帝制中國(guó)的法源與適用論綱以比（附）為中心的展開(kāi)

陳新宇

引言：錢(qián)穆和滋賀秀三關(guān)于中國(guó)法的判斷

錢(qián)穆先生曾說(shuō)：“現(xiàn)代的一般人，都說(shuō)中國(guó)人不講法，其實(shí)中國(guó)政治的傳統(tǒng)毛病，就在于太講法?！薄?〕錢(qián)穆：《中國(guó)歷代政治得失》，生活·讀書(shū)·新知三聯(lián)書(shū)店2001年版，頁(yè)126-127。從“以法治國(guó)”〔2〕（戰(zhàn)國(guó)）管仲：《管子·明法第四十六》，梁運(yùn)華校點(diǎn)，遼寧教育出版社1997年版，頁(yè)134。的法政理論進(jìn)而“法繁于秋荼，而網(wǎng)密于凝脂”〔3〕（西漢）桓寬：《鹽鐵論·刑德第五十五》，黑龍江人民出版社2001年版，頁(yè)259。的歷史描述，再到歷代典籍中名目眾多的法源稱謂和數(shù)量浩瀚的法源記載，皆可印證法之無(wú)往不在，在此基礎(chǔ)上，傳統(tǒng)政治如何“講法”，堪耐咀嚼。滋賀秀三先生從法適用的維度，以比較法的視野，認(rèn)為比附之手法，世界史上似僅存于帝制中國(guó)法?！?〕（日）滋賀秀三：“比附と類推”，《東洋法制史研究會(huì)通信》第15號(hào)，2006年8月21日。作為生前發(fā)表的最后一篇作品，滋賀先生對(duì)比附問(wèn)題念茲在茲可證明其重要性和獨(dú)特性。在上述著名史學(xué)家和法學(xué)家“講法＋比附”判斷之綜合影響下，筆者將“照著講”和“接著講”〔5〕馮友蘭：《新理學(xué)》，上海書(shū)店1996年影印版，頁(yè)1。，以比（附）為中心，就帝制中國(guó)的法源與適用問(wèn)題展開(kāi)討論，通過(guò)史實(shí)考證、觀念建構(gòu)、案例深描、學(xué)理詮釋，達(dá)到厘清重要概念、提出理論命題和回應(yīng)學(xué)界論爭(zhēng)之研究目的。

拙文由以下幾部分構(gòu)成：首先，從出土文物、史書(shū)、經(jīng)傳、法典等多元資料中爬羅剔抉，在先行研究〔6〕有關(guān)比的代表性研究，如沈家本：“明律目箋一·斷罪無(wú)正條”，載（清）沈家本：《歷代刑法考》（附《寄簃文存》），鄧經(jīng)元、駢宇騫點(diǎn)校，中華書(shū)局1985年版，第4冊(cè)，頁(yè)1807-1825；（日）中田薰：“漢律令”，蔡玫譯，載《中國(guó)古代法律文獻(xiàn)研究》第三輯（原文載日本《法制史研究》第三號(hào)，1953年），中國(guó)政法大學(xué)出版社2007年版，頁(yè)117-122；呂麗、王侃：“漢魏晉‘比’辨析”，《法學(xué)研究》2000年第4期；徐世虹：“漢代法律載體考釋”，收入楊一凡總主編、高旭晨主編：《中國(guó)法制史考證》甲編第三卷，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2003年版，頁(yè)175-189；楊一凡、劉篤才：《歷代例考》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2009年版，頁(yè)1678等等。但迄今全面系統(tǒng)的梳理仍付闕如，細(xì)節(jié)上的認(rèn)識(shí)或可商榷，在其基礎(chǔ)上的法理探討仍大有空間。的基礎(chǔ)上，對(duì)“比（附）”在中國(guó)法律史的發(fā)展演變作出全面系統(tǒng)之考察，發(fā)掘其豐富、具體的內(nèi)涵。其次，提出帝制中國(guó)的法適用模式的觀念框架，試圖一方面由整體把握個(gè)別，達(dá)到對(duì)比附更深刻的認(rèn)識(shí)，另一方面由個(gè)別洞察整體，達(dá)到對(duì)帝制中國(guó)的法適用更全面的理解。同時(shí)對(duì)比附所適用的兩種基礎(chǔ)法源：制定法與案例法，展開(kāi)類型與歷史等維度的分析。復(fù)次，通過(guò)代表性案例的討論，展示比附的運(yùn)用實(shí)態(tài)，在此基礎(chǔ)上把握比附的特質(zhì)，辨析比附的原理與類型之間的關(guān)系。再次，從劉頌提出的“主者守文——大臣釋滯——人主權(quán)斷”這種“守法、說(shuō)法、造法”權(quán)限分配政治哲學(xué)的角度展開(kāi)討論，試圖達(dá)到對(duì)帝制中國(guó)的法適用實(shí)踐情態(tài)的深入理解。最后，總結(jié)以比（附）為中心而展開(kāi)的相關(guān)研究，嘗試提出帝制中國(guó)法作為“情理之法”和“權(quán)力分配之法”的命題。

一、中國(guó)法律史上的“比（附）”

（一）秦—漢初的比

在秦漢的出土文物中，“比”已經(jīng)頻繁地出現(xiàn)，其為動(dòng)詞用法。根據(jù)筆者統(tǒng)計(jì)，在《睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)》中，與法律關(guān)系密切的“比”共13例，皆出現(xiàn)在《法律答問(wèn)》〔7〕睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)整理小組編：《睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)》，文物出版社1978年版，頁(yè)150、183（2例）、184、187、188、189、194、200、205、208、220、231。另外3例“比”，《秦律雜抄》“省三歲比殿”，依據(jù)釋文“比殿”為“連續(xù)評(píng)為下等”，此處“比”作副詞“連續(xù)”使用（頁(yè)136）；《倉(cāng)律》“萬(wàn)石一積而比黎之為戶”，“比黎”釋義為“荊笆或籬笆”（頁(yè)35）；《為吏之道》“吏有五失……四曰善言隋（惰）行，則士毋所比”，此處“比”釋義為“親附”（頁(yè)284），皆沒(méi)有收入統(tǒng)計(jì)中。；《張家山漢墓竹簡(jiǎn)》中，與法律關(guān)系密切的“比”共12例，其中《二年律令》11例，《奏讞書(shū)》1例。〔8〕張家山二四七號(hào)漢墓竹簡(jiǎn)整理小組編著：《張家山漢墓竹簡(jiǎn)［二四七號(hào)墓］》（釋文修訂本），文物出版社2006年版，頁(yè)40（2例）、49（2例）、50（2例）、53、59、61、87、88。另外如下10例“比”沒(méi)有收入，“自五大夫以下，比地為伍”，其義為“相連”，（頁(yè)51）；“宅不比，不得”，其義為“近接”（頁(yè)52）；“欲益買(mǎi)宅，不比其宅者，勿許”，其義為“近接”（頁(yè)53）；“田比地籍”，即“記錄田地比鄰次第的簿籍”，（頁(yè)54）；“縣道官令長(zhǎng)及官比長(zhǎng)而有丞者免、徙（頁(yè)56。經(jīng)請(qǐng)教李力教授，此處的“比”實(shí)為“毋”）；“宅不比，弗得”（其義為“近接”，頁(yè)61）；“比陽(yáng)”，地方名（頁(yè)74）；“等比”（頁(yè)85。但依據(jù)朱紅林：《張家山漢簡(jiǎn)〈二年律令〉集釋》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2005年版，頁(yè)292，“等比”實(shí)為“等出”）；“愿與飯中蔡比之”、“君出飯中蔡比之”（頁(yè)106。此例來(lái)自《奏讞書(shū)》，當(dāng)時(shí)國(guó)君夫人的飲食中出現(xiàn)了草，欲治婢女治食不謹(jǐn)之罪。史猷發(fā)現(xiàn)婢女的衣袖破而絮出，粘上其床席上的草，經(jīng)過(guò)重復(fù)試驗(yàn)后，史猷認(rèn)定正是飲食中草之來(lái)源，所以認(rèn)定并非婢女處理飲食不當(dāng)，應(yīng)當(dāng)免其罪而贈(zèng)其衣。該比指對(duì)事物來(lái)源的事實(shí)判斷。其被運(yùn)用于國(guó)家的司法、立法等事務(wù)之中。

綜合上述例證，比在秦漢法制中的作用主要有二：一為處理刑事上的定罪與量刑問(wèn)題，一為處理行政上的爵制、官秩等在待遇、賞賜上的對(duì)應(yīng)關(guān)系等問(wèn)題。前者如：

《法律答問(wèn)》：臣強(qiáng)與主奸，可（何）論？比毆主?！?〕睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)整理小組，見(jiàn)前注〔7〕，頁(yè)183。

法家理論雖然講“刑無(wú)等級(jí)”，但更多是強(qiáng)調(diào)專任刑罰之一面，其具體法治中同樣講究等級(jí)名分，因此良賤有別，同罪異罰，需要列明專條。該例考慮的是強(qiáng)奸與毆打在犯罪類型上的某種相似之處，所以在奴隸強(qiáng)奸主人沒(méi)有明確規(guī)定的情況下，比照毆打主人的罪名處理。在當(dāng)代中國(guó)刑法中，因?yàn)閺?qiáng)奸罪的被害人規(guī)定為婦女，所以司法實(shí)踐中在出現(xiàn)被害人為男性的情況下，只能以傷害罪論處，古今之間，關(guān)注重心雖有所不同，但立法理性的有限性仍頗有共通之處。

后者有如：

《二年律令·傳食律》：使非吏，食從者，卿以上比千石，五大夫以下到官大夫比五百石，大夫以下比二百石；吏皆以實(shí)從者食之?！?0〕張家山二四七號(hào)漢墓竹簡(jiǎn)整理小組，見(jiàn)前注〔8〕，頁(yè)40。

該例中的“比”處理的是在使者有爵制卻無(wú)官職的情況下，其飲食待遇如何與官秩對(duì)應(yīng)的問(wèn)題。其中，“卿”指的是二十等爵制中左庶長(zhǎng)到大庶長(zhǎng)這九等爵制〔11〕朱紅林，見(jiàn)前注〔8〕，頁(yè)155。該條注釋者為朱紹侯、李均明、臧知非、于振波。，與之相同，“五大夫”、“官大夫”、“大夫”也是不同等級(jí)爵制的名稱，通過(guò)傳食律的規(guī)定，其分別與不同等級(jí)的官秩取得對(duì)應(yīng)。

秦簡(jiǎn)的注釋者很可能從《說(shuō)文解字》中“比”字的字義之一“例”中獲得靈感，指出：“比，秦漢法律術(shù)語(yǔ)，意思是同例可以比附”，〔12〕睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)整理小組，見(jiàn)前注〔7〕，頁(yè)151。這個(gè)解釋簡(jiǎn)明扼要，但仍可追問(wèn)：何謂“例”？有學(xué)者認(rèn)為這時(shí)期的“比”可稱為“律令之比”，〔13〕楊一凡、劉篤才，見(jiàn)前注〔6〕，頁(yè)19。用秦漢制定法的主干“律令”要比相對(duì)空泛的“例”更加具體明確，值得肯定，但也可能忽視了律令以外法源的存在，比如“（廷）行事”?！氨取迸c“行事”并存的例子如下：

“毋敢履錦履?！薄奥腻\履”之狀可（何）如？律所謂者，以絲雜織履，履有文，乃為“錦履”，以錦縵履不為，然而行事比焉?！?4〕睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)整理小組，見(jiàn)前注〔7〕，頁(yè)220。

在該例中，法律禁止穿錦履。什么是“錦履”？律的定義指用不同色彩的絲所織、鞋上有花紋的鞋。所謂“縵”，按照注釋者的說(shuō)法，即“鞋幫”，也就是說(shuō)如果只是用錦作鞋幫的則不算錦履，可見(jiàn)其采取比較狹義的解釋。但“（廷）行事”這種法源則不同，采取擴(kuò)大解釋之認(rèn)可態(tài)度。其具體的釋義應(yīng)該是：在（廷）行事中，（突破了既有法律的規(guī)定），將用錦作鞋幫的鞋“比”（當(dāng)作）為錦履。梳理《秦墓竹簡(jiǎn)》中的廷行事，共10例，〔15〕同上注，分別是頁(yè)167、169、175、180、214、215（3例）、216、220。其中3例是與當(dāng)時(shí)的法律規(guī)定沖突的，其余7例看不出當(dāng)時(shí)法律的明確規(guī)定，綜上可推論出廷行事或者是改變既有法律規(guī)定，或者是對(duì)法律的空白之處予以補(bǔ)充、細(xì)化。進(jìn)而可以推測(cè)，在“以吏為師”的時(shí)代，此類行事是司法中可以援引的依據(jù)。

