⑥對此，美國學(xué)者桑斯坦所提出的“安全邊際”概念值得借鑒，即認(rèn)為風(fēng)險的不確定性造成恐懼，恐懼的程度決定安全邊際，進(jìn)而在安全邊際的基礎(chǔ)上形成了預(yù)防原則。不過比起將此處的“預(yù)防原則”理解為對風(fēng)險本身的預(yù)防，筆者更傾向于將其理解為對“風(fēng)險危懼感”潛在破壞力的預(yù)防。畢竟，刑法對于風(fēng)險本身的預(yù)防意義微乎其微，風(fēng)險社會背景下對刑法預(yù)防功能的強調(diào)，也并非寄望于其對“風(fēng)險”本身的預(yù)防，而是對社會秩序的一般防衛(wèi)。(參見桑斯坦，2011)

⑦現(xiàn)代社會已經(jīng)進(jìn)入風(fēng)險社會的發(fā)展階段。如果要杜絕一切不同程度的風(fēng)險，勢必要禁止人們從事一切具有風(fēng)險性的活動，這顯然是不可能的。因此現(xiàn)實的選擇便是既要允許一定程度的風(fēng)險活動存在，又要禁止相當(dāng)程度的風(fēng)險活動。這種觀點充分認(rèn)識到了風(fēng)險的兩面性，但是卻將對風(fēng)險的容納與否單純視為利弊的權(quán)衡，又有失片面。事實上，人們并不一定畏懼承擔(dān)社會發(fā)展所帶來的風(fēng)險，而是畏懼承擔(dān)于他們而言毫無利益期待可言的風(fēng)險。

⑧對于法人刑事責(zé)任原理的論述，即便在認(rèn)為法人在犯罪能力上幾乎與自然人沒有差別的美國也沒有能夠脫離將自然人責(zé)任原理轉(zhuǎn)嫁給法人的老路。目前美國主要是通過上級責(zé)任原理(respondent superior)和同一視原理(identification doctrine)來追究法人的刑事責(zé)任。前者將最底層的從業(yè)人員的行為也廣泛地轉(zhuǎn)嫁給法人，并據(jù)此追究法人的代位責(zé)任(vicarious liability)，這種法人處罰原理已為聯(lián)邦法院和絕大多數(shù)州法院所承認(rèn);后者只有在法人董事會成員及其他高級管理人員實質(zhì)性地參與了法人代理人的犯罪行為時才能追究法人的刑事責(zé)任。在美國，這種法人處罰原則最初由《模范刑法典》所規(guī)定，現(xiàn)今已為美國的一些州刑法所采用。

⑨本文主張對此處的“利己主義”做廣泛的理解，不局限于公司企業(yè)等法人的營利性活動，可以擴(kuò)展到法人為實現(xiàn)自身成立的特定目的而為的所有社會活動。

⑩學(xué)界亦有人提出類似觀點，即認(rèn)為風(fēng)險社會中力量對比關(guān)系的改變應(yīng)當(dāng)帶來事故舉證責(zé)任的改造，而這樣的變化在《侵權(quán)責(zé)任法》等相關(guān)法規(guī)中已初見端倪。

?盡管我國刑法規(guī)定了“單位犯罪”而非“法人犯罪”，但鑒于本文的主要關(guān)注點乃風(fēng)險社會中的法人，尤其是營利性法人的社會屬性，故而此處及以下皆采用“法人犯罪”或“法人責(zé)任”的稱謂。

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