作為比的依據(jù)，廷行事的性質(zhì)值得追問(wèn)。以往學(xué)界主流觀點(diǎn)認(rèn)為乃“判案成例”〔16〕同上注，頁(yè)149。、“法廷成例”〔17〕同上注，頁(yè)167。。最近亦有學(xué)者提出不同意見(jiàn)，認(rèn)為其是“官府的實(shí)際做法”，〔18〕楊一凡、劉篤才，見(jiàn)前注〔6〕，頁(yè)72。是自由裁量權(quán)的體現(xiàn)，不具約束力〔19〕參見(jiàn)楊一凡、劉篤才，見(jiàn)前注〔6〕，頁(yè)7677。。新說(shuō)有一定道理，但仍可追問(wèn)：官府的實(shí)際做法很可能是針對(duì)現(xiàn)實(shí)案件而來(lái)，對(duì)以后的判決應(yīng)該也會(huì)產(chǎn)生影響，所以無(wú)法否定廷行事在淵源或形式上與案例的緊密關(guān)系。

總之，我們能看到“比”所援引的對(duì)象的靈活性，其既可以是制定法，亦可以是（廷）行事，而且這兩種法源之間可能存在沖突。

（二）漢、魏晉的比

除了在秦漢出土文物中所出現(xiàn)的動(dòng)詞用法，在漢、魏晉時(shí)代，“比”還可用作名詞，其成為一種法律形式的名稱，典型例證有如“腹非之法比”〔20〕“初，（顏）異為濟(jì)南亭長(zhǎng)，以廉直稍遷至九卿。上與（張）湯既造白鹿皮幣，問(wèn)異。異曰：‘今王侯朝賀以倉(cāng)璧，直數(shù)千，而其皮薦反四十萬(wàn)，本末不相稱?！熳硬徽f(shuō)。湯又與異有隙，及人有告異以它議，事下湯治。異與客語(yǔ)，客語(yǔ)初令下有不便者，異不應(yīng)，微反唇。湯奏當(dāng)異九卿見(jiàn)令不便，不入言而腹非，論死。自是后有，而公卿大夫多諂諛取容?！保h）班固撰、（唐）顏師古注：《漢書(shū)》卷二十四下，“食貨志第四下”，中華書(shū)局1962年版，頁(yè)1168。與“輕侮之比”〔21〕“建初中，有人侮辱人父者，而其子殺之，肅宗貰其死刑而降宥之（宋）范曄撰、（唐）李賢等注：《后漢書(shū)》卷四十四，“列傳第三十四·張敏傳”，中華書(shū)局2005年版，頁(yè)1014。。圍繞著比，官府或私人曾有專門(mén)的整理編纂，其稱謂有如《死罪決事比》〔22〕《漢書(shū)·刑法志》，收入《歷代刑法志》，群眾出版社1984年版，頁(yè)18。、《決事比》〔23〕《晉書(shū)·刑法》，同上注，頁(yè)44。、《辭訟比》〔24〕（宋）范曄撰、（唐）李賢等注，見(jiàn)前注〔21〕，卷四十六，《列傳第三十六·陳寵傳》，頁(yè)1045。、《決事比例》〔25〕《晉書(shū)·刑法》，見(jiàn)前注〔22〕，頁(yè)45。、《法比都目》〔26〕《晉書(shū)·刑法志》，見(jiàn)前注〔22〕，頁(yè)46。等。

作為法律形式的比的淵源是什么呢？從“腹非之法比”的例證來(lái)看，其出自酷吏張湯治顏異之獄。顏異曾因言行惹得天子不悅，亦與張湯不和，當(dāng)時(shí)有人告訴顏異法令有不便之處，顏異“不應(yīng)，微反唇”，張湯抓住此點(diǎn)，以“（顏）異九卿見(jiàn)令不便，不入言而腹非，論死”，創(chuàng)造了此前所無(wú)、后世影響甚遠(yuǎn)的腹誹罪。從“輕侮之比”的例證來(lái)看，肅宗在儒家經(jīng)義的影響下，突破了“殺人者死”的法律規(guī)定，寬赦了為父雪恥復(fù)仇而殺人者。綜上兩例，管中窺豹，可以看到，比的淵源（之一）是特殊案件，也即所謂“已行故事曰比”，〔27〕《禮記正義》，（漢）鄭玄注，（唐）孔穎達(dá)疏，卷十三，北京大學(xué)出版社1999年版，頁(yè)412。該句出自鄭玄的注。其或者是面對(duì)新情況，創(chuàng)設(shè)新規(guī)范，或者是突破既有法律的規(guī)定，其合法性的基礎(chǔ)，應(yīng)該是來(lái)自于天子的首肯。

那么，當(dāng)時(shí)為何將“比”作為一種法律形式的名稱呢？筆者推測(cè)：在腹非之比與輕侮之比的例子中，該案的作法具有典范意義，可以為后來(lái)的司法所參照、仿效，成為后者所“比”的對(duì)象，就此其具有法源的特質(zhì)，因此冠之以“比”名。先秦典籍中已有“必以先王之法為比”〔28〕（戰(zhàn)國(guó)）韓非：《韓非子·有度第六》，李維新等注譯，中州古籍出版社2008年版，頁(yè)23。之言，日本學(xué)者堀毅發(fā)現(xiàn)敦煌《漢書(shū)·刑法志》殘本中如淳的注釋，其中有“比，故欲后人依以決事”，〔29〕（日）堀毅：《秦漢法制史論考》，法律出版社1988年版，頁(yè)86，其殘卷照片可見(jiàn)該書(shū)頁(yè)54。該段文字為：“如淳曰奇讀奇耦諸不在律文所宜輕重決罪曰奇請(qǐng)比厶故欲后人依以決事”，其斷句經(jīng)請(qǐng)教張伯元教授，為：“奇讀奇耦。諸不在律文所宜輕重決罪曰奇請(qǐng)比；比，故欲后人依以決事?！焙笫馈短坡墒枳h》“斷獄·輒引制敕斷罪”規(guī)定：“諸制敕斷罪，臨時(shí)處分，不為永格者，不得引為后比”?！?0〕《唐律疏議》，卷三十，劉俊文點(diǎn)校，法律出版社1999年版，頁(yè)603。從這些例證中，“比”已經(jīng)可以理解為“依據(jù)”而上升為一般意義上的“法”之意。

除了“比”名詞化而成為一種法源的名稱以外，作為動(dòng)詞的“比”之理?yè)?jù)在這個(gè)時(shí)期也發(fā)生了重大的突破。在該段歷史時(shí)期，隨著意識(shí)形態(tài)上對(duì)儒家思想的吸納乃至“罷黜百家、獨(dú)尊儒術(shù)”，儒家經(jīng)義逐漸法律化甚至上升為“憲法”之地位，所以在漢初高祖時(shí)，“獄之疑者……廷尉所不能決，謹(jǐn)具為奏，傅所當(dāng)比律、令以聞”，〔31〕《漢書(shū)·刑法志》，見(jiàn)前注〔22〕，頁(yè)21。疑難案件僅僅是通過(guò)比來(lái)援引律令，到了后來(lái)，則“凡為駁議者，若違律令節(jié)度，當(dāng)合經(jīng)傳及前比故事”、“諸立議者皆當(dāng)引律令經(jīng)傳”，〔32〕《晉書(shū)·刑法》，見(jiàn)前注〔22〕，頁(yè)60。儒家經(jīng)典及其詮釋成為“比”的重要對(duì)象。

一事物有正反兩面。從其善端而言，儒家經(jīng)義可以改變“專任刑罰”的法家法治之嚴(yán)酷性。例如：

安帝初，清河相叔孫光坐臧抵罪，遂增錮二世，釁及其子。是時(shí)居延都尉范邠復(fù)犯臧罪，詔下三公、廷尉議。司徒楊震、司空陳曪、廷尉張皓議依光比。愷獨(dú)以為“春秋之義，‘善善及子孫，惡惡止其身’，所以進(jìn)人于善也?！渡袝?shū)》曰：‘上刑挾輕，下刑挾重。如今使

臧吏禁錮子孫，以輕從重，懼及善人，非先王詳刑之意也?！庇性t：“太尉議是?！薄?3〕（宋）范曄撰、（唐）李賢等注，見(jiàn)前注〔21〕，卷三十九，《列傳第二十九·劉愷傳》，頁(yè)879。

范邠復(fù)犯贓罪，司徒、司空和廷尉主張比“清河相叔孫光坐臧抵罪，遂增錮二世，釁及其子”之例處理，這種因贓罪連坐后代的作法，從行文中的“增”字來(lái)看，很可能是加重處罰而非常規(guī)處理。為何比照孫光案加重處罰？從史料來(lái)看可能是因?yàn)榉哆摬⒎浅醴付抢鄯福ā皬?fù)犯贓罪”）。但劉愷則持不同意見(jiàn)，他以《春秋公羊傳》的“善善及子孫，惡惡止其身”和《尚書(shū)·呂刑》中的“上刑挾輕，下刑挾重”來(lái)否認(rèn)該比中連坐的正當(dāng)性和刑罰適用的合理性。此處對(duì)比的否認(rèn)使范邠案的判決回到律令的常規(guī)處罰，有值得肯定之處。

但經(jīng)義入法，也產(chǎn)生了新問(wèn)題，經(jīng)典眾多，經(jīng)義詮釋之間可能會(huì)產(chǎn)生法律原則上之沖突。例如“輕侮之比”中漢章帝以春秋之義確定孝子減刑之比，但張敏同樣以儒家經(jīng)義反駁，先以《論語(yǔ)》“民可使由之，不可使知之”并結(jié)合《孝經(jīng)》“在丑不爭(zhēng)”〔34〕（清）簡(jiǎn)朝亮：《孝經(jīng)集注述疏·紀(jì)孝行章第十》，周春健校注，華東師范大學(xué)出版社2011年版，頁(yè)83。其全句為：“事親者，居上不驕，為下不亂，在丑不爭(zhēng)。居上而驕則亡，為下而亂則刑，在丑而爭(zhēng)則兵?！彼^“在丑不爭(zhēng)”，指在眾人中不忿爭(zhēng)。進(jìn)言，無(wú)果后再以《禮記·月令》“利一害百，人去城郭”配合天人感應(yīng)之道再諫，終于廢除該比?！?5〕從后世毋丘長(zhǎng)殺死侮辱其母的酒醉之人，太守吳祐仍然殺之，可證輕侮法已經(jīng)無(wú)效。（宋）范曄撰，（唐）李賢等注：《后漢書(shū)》卷六十四，《列傳第五十四·吳祐傳》，見(jiàn)前注〔21〕，頁(yè)1420。在這種情況下，比的正當(dāng)性與否，實(shí)際上處于一個(gè)更不確定的狀態(tài)。盡管后世因?yàn)榉扇寮一耐瓿珊头审w系的發(fā)展而經(jīng)義決獄相對(duì)式微，但這種訴諸于制定法之上更高一層位階的規(guī)范具有正當(dāng)性之思維，對(duì)中國(guó)法律思想的影響仍然深遠(yuǎn)，民國(guó)時(shí)期居正主持司法院任上倡導(dǎo)黨義決獄，即與之淵源頗深。

（三）唐、宋的比（附）

1．“上下比罪”的法律意義

古經(jīng)微言大義，《尚書(shū)·呂刑》中的“上下比罪”經(jīng)過(guò)后世學(xué)者注、傳、疏等的詮釋，在唐代已經(jīng)可以看到比較明確的法律意義，乃處理法源競(jìng)合與數(shù)罪并罰之法理準(zhǔn)則。

其為：

上下比罪……上刑適輕，下服。（傳：重刑有可以虧減則之輕，服下罪。）下刑適重，上服。輕重諸罰有權(quán)。（傳：一人有二罪，則之重而輕并數(shù)。輕重諸刑罰各有權(quán)宜。）［正義曰：此又述斷獄之法。將斷獄訟，當(dāng)上下比方其罪之輕重，乃與獄官眾議斷之……“上刑適輕”者，謂一人雖犯一罪，狀當(dāng)輕重兩條，據(jù)重條之上有可以虧減者，則之輕條，服下罪也。“下刑適重”者，謂一人之身輕重二罪俱發(fā)，則以重罪而從上服，令之服上罪。］〔36〕《尚書(shū)正義》，（漢）孔安國(guó)傳、（唐）孔穎達(dá)正義，卷第十九，北京大學(xué)出版社1999年版，頁(yè)549550。

細(xì)繹漢代孔安國(guó)和唐代孔穎達(dá)的解釋，結(jié)合現(xiàn)代法理，可以發(fā)現(xiàn)，所謂“上刑適輕”，乃法源競(jìng)合的問(wèn)題，前述“范邠復(fù)犯贓罪案”已經(jīng)有所涉及，該案判決面臨著依據(jù)律令的常規(guī)處罰與依據(jù)孫光案件加重處罰兩種選擇，也就是孔穎達(dá)正義中的“一人雖犯一罪，狀當(dāng)輕重兩條”，最后通過(guò)詮釋經(jīng)義，采用從輕處理。所謂“下刑適重”，即一人犯數(shù)罪，數(shù)罪并罰時(shí)采用重罪吸收輕罪主義，追溯其淵源，漢代《二年律令·具律》已經(jīng)有“一人有數(shù)罪殹，以其重罪罪之”，〔37〕張家山二四七號(hào)漢墓竹簡(jiǎn)整理小組，見(jiàn)前注〔8〕，頁(yè)22。這在唐律《名例》的“二罪以上俱發(fā)，以重者論”中，也得到明確的印證。

2．《唐律疏議》中的“比附”

在唐代法典中已經(jīng)可以看到，“比”與“附”結(jié)合為一個(gè)特定的法律術(shù)語(yǔ)。律學(xué)作品的注解是“以物相并曰比，依憑為則曰附”?！?8〕（元）徐元瑞：《吏學(xué)指南》，楊訥點(diǎn)校，卷七“體量”，浙江古籍出版社1988年版，頁(yè)128。在此之前，已經(jīng)可以在史籍中看到“所欲活則傅生議，所欲陷則予死比”〔39〕《漢書(shū)·刑法志》，見(jiàn)前注〔22〕，頁(yè)18。、“傅所當(dāng)比律、令以聞”〔40〕《漢書(shū)·刑法志》，見(jiàn)前注〔22〕，頁(yè)21。這樣“比”與“傅”并存的記載，從字義上看，“傅”有“附”、“依附”之意（《漢語(yǔ)大詞典》），所以“比”與“附”兩者連用應(yīng)該是水到渠成之事。同時(shí)考慮到唐律與此前法典的緊密淵源關(guān)系，“比附”作為一個(gè)獨(dú)立的法律術(shù)語(yǔ)出現(xiàn)也有可能在唐代以前，但目前限于資料，只能暫時(shí)存疑。關(guān)于“比附”，《唐律疏議》中出現(xiàn)凡6次，5例出現(xiàn)在律疏中，1例出現(xiàn)在律文中，并全部為后世的法典《宋刑統(tǒng)》所承襲，其作用從宏觀上而言，乃在規(guī)則有限、情偽無(wú)窮的情況下，彌補(bǔ)法律漏洞，打擊犯罪；從微觀上而論，乃在具體犯罪類型中，尋找合適的罪名或量刑規(guī)律。

①《名例·犯罪共亡捕首》

問(wèn)曰：官戶等犯流，加杖二百，過(guò)致者應(yīng)減幾等而料？

答曰：犯徒應(yīng)加杖者，一等加二十，加至二百，當(dāng)徒三年。乃至流刑，杖亦二百。即加杖之流應(yīng)減，在律殊無(wú)節(jié)文，比附刑名，止依徒減一等，加杖一百八十?！?1〕《唐律疏議》，見(jiàn)前注〔30〕，卷五，頁(yè)118。

第①例的比附涉及刑罰的適用。官戶等賤民犯徒罪要加杖刑，杖刑以杖一百為基準(zhǔn)起算，每等加二十；徒刑五等，以半年為幅度，從徒一年到徒三年，徒一年加杖一百二十，徒三年就是加杖二百，流刑加杖則一律加杖二百。給予資助者的處罰比主犯要輕，但律文并沒(méi)有明確規(guī)定減等的幅度，在這種情況下就參照加等的幅度，也以二十為限，所以主犯流罪是加杖二百，從犯減一等為杖一百八十。

②《賊盜·親屬為人殺私和》

又問(wèn)：主被人殺，部曲、奴婢私和受財(cái)，不告官府，合得何罪？

答曰：奴婢、部曲，身系于主。主被人殺，侵害極深。其有受財(cái)私和，知?dú)⒉桓妫鹂齐m無(wú)節(jié)制，亦需比附論刑。豈為在律無(wú)條，遂使獨(dú)為僥幸。然奴婢、部曲，法為主隱，其有私和不告，得罪并同子孫。〔42〕《唐律疏議》，見(jiàn)前注〔30〕，卷十七，頁(yè)362。

第②例的比附，宏觀上是指在“斷罪無(wú)（正）條”的情況下，古典法制可以通過(guò)它來(lái)填補(bǔ)法律漏洞，彰顯其法網(wǎng)恢恢，疏而不漏，控制社會(huì)犯罪的功能。微觀上是將主人與部曲、奴婢關(guān)系比作尊長(zhǎng)與子孫的關(guān)系，據(jù)此來(lái)定罪量刑。

③《賊盜·發(fā)?！?/p>

問(wèn)曰：“發(fā)冢者，加役流?！甭杉炔谎宰鸨啊①F賤，未知發(fā)子孫冢，得罪同凡人否？

答曰：五刑之屬，條有三千，犯狀既多，故通比附。然尊卑貴賤，等數(shù)不同，刑名輕重，粲然有別。尊長(zhǎng)發(fā)卑幼之墳，不可重于此罪；若發(fā)尊長(zhǎng)之冢，據(jù)法止同凡人。律云“發(fā)冢者，加役流”，在于凡人，便減殺罪一等；若發(fā)卑幼之冢，須減本殺一等而科之：已開(kāi)棺槨者絞，即同已殺之坐；發(fā)而未徹者徒三年，計(jì)凡人之罪減死二等，卑幼之色亦于本殺上減二等而科；若盜尸柩者，依減三等之例。其于尊長(zhǎng)，并同凡人?！?3〕《唐律疏議》，見(jiàn)前注〔30〕，卷十九，頁(yè)384-385。

第③例的比附，宏觀上強(qiáng)調(diào)規(guī)則有限，情偽無(wú)窮，其存在具有必然性。微觀上是當(dāng)尊長(zhǎng)發(fā)卑幼之冢，如何量刑的問(wèn)題。該律從凡人發(fā)冢判處加役流，等于是減殺人罪一等這一規(guī)律出發(fā)，認(rèn)為尊長(zhǎng)發(fā)卑幼之冢也可比照尊長(zhǎng)殺卑幼的減一等的處罰。

④《雜律·不應(yīng)得為》

諸不應(yīng)得為而為之者，笞四十；（謂律、令無(wú)條，理不可為者。）事理重者，杖八十。

［疏］議曰：雜犯輕罪，觸類弘多，金科玉條，包羅難盡。其有在律令無(wú)正條，若不輕重相明，無(wú)文可以比附。臨時(shí)處斷，量情為罪，庶補(bǔ)遺闕，故立此條。情輕者，笞四十；事理重者，杖八十。〔44〕《唐律疏議》，見(jiàn)前注〔30〕，卷二十七，頁(yè)561。

第④例的比附，與古典法制的特殊條款“不應(yīng)為”結(jié)緣（下文具體介紹不應(yīng)為）。在無(wú)正條的輕罪情況下，不應(yīng)得為條以輕重兩種標(biāo)準(zhǔn)，成為比附的依據(jù)。據(jù)此可見(jiàn)，比附的對(duì)象既可以是重罪，亦可以如不應(yīng)為般的雜犯輕罪。

⑤、⑥《斷獄·赦前斷罪不當(dāng)》

即赦書(shū)定罪名，合從輕者，又不得引律、比附入重，違者各以故、失論。

［疏］議曰：“赦書(shū)定罪名，合從輕者”，假如貞觀九年三月十六日赦：“大辟罪以下并免。其常赦所不免、十惡、祅言惑眾、謀叛已上道者等，并不在赦例。”據(jù)赦，十惡之罪，赦書(shū)不免；“謀叛”即當(dāng)十惡，未上道者，赦特從原。叛罪雖重，赦書(shū)定罪名合從輕，不得引律科斷，若比附入重。違者，以故、失論?！?5〕《唐律疏議》，見(jiàn)前注〔30〕，卷三十，頁(yè)608-609。

第⑤、⑥強(qiáng)調(diào)的是在已有赦書(shū)的情況下，不得引用律文或者通過(guò)比附加重刑罰。

3．“比附”與“無(wú)正條”的結(jié)合

“比附”與“無(wú)正條”的結(jié)合，根據(jù)筆者掌握的史料，古典文獻(xiàn)中闡明“無(wú)（正）條”與“比附”關(guān)系之最早記載出現(xiàn)于《周禮·秋官·大司寇》注疏中，其為：“若今律，其有斷事皆依舊事斷之，其無(wú)條取比類以決之，故云決事比也”。〔46〕《周禮注疏》，（漢）鄭玄注，（唐）賈公彥疏，卷第三十四，北京大學(xué)出版社1999年版，頁(yè)909。最早的立法資料出現(xiàn)在五代和宋的敕中，《宋刑統(tǒng)》“斷獄律”所收的五代（后）唐長(zhǎng)興二年八月十一日敕節(jié)文：“律、格及后敕內(nèi)，并無(wú)正條，即比附定刑?！薄?7〕《宋刑統(tǒng)》，薛梅卿點(diǎn)校，卷三十，法律出版社1999年版，頁(yè)551。黃彰健認(rèn)為其乃明律斷罪無(wú)正條者，可“引律比附”所本。參見(jiàn)黃彰健編著：《明代律例匯編》（下冊(cè)），臺(tái)灣商務(wù)印書(shū)館1994年版，頁(yè)1027。宋代的《慶元條法事類》“斷獄敕”中亦有類似規(guī)定：“諸斷罪無(wú)正條者，比附定刑，慮不中者，奏裁?！薄?8〕《慶元條法事類》，戴建國(guó)點(diǎn)校，卷七十三，收入《中國(guó)珍稀法律典籍續(xù)編》第一冊(cè)，黑龍江人民出版社2002年版，頁(yè)741。無(wú)疑，此類敕文，便是明、清法典“斷罪無(wú)正條”的直接淵源。

（四）明、清的比附

明、清時(shí)代有重要的變化。首先，明、清法典吸納了五代與宋朝的敕文，“比附”改變了以往在法典中以列舉方式出現(xiàn)，散見(jiàn)于法典各篇具體條款的作法，更吸納并取代了唐、宋法典中“舉輕以明重、舉重以明輕”的“輕重相舉”模式，成為《名例》中“斷罪無(wú)正條”時(shí)法律方法的代稱，而后人往往也據(jù)此將比附與“斷罪無(wú)正條”等同視之。其次，程序上更加嚴(yán)格，除了法律后果上規(guī)定司法者嚴(yán)厲的責(zé)任（故意或者過(guò)失出入人罪）外，與上述宋代的《慶元條法事類》“斷獄敕”只有在考慮到比附不適合才請(qǐng)示君主的規(guī)定相比，明、清的比附從制度安排上需由乾綱獨(dú)斷，從這一側(cè)面也可反映出明、清時(shí)期君權(quán)的加強(qiáng)。

《大明律》該條為：凡律令該載不盡事理，若斷罪而無(wú)正條者，引律比附。應(yīng)加應(yīng)減，定擬罪名，轉(zhuǎn)達(dá)刑部，議定奏聞。若輒斷決，致罪有出入者，以故、失論。〔49〕《大明律》，懷效鋒點(diǎn)校，卷一，法律出版社1999年版，頁(yè)23。清承明制，《大清律例》該條由律與條例構(gòu)成。律：

凡律令該載不盡事理，若斷罪而無(wú)正條者，（援）引（他）律比附。應(yīng)加、應(yīng)減，定擬罪名，（申該上司）議定奏聞。若輒斷決，致罪有出入者，以故、失論。條例：

明、清律比較，清律以律間小注的形式加入“申該上司”、“援”、“他”，刪除了律文中“轉(zhuǎn)達(dá)刑部”字樣；并且增加了一則條例。律注乃順治三年，采用明代姚思仁的注本所添入，表現(xiàn)了國(guó)家立法對(duì)私家注律的認(rèn)可采納，“轉(zhuǎn)達(dá)刑部”乃雍正三年刪去，〔51〕沈家本：“明律目箋一·斷罪無(wú)正條”，見(jiàn)前注〔6〕，頁(yè)1816；（明）姚思仁注：《大明律附例注解》，北京大學(xué)出版社1993年版。條例乃雍正十一年九卿議覆大學(xué)士張廷玉條奏定例，乾隆五年館修入律?！?2〕（清）吳壇：《大清律例通考校注》，馬建石、楊育棠編注，中國(guó)政法大學(xué)出版社1991年版，頁(yè)305；（清）薛允升：《讀例存疑重刊本》，黃靜嘉編校，臺(tái)北成文出版社1970年版，第2冊(cè)，頁(yè)139。

明、清制度比較，清代的比附更加嚴(yán)密。在量刑上，清代進(jìn)一步明確了比附的量刑權(quán)界限（“加、減一等”），該處的立法旨趣可能是考慮到“斷罪無(wú)正條”時(shí)，事實(shí)與規(guī)范之間并非如“有正條”般可無(wú)縫涵攝，其仍存在一定縫隙，因此允許量刑上略作加、減一等之調(diào)整；在程序上，清代明確要求逐級(jí)上報(bào)，這可能與其復(fù)審制度的完備有關(guān)，尤其是中央部院層面，明代只經(jīng)刑部，清代則要求“天下刑名總匯”的刑部會(huì)同大理寺、都察院，即三法司共同議定罪名，態(tài)度上更加慎重。

二、帝制中國(guó)的法適用模式

在本部分，筆者將比附置于“法適用模式”這一觀念框架中，以此來(lái)展示、梳理帝制中國(guó)司法中法適用關(guān)鍵性條款之間的關(guān)系，經(jīng)由整體把握個(gè)別，由個(gè)別洞察整體。需要聲明兩點(diǎn)：首先，在概念模型上，“法適用模式”無(wú)疑帶有建構(gòu)的色彩，陳寅恪先生曾批評(píng)中國(guó)近代的哲學(xué)史家，“往往依其自身所遭際之時(shí)代，所居住之環(huán)境，所熏染之學(xué)說(shuō)，以推測(cè)解釋古人之意志”，〔53〕陳寅?。骸榜T友蘭中國(guó)哲學(xué)史上冊(cè)審查報(bào)告”，載陳寅?。骸督鹈黟^叢稿二編》，上海古籍出版社1980年版，頁(yè)247。筆者將以此為誡，試圖通過(guò)堅(jiān)實(shí)的史料和嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆治?，達(dá)到對(duì)古典法制內(nèi)在邏輯之理解。其次，在研究策略上，筆者采用長(zhǎng)時(shí)間段法律史的“大同小異”式之研究方式，即側(cè)重古典法制的宏觀之“同”而省略其微觀之“異”。當(dāng)然后者中的重要差別，仍會(huì)在在行文中予以揭示。

（一）歷史溯源

根據(jù)傳世法典，結(jié)合相關(guān)史料，可以歸納出帝制中國(guó)的法適用模式，以圖表展示如下：

法適用以“有正條（文）”和“無(wú)正條（文）”為界限，集中、明確地做出區(qū)分，從當(dāng)前的史料看，最早來(lái)自西晉的劉頌，他提出：“律法斷罪，皆當(dāng)以法律令正文，若無(wú)正文，依附名例斷之，其正文、名例所不及，皆勿論?！薄?4〕《晉書(shū)·刑法》，見(jiàn)前注〔22〕，頁(yè)59。劉頌此番表達(dá)中對(duì)判決需要依據(jù)“正文（條）”之強(qiáng)調(diào)，結(jié)合另一重要史料：開(kāi)皇五年，隋文帝在處理律生輔恩舞文陷害慕容天遠(yuǎn)一案后，要求“諸曹決事，皆令具寫(xiě)律文斷之”，〔55〕《隋書(shū)·刑法志》，見(jiàn)前注〔22〕，頁(yè)240。很可能就是唐律“諸斷罪皆須具引律、令、格、式正文，違者笞三十”〔56〕《唐律疏議》，見(jiàn)前注〔30〕，卷第三十，頁(yè)602。要求“具引＋正文”這一斷罪具引制定法正文條款的來(lái)源。明、清律的律文雖然只有“具引”而沒(méi)有“正文”的要求，但以上文清代“斷罪無(wú)正條”條例之規(guī)定“若律例本有正條，承審官……不行引用正條，比照別條，以致可輕可重者……各按本律治罪”對(duì)照觀之，判決優(yōu)先考慮“正條（文）”應(yīng)該是法適用的個(gè)中之義。就立法背景資料中隋朝案例來(lái)看，其本意是監(jiān)督司法，即要求官僚集團(tuán)通過(guò)具體地展示所引用規(guī)則來(lái)保證司法的公正；從另一視角來(lái)看，在政治清明時(shí)期，古典的立法是非常審慎的，其需“揆諸天理、準(zhǔn)諸人情，一本于至公，而歸于至當(dāng)”，〔57〕“御制大清律例序”，收入《大清律例》，見(jiàn)前注〔50〕，頁(yè)4。在理想的狀態(tài)下，在事實(shí)契合規(guī)則時(shí)，罪刑應(yīng)該是相適應(yīng)的，因此從情罪一致的意義上講，遵守規(guī)則具有時(shí)代的合理性。

“不應(yīng)得為”的淵源，依據(jù)沈家本的考證：從經(jīng)書(shū)上看，《尚書(shū)大傳》有“非事之事，出入不以道義而誦不祥之辭者，其刑墨”，鄭玄的注釋為“非事而事之，今所不當(dāng)?shù)脼橐病?；從史籍上看，《昌邑王賀傳》、《蕭望之傳》和《田延年傳》中有“所不當(dāng)?shù)脼椤?、“非臣民所?dāng)為”的記載。〔58〕參見(jiàn)（清）沈家本，見(jiàn)前注〔6〕，頁(yè)15311532。據(jù)此可見(jiàn)這至少是漢代已有的罪名。

作為古典法制的特色條款，該律的特點(diǎn)有二：一是構(gòu)成要件上的模糊性，“諸不應(yīng)得為而為之者，笞四十；（謂律、令無(wú)條，理不可為者。）事理重者，杖八十”、“臨時(shí)處斷，量情為罪”，其以理與情為定罪和量刑的標(biāo)準(zhǔn)依據(jù)；二是量刑上的相對(duì)彈性，其分笞四十與杖八十兩種量刑，雖然司法者的量刑權(quán)仍然有限，但比較其它條款一行為對(duì)應(yīng)唯一刑罰之特質(zhì)，仍是鳳毛麟角。

在以“不應(yīng)為”為犯罪底線的法適用模式中，罪與非罪是一種綜合國(guó)家禮教、社會(huì)倫理、人情風(fēng)俗的實(shí)質(zhì)判斷。深入而言，以律、令的制定法中具體犯罪構(gòu)成第一層次的判斷標(biāo)準(zhǔn)，輕重相舉與比附援引等推理方式形成第二層標(biāo)準(zhǔn)，“不應(yīng)為”形成第三層標(biāo)準(zhǔn)，通過(guò)這三層混合標(biāo)準(zhǔn)，達(dá)到古典法制“以法為教”、“一準(zhǔn)乎禮”、“明刑弼教”等懲治與教化相結(jié)合的目標(biāo)。

（二）比附的法源之一：制定法

1．制定法的類型與適用次序

帝制中國(guó)的制定法，從性質(zhì)上講，大體可以分為兩個(gè)范疇：（1）規(guī)定犯罪與刑罰及其相應(yīng)程序等事項(xiàng)的刑事關(guān)系法；（2）規(guī)定國(guó)家機(jī)關(guān)構(gòu)成、行政管理準(zhǔn)則、官吏行政處分等事項(xiàng)的行政關(guān)系法。從法適用的角度而言，本文側(cè)重于第一種范疇。帝制中國(guó)的刑事關(guān)系法的體系，借用滋賀秀三先生的觀察，大體可以分為三種類型：（1）基本法典、（2）單行指令（君主關(guān)于政務(wù)的意思宣告）、（3）副次法典（對(duì)單行指令整理、匯編而成）?！?9〕參見(jiàn)（日）滋賀秀三：《中國(guó)法制史論集——法典と刑罰》，東京創(chuàng)文社2003年版，頁(yè)1618。舉例言之，基本法典有如《唐律疏議》、《宋刑統(tǒng)》、《大明律》、《大清律》等；單行指令有如唐、宋的敕、制，明代的圣旨、清代的諭、旨等；副次法典有如唐代的格、格后敕、宋代的編敕、明、清的條例等。

在不同法源的適用次序上，滋賀秀三先生注意到：?jiǎn)涡兄噶钜獌?yōu)于副次法典、副次法典又要優(yōu)于法典。〔60〕同上注，頁(yè)1819。現(xiàn)有的史料在很大程度上可以支持滋賀氏的判斷，重要例證有如：

（1）敕優(yōu)于律?！吨熳诱Z(yǔ)類》：今世斷獄只是敕，敕中無(wú)，方用律?！?1〕（宋）朱熹：《朱子語(yǔ)類》，卷一百二十八，載朱杰人、嚴(yán)佐之、劉永翔主編：《朱子全書(shū)》第十八冊(cè)，上海古籍出版社、安徽教育出版社2002年版，頁(yè)4014。

（2）以格破律?！短坡墒枳h》“名例·彼此俱罪之贓”：其鑄錢(qián)見(jiàn)有別格，從格斷。余條有別格見(jiàn)行破律者，并準(zhǔn)此?！?2〕《唐律疏議》，見(jiàn)前注〔30〕，卷四，頁(yè)95。

（3）（格）后敕優(yōu)于格、格優(yōu)于律?！端涡探y(tǒng)》“斷獄律”所收（后）唐長(zhǎng)興二年（931年）八月十一日敕節(jié)文：

今后凡有刑獄，宜據(jù)所犯罪名，須具引律、令、格、式，逐色有無(wú)正文，然后檢詳后敕，須是名目條件同，即以后敕定罪。后敕內(nèi)無(wú)正條，即以格文定罪。格文內(nèi)又無(wú)正條，即以律文定罪。律、格及后敕內(nèi)，并無(wú)正條，即比附定刑，亦先自后敕為比，事實(shí)無(wú)疑，方得定罪。恐慮不中，錄奏取裁?！?3〕《宋刑統(tǒng)》，見(jiàn)前注〔47〕，卷三十，頁(yè)551。

（4）例優(yōu)于律。（康熙）二十七年題準(zhǔn)：“一應(yīng)審擬事件，有例者引例，無(wú)例者引律。與律例不吻合者，量其情罪，比照律例定擬?！薄?4〕（清）昆岡等修，（清）劉啟瑞等纂：《欽定大清光緒會(huì)典事例》（影印本），卷八五二，收入《續(xù)修四庫(kù)全書(shū)》編纂委員會(huì)編：《續(xù)修四庫(kù)全書(shū)》第811冊(cè)，上海古籍出版社1995-2002版，頁(yè)380。類似的說(shuō)法有：“既有例即不用律”，沈家本：“讀例存疑序”，《寄簃文存》卷六，見(jiàn)前注〔6〕，頁(yè)2222；“蓋清代定例，一如宋時(shí)之編敕，有例不用律”，《清史稿·刑法一》，見(jiàn)前注〔22〕，頁(yè)567；等等。

與比附密切相關(guān)的是第（3）例，當(dāng)“斷罪無(wú)正條”時(shí)，比附所援引的制定法的次序與法有正條時(shí)并無(wú)二異，也是格后敕﹥格﹥律，這說(shuō)明了副次法典的新法（格后敕）優(yōu)先適用于舊法（格），副次法典（格后敕與格）又優(yōu)先適用于法典（律）。以此邏輯，就明、清而言，當(dāng)比附援引時(shí)，條例要優(yōu)先適用于律。

2．單行指令的限制

作為法源最高位階的單行指令，借用大庭脩對(duì)漢代制詔研究的結(jié)論，可分為三類：一是皇帝憑自己的意志下達(dá)命令；二是官僚的提議與獻(xiàn)策，皇帝加以認(rèn)可，作為皇帝的命令而發(fā)布；三是前兩種情況相結(jié)合的形式?！?5〕參見(jiàn)（日）大庭脩：《秦漢法制史研究》，林劍鳴等譯，上海人民出版社1991年版，頁(yè)170-192。需要指出，在“生法者君也”的皇權(quán)時(shí)代，單行指令雖然有著某種天然的正當(dāng)性，但仍要受到具體制度的制約。

《唐律疏議》“斷獄·輒引制敕斷罪”規(guī)定：“諸制敕斷罪，臨時(shí)處分，不為永格者，不得引為后比。若輒引，致罪有出入者，以故、失論?！保凼瑁葑h曰：“事有時(shí)宜，故人主權(quán)斷制敕，量情處分。不為永格者，不得引為后比……”?！?6〕《唐律疏議》，見(jiàn)前注〔30〕，卷三十，頁(yè)603-604。該條后被《宋刑統(tǒng)》“斷罪引律令格式”、明、清律“斷罪引律令”律文的第二款所吸納，清律該條為：“其特旨斷罪，臨時(shí)處治不為定律者，不得引比為律。若輒引比，致罪有出入者，以故、失論?！薄?7〕《大清律例》，見(jiàn)前注〔50〕，卷三十七，頁(yè)595。因此從應(yīng)然層面上講，比附不能援引之前頒布的單行指令。

（三）比附的法源之二：案例法

1．案例法在傳統(tǒng)法源中的地位

在制定法之外，中國(guó)古典法制一直存在著案例法，其在古代不同的歷史時(shí)期以廷行事、決事比、故事、法例、斷例、成案等稱謂存在。關(guān)于案例法在法源中的地位，滋賀秀三先生發(fā)現(xiàn)《漢書(shū)·刑法志》在介紹漢武帝時(shí)期法制情況時(shí)，將“律令凡三百五十九章”與“死罪決事比三千四百七十二事”并列記載，認(rèn)為當(dāng)時(shí)規(guī)則性的“法”與案例性的“例”并無(wú)區(qū)分，〔68〕參見(jiàn)（日）滋賀秀三，見(jiàn)前注〔59〕，頁(yè)26。易言之，此時(shí)案例法是與制定法地位相當(dāng)?shù)姆ㄔ?。如果結(jié)合秦墓竹簡(jiǎn)中的廷行事之普遍存在，我們或可認(rèn)為在漢代之前（包括漢在內(nèi)），案例法乃是合法之法源。而此后的朝代，除了宋、元朝相對(duì)重視編例之外，在官方態(tài)度上，對(duì)案例法多是排斥限制，〔69〕參見(jiàn)楊一凡、劉篤才，見(jiàn)前注〔6〕，頁(yè)495。其在司法實(shí)踐中，乃作為一種“事實(shí)上的法源”〔70〕“事實(shí)上的法源”之說(shuō)，出自小口彥太先生，（日）小口彥太：“清代中國(guó)刑事審判中成案的法源性”，鄭民欽譯，載楊一凡總主編、（日）寺田浩明主編：《中國(guó)法制史考證》丙編第四卷，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2003年版，頁(yè)288。存在。

以清代的成案為例，《大清律例》“斷罪引律令”律所附條例明確規(guī)定：除正律、正例而外，凡屬成案，未經(jīng)通行著為定例，一概嚴(yán)禁，毋得混行牽引，致罪有出入。如督撫辦理案件，果有與舊案相合，可援為例者，許于本內(nèi)聲明，刑部詳加查核，附請(qǐng)著為定例?！?1〕《大清律例》，見(jiàn)前注〔50〕，卷三十七，頁(yè)596。

從乾隆三年（1738）制定該條例，一直到宣統(tǒng)二年（1910），因官制改革，“刑部著改為法部，專任司法，大理寺著改為大理院，專掌審判”?！?2〕“裁定奕劻等覆擬中央各衙門(mén)官制諭”，收入故宮博物院明、清檔案部編：《清末籌備立憲檔案史料》（上），中華書(shū)局1979年版，頁(yè)471。制度變遷下，才由《大清現(xiàn)行刑律》修訂為：除正律、正例而外，凡屬成案，未經(jīng)通行著為定例，一概嚴(yán)禁，毋得混行牽引，致罪有出入。如督撫辦理案件，果有與舊案相合，可援為例者，許于本內(nèi)聲明，仍聽(tīng)部、院覆核”，但該條背后限制引用成案，試圖使成案規(guī)則化的立法旨趣終清之世并未改變。如學(xué)者指出，這一條例在司法實(shí)踐中往往成為否定引用成案的達(dá)摩克利斯之劍?！?3〕參見(jiàn)王志強(qiáng)：“清代成案的效力和其運(yùn)用中的論證方式”，王志強(qiáng)：《法律多元視角下的清代國(guó)家法》，北京大學(xué)出版社2003年版，頁(yè)100。

2．成案作為“事實(shí)上法源”的原因探析

關(guān)于司法實(shí)踐中引用成案的實(shí)證研究，小口彥太先生從祝慶琪、鮑書(shū)蕓編纂的《刑案匯覽》4001件事例中，發(fā)現(xiàn)在判決、原擬過(guò)程中援引從前成案的事例有465件，〔74〕（日）小口彥太，見(jiàn)前注〔70〕，頁(yè)289。約占11．62%；王志強(qiáng)先生同樣依據(jù)《刑案匯覽》，但在統(tǒng)計(jì)上針對(duì)實(shí)質(zhì)性援引成案，排除了針對(duì)抽象事實(shí)而非具體案件的刑部咨復(fù)中述及的成案、純粹為追溯條例歷史而提及的成案、泛稱而非實(shí)質(zhì)性引用的成案，重復(fù)的成案以一案計(jì)算等，結(jié)果發(fā)現(xiàn)援引成案的事例有367件，〔75〕參見(jiàn)王志強(qiáng)，見(jiàn)前注〔73〕，頁(yè)101-102。約占9．17%。這樣的比例，可以證明成案在法源中的地位?！?6〕對(duì)于小口彥太與王志強(qiáng)的觀點(diǎn)，劉篤才有不同的意見(jiàn)，其從判例的視角出發(fā)，認(rèn)為成案直接作為判決依據(jù)的極少，成案的學(xué)理意義不等于法律效力（楊一凡、劉篤才，見(jiàn)前注〔6〕，頁(yè)471-473）。筆者認(rèn)為，雙方最重要分歧在于對(duì)何謂法源的認(rèn)識(shí)不同。關(guān)于此分歧，筆者將另撰文分析，此處仍從小口彥太和王志強(qiáng)之說(shuō)。

成案為何僅僅是事實(shí)上的法源？需要從成案的特質(zhì)與功能上去理解。作為狹義的成案指“例無(wú)專條，援引比附，加減定擬之案”，〔77〕（清）祝慶琪、鮑書(shū)蕓編：《刑案匯覽》“凡例”，收入（清）祝慶琪等編：《刑案匯覽三編》，北京古籍出版社2004年版，頁(yè)3。需要特別指出：該書(shū)將《刑案匯覽》、《續(xù)增刑案匯覽》和《新增刑案匯覽》三種合編點(diǎn)校，以《刑案匯覽三編》之名出版，和沈家本所編的未刊稿《刑案匯覽三編》書(shū)名相同，但內(nèi)容完全不同。成案往往針對(duì)疑難案件而言，其或者是法無(wú)正條創(chuàng)制規(guī)則，或者是突破既定律例非常規(guī)處理，從權(quán)力分配的角度而言，如果承認(rèn)成案的法律效力，意味著侵犯君主的立法權(quán)；就法制本身而言，這種“議事以制”、輾轉(zhuǎn)比附，亦不利于其穩(wěn)定性。作為廣義的成案即高層司法機(jī)關(guān)批準(zhǔn)或辦理的舊案〔78〕王志強(qiáng)，見(jiàn)前注〔73〕，頁(yè)98。而言，成案也具有詮釋立法旨趣、明確概念術(shù)語(yǔ)含義、維護(hù)法律統(tǒng)一適用的積極一面。這種利弊兼具、猶如雙刃劍般之作用也造成了對(duì)成案的評(píng)價(jià)不一，否定者有如汪輝祖認(rèn)為“成案如成墨然，存其體裁而已。必援以為準(zhǔn)，刻舟求劍，鮮有當(dāng)者”，〔79〕（清）汪輝祖：《佐治藥言》，載（清）張廷驤編：《入幕須知五種》，沈云龍主編：《近代中國(guó)史料叢刊正編》（第二十七輯），臺(tái)北文海出版社影印，頁(yè)153-154?？隙ㄕ哂腥缭S梿所謂“故斷獄尤視成案……無(wú)小大獄，皆可依類折衷矣。雖然案者，獄之已成者也，獄者，案之未成者也。執(zhí)已成之案以斷未成之獄，吾能必案之無(wú)畸重畸輕而不能必獄之無(wú)有枉濫，則所謂哀敬折獄者，又自有本矣”?！?0〕許梿：“敘”，收入（清）許梿、熊莪編：《刑部比照加減成案》，北京大學(xué)圖書(shū)館古籍特藏庫(kù)藏書(shū)（共三十二卷，16冊(cè)，2函）。在官方的行動(dòng)邏輯中，形成了刑部對(duì)地方司法“循我所言，非循我所為”（do as I say，not as I do）〔81〕該語(yǔ)來(lái)自Jero me Alan Cohen（柯恩）在《中國(guó)法律傳統(tǒng)論集》導(dǎo)論中對(duì)Fu-mei Chang Chen（張富美）論文的凝練總結(jié)。Jero me Alan Cohen，“Intr oduction”to Essays on China's Legal Tradition，Jero me Alan Cohen，R Randle．Ed war ds and Fu-mei Chang ed．，Essays on China’s Legal Tr adtion，Princeton University Press，1980，p．17．張富美研究私家注律對(duì)清代司法的影響，發(fā)現(xiàn)清代刑部官員禁止地方官員引用私家注律，而其自身則可以隨意引用。其論文見(jiàn)同書(shū)，F(xiàn)u-mei Chang Chen，“The Influence of Shen Chih-ch’i’s Chi-Chu Commentary Upon Ch’ing Judicial Decision”，pp．170-221．的作法，即其自身可以自由地引用成案，卻在當(dāng)?shù)胤揭贸砂覆环掀錁?biāo)準(zhǔn)時(shí)，以“凡屬成案，未經(jīng)通行著為定例，一概嚴(yán)禁”予以否定駁斥。在這種邏輯下，地方司法機(jī)關(guān)能否比附成案，其關(guān)鍵乃在與刑部的意見(jiàn)能否保持一致。

三、比附的運(yùn)用和特質(zhì)

（一）案例深描

案例一：防年殺繼母為父復(fù)仇案

漢景帝時(shí)，廷尉上：囚防年繼母陳殺防年父，防年因殺陳，依律以殺母大逆論。帝疑之。武帝時(shí)年十二，為太子，在帝側(cè)，遂問(wèn)之。對(duì)曰：“夫繼母如母，明不及母，緣父之故，比之于母。今繼母無(wú)狀，手殺其父，下手之日，母恩絕矣。宜與殺人同，不宜以大逆論?！?/p>

（吳訥）謹(jǐn)按：《大明律》云，凡繼母殺其父，聽(tīng)告，不在干名犯義之限。今觀漢史所云，防年繼母殺父，因殺繼母，宜與殺人同，不宜以大逆論。竊詳此乃倫理之變。若比殺常人，則故殺者斬；若比父母為人殺，則子孫擅殺行兇人，杖六十，其即殺死者，勿論。盛世倫理修明，固無(wú)此事；萬(wàn)一遇此，所司當(dāng)體究的確，比擬奏請(qǐng)?！?2〕（宋）桂萬(wàn)榮編撰，（明）吳訥刪正、續(xù)補(bǔ)：《棠陰比事選》，群眾出版社1980年版，頁(yè)67；亦可見(jiàn)，（五代）和凝撰，（明）張景續(xù)撰：《疑獄集》，收入《文淵閣四庫(kù)全書(shū)·子部三·法家類》，上海人民出版社1999年電子版，卷五。

分析：

在此疑難案件中，從漢代至明代，共比附了經(jīng)義、案例法與制定法三種法源，展示了比附豐富的面相和多變的結(jié)果。面對(duì)“子為父復(fù)仇而手刃繼母”如何合理裁判的法律困境，最初的判決是比附經(jīng)義“繼母如母”（《儀禮·喪服》），將繼母比作親母，以殺母大逆來(lái)論處。依據(jù)漢代法律，普通殺人罪的規(guī)定是：“賊殺人、斗而殺人，棄市”，特殊殺人罪的規(guī)定是：“子賊殺傷父母，奴婢賊殺傷主、主父母妻子，皆梟其首市”。〔83〕《二年律令·賊律》，收入張家山二四七號(hào)漢墓竹簡(jiǎn)整理小組，見(jiàn)前注〔8〕，頁(yè)11、13。按照該簡(jiǎn)編者推斷，《二年律令》是呂后二年施行的法律。參見(jiàn)同書(shū)，頁(yè)7。

兩者雖同為死刑，但一為常規(guī)之棄市，一為特殊之梟首，在古人觀念中，刑罰力度顯然不同。經(jīng)過(guò)年輕的漢武帝一番贏得后世著名法學(xué)家吳經(jīng)熊“富有法律頭腦（legal mind）”〔84〕吳經(jīng)熊：“法律教育與法律頭腦”，收入氏著：《法律哲學(xué)研究》，清華大學(xué)出版社2005年版，頁(yè)314。之贊譽(yù)、辨析名分的經(jīng)典說(shuō)理，繼母因?yàn)闅⒏付鹘^，防年最終以普通殺人罪論處。

該案具有典型意義，被收入《疑獄集》中，成為對(duì)后世具有參考價(jià)值的案例法。按照此類案例集編纂者的說(shuō)法，其作用為：“俾司憲者觸類旁通，以資啟發(fā)。雖人情萬(wàn)變，事勢(shì)靡恒，不可限以成法，而推尋故跡，舉一反三，師其意而通之，于治獄亦不無(wú)裨益也”〔85〕（清）永瑢等撰：《四庫(kù)全書(shū)總目》，中華書(shū)局1965年版，頁(yè)849。，這一看法與前述肯定成案作用的許梿觀點(diǎn)類似。從曾任明朝監(jiān)察御史的吳訥所加按語(yǔ)來(lái)看，他確實(shí)有所觸動(dòng)，“心有戚戚焉”，因此根據(jù)明朝的法典進(jìn)行模擬審判。

雖然遵循漢代先例可以排除“比殺母”，但根據(jù)比附故殺（常）人，抑或比父母為人殺、子孫擅殺行兇人律（更細(xì)分為事后殺人和立刻殺死兩種情況），仍然會(huì)出現(xiàn)極刑之?dāng)亍⑤p刑之杖六十甚至無(wú)罪之勿論等多種結(jié)果，可謂“出生入死”，差距甚大，如何把握罪刑的均衡，無(wú)疑對(duì)司法者提出很高的要求，這也從一側(cè)面證明了比附制度中嚴(yán)格的程序要求之必要性。盡管吳訥因?yàn)樯硖幟鞒耙獾倮谓Y(jié)”，必須猶抱琵琶半遮面地掩飾——“盛世倫理修明，固無(wú)此事”，但其醉翁之意，顯然不在前者，而是“萬(wàn)一遇此”，如何“體究的確，比擬奏請(qǐng)”了。

案例二：儒師引誘學(xué)徒為非

山東司：審理案件遇有例無(wú)明文原可比附他律定擬，然必所引之條與本案事理切合，即或事理不一而彼此情罪實(shí)無(wú)二致，方可援照定讞，庶不失為平允。若不論其事理，不酌其情罪，徒執(zhí)一二句相似之文率定爰書(shū)，殊失立法本意。

此案增生劉廷泰與無(wú)服侄前任湖北按察使劉策先等素睦無(wú)嫌，劉策先請(qǐng)劉廷泰在家教伊幼子劉恩彤讀書(shū)，迨劉廷泰因劉策先相待刻薄，先許增束修，后又翻悔，心懷怨恨，起意教令劉恩彤以手洩精，傷殘童體，令其疾苦，以洩私忿，旋即辭館回家?！摀嵋詣⑼⑻┮驋端椒藿塘顚W(xué)徒劉恩彤以手洩精，欲令疾苦，實(shí)屬有虧師道，應(yīng)以凡科斷，遍查律例并無(wú)恰合專條，將劉廷泰比照“造魘魅符書(shū)咒詛欲止令人疾苦無(wú)殺人之心者，減謀殺已行未傷二等”律，于謀殺人已行未傷滿徒律上減二等，擬杖八十，徒二年。等因。咨部。

本部詳核案情……增生劉廷泰挾劉恩彤家相待刻薄之嫌，以儒師而罔顧民義，引誘學(xué)徒為非，革去衣衿酌擬不應(yīng)重杖已足蔽辜，乃比引造魘魅符書(shū)咒詛之律將劉廷泰問(wèn)擬城旦，在該撫不過(guò)因律內(nèi)“欲令苦疾”一語(yǔ)與案情相近，殊不思造魘魅符書(shū)咒詛系屬異端法術(shù)，即不害人已干例禁，故律內(nèi)治罪從嚴(yán)，何能與此案相提并論。況律內(nèi)所謂造者皆系作法之人始終自為，從無(wú)教令欲害之人使其自行魘魅咒詛者。如謂劉恩彤年幼無(wú)知，被人愚弄，然教令小兒毆打父母者以毆人之罪，例內(nèi)止以七歲為斷，而七歲以上者即不用此例，以其知識(shí)已開(kāi)也。今劉恩彤已將及成童之年，即使一時(shí)受人欺哄，竟不知悛改，乃習(xí)以為樂(lè)，其面黃肌瘦亦屬孽由自作，豈得以此重劉廷泰之罪?？傊说劝讣?，例內(nèi)既無(wú)明文，歷來(lái)亦無(wú)似此成案，全在司讞者準(zhǔn)情酌理折衷至當(dāng)，不得意為軒輊致失情法之平。罪名出入攸關(guān)，本部礙難率覆，應(yīng)令該撫再行詳核律意妥擬報(bào)部，到日再議可也。

嗣經(jīng)該撫遵駁，將劉廷泰酌照不應(yīng)為而為事理重者杖八十律，擬杖八十，經(jīng)刑部以該革衣冠敗類，酌加枷號(hào)一個(gè)月?！?6〕（清）沈家本編：《刑案匯覽三編》，未刊稿，卷四十三（下）“刑律·雜犯·不應(yīng)為”所收。本案在陳新宇：《從比附援引到罪刑法定——以規(guī)則的分析與案例的論證為中心》（北京大學(xué)出版社2007年版，頁(yè)3538）中曾有過(guò)分析，但未及深入，因該案的代表性，此處再作馮婦，試圖結(jié)合本文旨趣彌補(bǔ)此憾。

就比附的原理而言，本案中刑部山東司總結(jié)為事實(shí)與規(guī)范之間應(yīng)該具備“事理切合”或者“情罪一致”。劉廷泰為師不尊，教學(xué)生手淫，在地方巡撫的裁判中以“欲令人疾苦”之相似點(diǎn)，將該教唆行為比附“造魘魅符書(shū)咒詛”——屬于古代“十惡”中的“不道”——有關(guān)巫術(shù)的重罪。但刑部官員辨析法理和事實(shí)，進(jìn)行駁斥。首先從“理”——構(gòu)成要件不同（造魘魅符書(shū)咒詛乃本人自為，教唆手淫乃教唆他人所為，教唆行為不同于造魘魅符書(shū)咒詛）和“情”——社會(huì)危害性不同（前者屬于巫術(shù)，遠(yuǎn)比后者的危害性大）之維度否定了兩者之間具有相似性。其次，以劉恩彤已經(jīng)成童具備一定行為能力為理由，否定教唆行為與傷害后果之間有必然的因果關(guān)系。本案刑部之說(shuō)理，從一側(cè)面反映了古典法律推理的謹(jǐn)慎性，與其說(shuō)是“實(shí)質(zhì)非理性”，毋寧為“技藝?yán)硇浴薄?/p>

就比附的法源而言，在地方的裁判中僅僅是比附制定法，而刑部則在否定其合理性的基礎(chǔ)上，明確地提到案例法——“歷來(lái)亦無(wú)似此成案”——這從一個(gè)側(cè)面證明了成案作為事實(shí)上法源的存在及其在不同審級(jí)中的援引權(quán)限。

就比附的前提而言，從上文提出的“法律適用模式”這一概念中，已經(jīng)說(shuō)明了在“斷罪無(wú)正條”的情況下，古典司法既可比附援引，亦可適用“不應(yīng)得為”，那么兩者的區(qū)別何在？從不應(yīng)為條款的量刑范圍是笞、杖刑中，可推出比附援引主要適用于重罪案件，不應(yīng)為適用于輕罪案件。但這種界限并非絕對(duì)涇渭分明，如何判斷案件性質(zhì)的輕重就成為考驗(yàn)司法者智慧的問(wèn)題。如在本案中，刑部最終以“不應(yīng)為”來(lái)否定比附援引的誤用，誠(chéng)如律學(xué)者對(duì)這一彈性條款功能的介紹“恐因律無(wú)正條而附會(huì)臆斷，輕則縱奸，重則傷和，致有太過(guò)、不及，故補(bǔ)此不應(yīng)得為一律”〔87〕（清）沈之奇：《大清律輯注》（下），懷效鋒、李俊點(diǎn)校，法律出版社2000年版，頁(yè)951。，這也說(shuō)明了古人立法考慮之周詳，散于各篇章的條文之間其實(shí)有著內(nèi)在緊密的邏輯關(guān)系，我們需要有體系性視野，才能達(dá)到更全面客觀的認(rèn)識(shí)。

（二）比附的特質(zhì)

滋賀秀三先生指出：“在中國(guó)（案：古代）的法律實(shí)踐中，從我們的感覺(jué)來(lái)講是屬于量刑范疇東西，卻總是被作為沒(méi)有裁量余地的法律解釋適用問(wèn)題而展開(kāi)繁冗瑣細(xì)的議論?！薄?8〕（日）滋賀秀三：“中國(guó)法文化的考察”，載（日）滋賀秀三等：《明、清時(shí)代的民事審判與民間契約》，王亞新等譯，法律出版社1998年版，頁(yè)12。因?yàn)榱⒎ㄉ弦恍袨閷?duì)應(yīng)一刑罰這種絕對(duì)確定法定刑主義的宿命存在，選擇某一規(guī)則往往意味著唯一刑罰的確定。〔89〕例外的情況可分法定與酌定兩種：第一，法定情況包括：①“不應(yīng)為”條有“笞四十”和“杖八十”兩種量刑情況；②斷罪無(wú)正條比附時(shí)允許“加、減一等”。第二，酌定情況出現(xiàn)在筆者閱讀的案例中，在法有正條時(shí)直接加一等或減一等：①著名的楊乃武與小白菜案，涉嫌誣告的沈喻氏即直接量減一等（“沈喻氏因伊子速死可疑，喊求相驗(yàn)，并未指控何人謀毒，與誣告人謀死人命不同。其府讞時(shí)妄供盤(pán)出謀毒各情，系由痛子情切所致，應(yīng)于誣告人死罪未決滿流加徒律上量減一等，擬杖一百，總徒四年?！蓖醪邅?lái)編：《楊乃武與小白菜案真情披露》，中國(guó)檢察出版社2002年版，頁(yè)105）；②“收留逃?jì)D與子為婚尚未成婚”（減一等，（清）祝慶祺、鮑書(shū)蕓編，見(jiàn)前注〔77〕，卷七，頁(yè)234，以下的案例出處皆同）；③“收留在逃婢女轉(zhuǎn)聘并非圖財(cái)”（減一等，《刑案匯覽》卷七，頁(yè)234235）；④“收留迷失幼女欲賣(mài)為婢未成”（減一等，《刑案匯覽》卷七，頁(yè)235）；⑤“毆傷胞伯之后胞伯被母逼斃”（加一等，《刑案匯覽》卷三十四，第1262頁(yè)）。如上五案，此類加、減一等的量刑皆由刑部作出。從比較的視野上看，這種限制法官裁量權(quán)的絕對(duì)確定法定刑，也曾是近代西方刑法追求的目標(biāo)，如1791年法國(guó)刑法典便是如此，但時(shí)代最終以相對(duì)確定的法定刑取而代之?！?0〕參見(jiàn)張明楷：《刑法學(xué)》（第二版），法律出版社2003年版，頁(yè)61。在絕對(duì)確定的法定刑主義之語(yǔ)境下，帝制中國(guó)的法適用，需要將現(xiàn)代刑法中“定罪——量刑”這一“定性”與“定量”相區(qū)分的兩個(gè)階段合并在同一節(jié)點(diǎn)完成，這意味著前期的規(guī)范合理性與后期的量刑妥當(dāng)性需要同時(shí)到位、一蹴而就。

因此在斷罪無(wú)正條時(shí)，古人的推理實(shí)際包含了當(dāng)代刑法中犯罪論與刑罰論的范疇，內(nèi)涵豐富、兼具規(guī)范與事實(shí)主客觀因素的“情理”乃成為比附的原理。正如律學(xué)家張楷對(duì)“斷罪無(wú)正條”的解釋：“謂如有人犯罪，律令條款，或有其事而不曾細(xì)開(kāi)，是為‘該載不盡’；或跡其所犯，無(wú)有正當(dāng)條目以斷，是為‘無(wú)正條’。凡若此，援引他律以相比附”；〔91〕（明）張楷：《律條疏議》，載《中國(guó)律學(xué)文獻(xiàn)》第1輯第2冊(cè)，黑龍江人民出版社2004年版，卷一，頁(yè)245。司法實(shí)踐中，這樣的例證也?？傻靡?jiàn)，如“該省將擬遣之丁其波比照弟兄俱擬正法存留一人養(yǎng)親例，準(zhǔn)其留養(yǎng)，請(qǐng)旨定奪。尚屬允協(xié)”〔92〕（清）祝慶祺、鮑書(shū)蕓編：《刑案匯覽》，卷二，“犯罪存留養(yǎng)親”所收嘉慶十七年“弟兄奪犯殺差酌留一人養(yǎng)親”，見(jiàn)前注〔77〕，頁(yè)66。、“該省以例無(wú)尊長(zhǎng)搶奪卑幼之?huà)D致其父母自盡作何治罪明文，將袁善畛比照尊長(zhǎng)圖財(cái)強(qiáng)賣(mài)卑幼如婦女不甘失節(jié)因而自盡期親尊長(zhǎng)發(fā)近邊充軍例擬軍，系屬，似可照擬”〔93〕（清）祝慶祺、鮑書(shū)蕓編：《刑案匯覽》，卷九，“強(qiáng)占良家妻女”所收嘉慶十六年“搶嫁弟婦未成致氏母自盡”，同上注，頁(yè)325。等等。

這種基于情理的比附觀，體現(xiàn)了古人對(duì)相似性的看法。有關(guān)相似性問(wèn)題，既是世界的法學(xué)問(wèn)題，亦有其中國(guó)語(yǔ)境。筆者曾以代表性的比附立法——《大清律例》卷四十七所收的30條“比引律條”〔94〕“比引律條”源于明代的“比附律條”，其很可能是經(jīng)刑部的判例而成之立法，數(shù)目處于變化之中，雍正朝更名為“比引律條”，刪修而成三十條，直至清末。參見(jiàn)黃彰健，見(jiàn)前注〔47〕，頁(yè)1035-1037。這三十條存續(xù)時(shí)間較長(zhǎng)，具有相當(dāng)?shù)姆€(wěn)定性，其中更有成為法典正文中律條的小注或條例者，可以推定其代表著官方的某種認(rèn)可態(tài)度，具有示范性，以其為分析藍(lán)本，可以避免／減少如一般刑案中關(guān)于比附正確與否的爭(zhēng)議?！獮榉治龌A(chǔ)，以犯罪類型為依據(jù)，按照相似性程度從高到低，歸納出比附的三種類型：名分的比附、類推式比附、特別的比附?！?5〕參見(jiàn)陳新宇：“比附與類推之辨”，《政法論壇》2011年第2期。這三種類型中，名分的比附與特別的比附顯示了中國(guó)的法律推理不同西方近代法文化的一面。

名分的比附，指的是在同一犯罪類型或者犯罪形態(tài)中，類比當(dāng)事人之間最為相似的名分關(guān)系的比附。例如“比引律條”第（1）條“僧道徒弟與師共犯罪，徒弟比依家人共犯律，免科”，就是在共犯的情況下，將“師父——徒弟”關(guān)系類比為“尊長(zhǎng)——卑幼”關(guān)系，然后按照《大清律例》中的“共犯罪分首從”之“若一家人共犯，止坐尊長(zhǎng)”規(guī)定，免除徒弟的刑罰。又如第（9）條“妻之子打庶母?jìng)?，比依弟妹毆兄姊律，杖九十，徒二年半”，乃在嫡子傷害庶母的情況下，將“嫡子——庶母”關(guān)系類比為“弟妹——兄姊”關(guān)系，按照弟妹毆兄姊律處理。在宗法觀念和階級(jí)觀念（貴賤、良賤）根深蒂固的古典社會(huì)，法制對(duì)名分關(guān)系最為關(guān)切，從立法的角度看，有如西晉泰始律的“準(zhǔn)五服以制罪”、唐律的“一準(zhǔn)乎禮”、清律的服制圖入律等。從司法的角度看，在案例一中，不論漢朝抑或明代，辨析的焦點(diǎn)始終是繼母的名分結(jié)合案情如何處理的問(wèn)題；春秋決獄中著名的父為子隱案例〔96〕時(shí)有疑獄曰：甲無(wú)之，拾道旁棄兒乙養(yǎng)之，以為子。及乙長(zhǎng)，有罪殺人，以狀語(yǔ)甲，甲藏匿乙，甲當(dāng)何論？仲舒斷曰：甲無(wú)子，振活養(yǎng)乙，雖非所生，誰(shuí)與易之？《詩(shī)》云：螟蛉有子，蜾蠃負(fù)之?！洞呵铩分x，父為子隱，甲宜匿乙而不當(dāng)坐。程樹(shù)德：《九朝律考》，中華書(shū)局2003年版，頁(yè)161。，董仲舒之所以要引用《詩(shī)經(jīng)》的“螟蛉之子，蜾蠃負(fù)之”來(lái)論證養(yǎng)父子關(guān)系的正當(dāng)性，很可能是因?yàn)楫?dāng)時(shí)法律有“‘父盜子，不為盜?！窦俑副I假子，何論？當(dāng)為盜”〔97〕《睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)》，見(jiàn)前注〔7〕，頁(yè)159。這種養(yǎng)父子關(guān)系不同于親生父子關(guān)系的明確規(guī)定，因此需要先以詩(shī)經(jīng)來(lái)否定法律，接下來(lái)的“父為子隱”才真正能順理成章；在上述案例二中，地方裁判的首要任務(wù)就是界定當(dāng)事人之間名分關(guān)系，因?yàn)樵趥鹘y(tǒng)法典中“師——生”關(guān)系等同于“期親尊長(zhǎng)——卑幼”關(guān)系，如欲從重處罰，需要先排除師生關(guān)系的適用，因此乃認(rèn)為劉廷泰“實(shí)屬有虧師道，應(yīng)以凡科斷”，將其按照普通人論處。

類推式比附，指依據(jù)“相類似之案件應(yīng)為相同處理”之法理，為涵攝當(dāng)前之事實(shí)，突破規(guī)則中特定概念的文義的比附。如“比引律條”第（8）條“遺失京城門(mén)鎖鑰，比依遺失印信律”，因?yàn)殒i鑰與印信同為關(guān)防之物，所以將兩者等同視之，此類推理，與近代刑法所反對(duì)的類推并無(wú)二致。

特別的比附，乃超越具體犯罪類型之束縛，追求的不是構(gòu)成要件的相似性，毋寧是古人所認(rèn)為的意義相似性之比附，按照滋賀秀三的說(shuō)法，“比附是超越解釋性質(zhì)的事物”〔98〕（日）滋賀秀三，見(jiàn)前注〔4〕。。例如“比引律條”第（17）條“偷盜所掛犯人首級(jí)丟棄水中，比依拆毀申明亭板榜律，杖一百，流三千里”，其相似性應(yīng)該是基于如下的考慮：古代將罪犯首級(jí)示眾的酷刑，有威懾警誡世人之用，與申明亭中所立板榜之懲戒、教化功能有某種相似之處，因此偷盜首級(jí)和拆毀申明亭的板榜，皆可被看成反抗教化之行為。〔99〕參見(jiàn)陳新宇，見(jiàn)前注〔95〕，頁(yè)118。此種的比附之背后，體現(xiàn)了造法者直覺(jué)性、體證性與靈活性的一面，或許可借用胡適的話來(lái)概括，乃“有學(xué)理的基礎(chǔ)，卻沒(méi)有形式的累贅”。〔100〕胡適：《中國(guó)古代哲學(xué)史》，載《胡適文集》卷六，北京大學(xué)出版社1998年版，頁(yè)307。

結(jié)合本部分的案例與論理，比附的類型與原理之關(guān)系可用表格展示如下：

四、權(quán)力分配視角下的法適用

對(duì)于帝制中國(guó)的法適用模式，我們一方面要注意到“始作俑者”劉頌關(guān)于“正文——名例——勿論”的遞進(jìn)式處理方式，另一方面，更要看到劉頌提出“主者守文——大臣釋滯——人主權(quán)斷”的類型式處理方式，這種從政治哲學(xué)維度、側(cè)重于權(quán)力分配的視角對(duì)我們深入理解帝制中國(guó)法適用的實(shí)踐運(yùn)作，大有裨益。

劉頌認(rèn)為：“君臣之分，各有所司。法欲必奉，故令主者守文；理有窮塞，故使大臣釋滯；事有時(shí)宜，故人主權(quán)斷。主者守文，若釋之執(zhí)犯蹕之平也；大臣釋滯，若公孫弘斷郭解之獄也；人主權(quán)斷，若漢祖戮丁公之為也?！薄?01〕《晉書(shū)·刑法》，見(jiàn)前注〔22〕，頁(yè)57。

在“主者守文”中，劉頌舉的是廷尉張釋之對(duì)驚動(dòng)文帝車(chē)駕者處以罰金，不加重處罰的案例，其指法律專職人員應(yīng)嚴(yán)格遵循既定規(guī)則處理案件?！按蟪坚寽敝?，劉頌舉的是公孫弘處理郭解的案例，其指大臣可以創(chuàng)造性地適用法律。郭解是漢代著名游俠，其門(mén)客殺死了批評(píng)他的儒生，郭解本人并不知情，雖然查辦此案的官吏認(rèn)為其無(wú)罪，但御史大夫公孫弘認(rèn)為“（郭）解布衣為任俠行權(quán)，以睚眥殺人，解雖弗知，此罪甚于解殺之”，〔102〕（西漢）司馬遷：《史記》卷一百二十四，《游俠列傳第六十四》，中華書(shū)局2006年版，頁(yè)724。最終以“大逆無(wú)道”定罪?！叭酥鳈?quán)斷”中，劉頌舉的是漢高祖處理丁公的案例，其指國(guó)君可以在特殊情況下自由裁斷。丁公是項(xiàng)羽的部下，楚漢爭(zhēng)霸時(shí)曾放劉邦一馬，項(xiàng)羽失敗后謁見(jiàn)劉邦，卻被劉邦斬之，理由是“為項(xiàng)王臣不忠，使項(xiàng)王失天下者也”〔103〕同上注，卷一百，《季步欒布列傳第四十》，頁(yè)587。。

劉頌的學(xué)說(shuō)，用現(xiàn)代的話語(yǔ)不妨可以概括為“守法——說(shuō)法——造法”，其目的是形成不同職能、不同權(quán)限的機(jī)關(guān)類別化處理的模式，解決古典法制“情法之平”的目標(biāo)下“以法治國(guó)”（治法）和“議事以制”（治人）之間微妙且緊張的關(guān)系。其結(jié)果，一方面形成某種職業(yè)化、形式化的趨勢(shì)（主者守文），但另一方面，后兩者（大臣釋滯和君主權(quán)斷）則決定了帝制中國(guó)法適用的便宜性甚至擅斷性。這種觀念層面的理想型的區(qū)分，與現(xiàn)實(shí)層面的權(quán)限分配、官員的二元性定位之間形成復(fù)雜的疊置關(guān)系，造成在司法實(shí)踐上法有正條與法無(wú)正條區(qū)分的相對(duì)性與模糊性。

以清代司法為例，國(guó)家基于治理，以案件性質(zhì)結(jié)合量刑權(quán)限為準(zhǔn)據(jù)，將案件大致區(qū)分為兩類，第一類是“戶婚田土細(xì)故”的“州縣自理”案件，其以笞、杖刑罰為限度；第二類是“命盜重案”，其刑罰在徒刑以上（徒、流、死），通過(guò)逐級(jí)的復(fù)審制加以保障，量刑權(quán)分別由督撫、刑部和皇帝把握。

官員自身具有兩面性。一方面作為國(guó)家官僚制中的一員，具有因循守舊的保守性一面，借用蕭公權(quán)的話，“所有官員都屈從于一套嚴(yán)密的規(guī)章、限制和牽制網(wǎng)絡(luò)，哪怕是在他們個(gè)人控制范圍之外的一些事情上，出現(xiàn)任何疏忽或過(guò)失都可能找來(lái)懲罰。最終出現(xiàn)的普遍情形是，對(duì)普通官員來(lái)說(shuō)，最慎重的作法是盡可能少地承擔(dān)責(zé)任——多注意在形式上遵守成文的章程，少去做那些利君惠民的事情?！薄?04〕（美）徐中約：《中國(guó)近代史》，世界圖書(shū)出版公司2008年版，頁(yè)97。從這一角度出發(fā)，服膺規(guī)則甚至是刻板地遵從乃個(gè)中之義。時(shí)至當(dāng)代，在如許霆案中仍可看見(jiàn)此類機(jī)械適用法律的傾向。

但另一方面，儒學(xué)教育下的官員又是為“為生民立命”的“父母官”〔105〕所謂“父母官”，《漢語(yǔ)大詞典》的釋義是：“舊時(shí)稱州縣地方官”，但筆者將其擴(kuò)展為帝制中國(guó)官員的統(tǒng)稱，更進(jìn)一，步講，君臣（民）關(guān)系亦可以比擬為父子關(guān)系。，在其權(quán)限范圍內(nèi)具有靈活權(quán)宜的創(chuàng)造性一面。既是著名幕友，亦有豐富州縣任職經(jīng)驗(yàn)的汪輝祖曾說(shuō)：“神明律意者，在能避律，而不僅在引律。如能引律而已，則懸律一條以比附人罪一刑，胥足矣，何藉幕為?！薄?06〕（清）汪輝祖，見(jiàn)前注〔79〕，第145頁(yè)。在“避律”這一語(yǔ)境下，法適用模式即發(fā)生了變化。

當(dāng)斷罪無(wú)正條時(shí)，司法者可通過(guò)“節(jié)引”規(guī)則之方式使之變?yōu)榉ㄓ姓龡l。例如《大清律例》“犯罪事發(fā)在逃”律文規(guī)定“若犯罪事發(fā)而在逃者，眾證明白即同獄成”，不用罪犯的口供即可定罪，嘉慶十五年（1810）頒行條例，規(guī)定“內(nèi)外問(wèn)刑衙門(mén)審辦案件，除本犯事發(fā)在逃，眾證明白，照律即同獄成外，如犯未逃走，鞫獄官詳別訊問(wèn)，務(wù)得輸服供詞，毋得節(jié)引眾證明白即同獄成之律，遽請(qǐng)定案”，〔107〕薛允升，見(jiàn)前注〔52〕，頁(yè)120以下。從逆向思維角度，正可說(shuō)明節(jié)取法源的某一要件，進(jìn)而演繹發(fā)揮適用的現(xiàn)象在司法中確實(shí)存在。

當(dāng)斷罪有正條時(shí)，很可能出現(xiàn)兩種規(guī)避方式，一是通過(guò)不應(yīng)為這種涵攝性極強(qiáng)條款來(lái)取代正條。例如律學(xué)家王肯堂指出“今有司于律有正條者，亦問(wèn)不應(yīng)”，〔108〕（明）王肯堂：《大明律附例箋釋》，轉(zhuǎn)引自黃彰健，見(jiàn)前注〔47〕，頁(yè)1034。都察院右評(píng)事魯永清亦謂“刑官問(wèn)囚，擬議不當(dāng)，處斷不一……律有正條而擬不應(yīng)”，〔109〕《大明孝宗敬皇帝實(shí)錄》卷十三，弘治元年四月丁未條，中央研究院歷史語(yǔ)言研究所1962年校印，頁(yè)302。凡此二例，雖是明代人所述，亦可折射出清代司法之情況；二是通過(guò)比附這種“說(shuō)法”（justification）的方式“移情”〔110〕所謂“移情”，出自《大清律例》“斷罪依新頒律”的條例：“律例頒布之后，凡問(wèn)刑衙門(mén)敢有恣任喜怒引擬失當(dāng)，或就例故入人罪苛刻顯著者，各依故失出入律坐罪。”薛允升按語(yǔ)為：“此亦不引本律，援引他例之意”。（清）薛允升著述，黃靜嘉編校，見(jiàn)前注〔52〕，頁(yè)137。就法，突破正條，通過(guò)展示司法者尋法的過(guò)程，提供衡量比較之基礎(chǔ)，以獲得復(fù)審制度的認(rèn)可。清代的條例“審擬罪名不得擅擬加等”規(guī)定：“議處、議罪，俱照本條律例定擬。其有情罪重大應(yīng)從重定擬者，必折衷于法之至平至允，援引比照，不得擅用‘加倍’字樣”，該條例雖只存續(xù)從雍正八年（1730）到嘉慶四年（1799）近七十年時(shí)間，仍可反映出立法上曾對(duì)這種法有正條仍可比附的方式予以認(rèn)可。司法實(shí)踐中，亦有此類創(chuàng)造性的案例得到刑部的認(rèn)可?！?11〕關(guān)于該問(wèn)題的詳細(xì)考證分析，可見(jiàn)陳新宇：“法有正條與罪刑不符——〈大清律例〉‘審擬罪名不得擅擬加等’條例考論”，載高鴻鈞、於興中主編：《清華法治論衡》（第12輯），清華大學(xué)出版社2009年版，頁(yè)341-351。

五、結(jié)論與展思

中國(guó)法律史上的“比”，其既可用作動(dòng)詞，也可用作名詞。

作為動(dòng)詞之比，從秦與漢初出土文物中已可得見(jiàn)，指國(guó)家事務(wù)（司法與立法）中，處理事實(shí)與規(guī)范對(duì)應(yīng)關(guān)系時(shí)，在援引者認(rèn)可的相似性前提下，參照／仿效某一對(duì)象處理。其最初依據(jù)是律令為代表的制定法或者案例，后在漢代開(kāi)始的法律儒家化時(shí)期，經(jīng)義被援引并成為更高位階的法源。盡管后世因?yàn)榉扇寮一耐瓿珊头审w系的發(fā)展而經(jīng)義決獄相對(duì)式微，但這種訴諸制定法之外更高位階規(guī)范具有正當(dāng)性之思維，對(duì)中國(guó)法律思想的影響仍然深遠(yuǎn)。經(jīng)學(xué)與律學(xué)結(jié)合，經(jīng)書(shū)中“上下比罪”，是處理法源競(jìng)合與數(shù)罪并罰之法理準(zhǔn)則。

作為名詞之比，從狹義上講，指在漢代與律、令并稱的一種法律形式，其淵源于特殊的案件，或者是面對(duì)新情況，創(chuàng)設(shè)新規(guī)范，或者是突破既有法律的規(guī)定。因?yàn)樵撟鞣ň哂械浞兑饬x，可以為以后司法所參照、仿效，成為后者所“比”的對(duì)象，具有法源的特質(zhì)，因此冠以“比”之名。從廣義上講，名詞之“比”可作為“法”的代稱。

“比”與“附”結(jié)合成為一個(gè)專門(mén)的法律術(shù)語(yǔ)，最晚在唐代法典中已可得見(jiàn)，律學(xué)作品的注解是“以物相并曰比，依憑為則曰附”。在五代和宋朝的敕中，已經(jīng)可以看到“比附”與“無(wú)正條”出現(xiàn)在同一條款中，成為法無(wú)正條時(shí)的處理方式。這一作法被明、清法典所吸納，“比附”不再如唐、宋法典般散布于各篇具體條款之中，而一舉成為法典通則性的《名例》中“斷罪無(wú)正條”時(shí)法律方法的代稱，后人也往往將“比附”與“斷罪無(wú)正條”等同論之。

從目前的史料上看，西晉的劉頌最早提出法適用以“有正條（文）”和“無(wú)正條（文）”為界限之區(qū)分。從唐律以降的傳世法典我們可以看到，帝制中國(guó)的法適用模式，其理想形態(tài)是：在法有正條時(shí)，需具引制定法正條，在法無(wú)正條時(shí)，或者通過(guò)比附援引（輕重相舉）來(lái)定罪量刑，或者適用“不應(yīng)得為”這一抽象彈性條款。

制定法與案例法是比附最重要的法源。在制定法內(nèi)部，依據(jù)滋賀秀三的觀點(diǎn)，一般適用次序上，皇帝的單行指令要優(yōu)于副次法典，副次法典又要優(yōu)于法典。單行指令雖然有著某種天然的正當(dāng)性，但要受到具體規(guī)范的制約，只對(duì)當(dāng)前個(gè)案有效而不能成為此后比附的依據(jù)。在制定法與案例法的關(guān)系上，帝制中國(guó)從漢代以后，案例法多不被官方所認(rèn)可，官方力圖使其抽象規(guī)則化，體現(xiàn)了古典法制限制司法解釋權(quán)的立法中心主義之傾向。案例法的解釋、說(shuō)理性與創(chuàng)造、權(quán)宜性利弊兼具的特質(zhì)，使其在古典法制中更多是作為一種“事實(shí)上的法源”存在。

無(wú)論立法時(shí)體現(xiàn)于法律正條中的“揆諸天理、準(zhǔn)諸人情”，還是司法中“斷罪無(wú)正條”時(shí)，比附憑據(jù)之“情理”，抑或“不應(yīng)得為”準(zhǔn)據(jù)之“情理”，情理都是古典法制的核心要素，一言以蔽之，古典中國(guó)法不妨可以稱為“情理之法”。此類“情理”法，綜合了作為國(guó)家意識(shí)形態(tài)的禮教倫理、司法群體的職業(yè)理性、裁判者個(gè)人內(nèi)心直覺(jué)衡平等多種因素。這種“自然法”與“實(shí)證法”的自然融合而非明確區(qū)別的理性特質(zhì)，或許是中國(guó)法文化區(qū)別于西方法文化的特征之一。

關(guān)于法適用，劉頌提出了“主者守文——大臣釋滯——人主權(quán)斷”的類型化處理方式，體現(xiàn)出一種“權(quán)力分配之法”的特色，試圖解決古典法制中“以法治國(guó)”（治法）和“議事以制”（治人）之間的微妙關(guān)系。但作為觀念層面的理想類型，其與現(xiàn)實(shí)層面的權(quán)限分配、官員作為官僚制一員與父母官的二元性定位之間形成復(fù)雜的疊置關(guān)系，造成在司法實(shí)踐中法有正條與法無(wú)正條區(qū)分的模糊性和各種相應(yīng)的規(guī)避情態(tài)。

帝制中國(guó)的法源與適用，以比（附）為因緣，展示了經(jīng)與權(quán)的權(quán)衡，體現(xiàn)了道統(tǒng)與政統(tǒng)的博弈，其既是傳統(tǒng)法律思維“情、理、法”自然融合的理性特質(zhì)之反映，也是帝制中國(guó)司法中“守法、說(shuō)法、造法”權(quán)限分配的政治哲學(xué)之體現(xiàn)。

近年來(lái)的中國(guó)法律史學(xué)界，曾有過(guò)兩次引人矚目的學(xué)術(shù)論爭(zhēng)：一是關(guān)于清代的州縣審判主要依據(jù)“情理”還是“律例”的滋賀秀三先生與黃宗智先生之爭(zhēng)；二是圍繞韋伯關(guān)于中國(guó)法是一種“卡地司法”之判斷展開(kāi)的張偉仁先生和高鴻鈞先生之爭(zhēng)。拙文不揣淺陋，嘗試提出“作為情理之法”和“權(quán)力分配之法”的命題，希望可以從中國(guó)法的主體性立場(chǎng)出發(fā)，從法文化整體性的視角和政治哲學(xué)的維度對(duì)此作出一定的回應(yīng)，并期待有更全面深入討論的契機(jī)。