論我國行為保全制度的歷史變遷

黃維智 萬 旭 張 斌

行為保全，指人民法院以確保日后判決執(zhí)行、控制損害程度或及時(shí)給予權(quán)利救濟(jì)為目的，而作出對公民 (組織)“人身”直接加以臨時(shí)性強(qiáng)制的裁定。①筆者結(jié)合行為保全之目的和公權(quán)力直接強(qiáng)制之對象來對其概念加以界定。這有別于學(xué)界對行為保全的一般定義方式。對于行為保全概念界定之反思，參見郭小冬:《民事訴訟侵害阻斷制度釋義及其必要性分析》，載法律科學(xué)2009年第3期。2012年，我國對民事訴訟法進(jìn)行了新一次修正，行為保全被正式納入民事保全制度體系中。本文擬在新中國以來我國民事保全制度變遷的大語境下，對行為保全制度在我國的歷史面貌加以考察，旨在發(fā)現(xiàn)制度變遷的規(guī)律并對其中的特別之處加以解釋探究。

對行為保全制度歷史面貌之考察，須放在民事保全制度整體變遷的語境下展開。自1950年《中華人民共和國訴訟程序試行通則》(草案)中草創(chuàng)“暫先處置”和“暫先執(zhí)行”程序以來，我國民事保全制度已曲折發(fā)展了60余年?；趯@期間涉及到民事保全的規(guī)范性文件的整理，可以將民事保全制度的變遷歷史劃分為表1所示的四個(gè)階段。(見下頁)

一、第一個(gè)階段:1949～1957

1949年至1957年在我國民事訴訟法制史上可謂初創(chuàng)階段。由于廢止了原民國政府之“六法全書”，立法工作在新起點(diǎn)上全面展開。就民事保全制度之創(chuàng)建而言，這一時(shí)期有兩個(gè)規(guī)范性文件尤為重要，第一個(gè)是中央人民政府法制委員會于1950年12月31日草擬的《中華人民共和國訴訟程序試行通則 (草案)》，第二個(gè)是最高人民法院于1956年10月制定并印發(fā)的《關(guān)于各級人民法院民事案件審判程序總結(jié)》。前者雖然未正式實(shí)施，但包含了我國民事保全制度之雛形;后者雖然在性質(zhì)上不是法律，但民事保全制度在我國此后數(shù)十年之變遷，皆可謂其所創(chuàng)設(shè)體例之濫觴。

(一)中華人民共和國訴訟程序試行通則 (草案)

“這部通則，是新中國第一部訴訟法草案，也是我國民事訴訟法制建設(shè)的開端?！薄?〕

通則第17節(jié)規(guī)定了“暫先處置”和“暫先執(zhí)行”，這是我國民事保全制度 (廣義)①本文中提及民事保全制度 (廣義)時(shí)，即指將先予執(zhí)行及類似制度包括到民事保全制度的范疇中。的雛形。所謂“暫先處置”，指民事案件原告的請求確有日后難于執(zhí)行之虞者，得向法院申請暫先扣押被告的財(cái)物或?yàn)槠渌幹?。所謂“暫先執(zhí)行”，指對于事實(shí)簡單明確的民事案件，在判決確定前有暫先執(zhí)行之必要，而被告亦不至于因此受到不能回復(fù)之損害時(shí)，法院得依原告申請或主動在判決主文內(nèi)宣告暫先執(zhí)行。

表2 訴訟程序試行通則 (草案)中的民事保全制度體系② 參見中華人民共和國訴訟程序試行通則 (草案)第17節(jié)。

如表2所示，暫先處置與暫先執(zhí)行的目的機(jī)能有所不同。暫先處置意在確保判決得以執(zhí)行，暫先執(zhí)行則意在及時(shí)救濟(jì)以避免告訴方承受更大損失。前者可謂“執(zhí)行確保”，后者可謂“損害控制與及時(shí)救濟(jì)”。需要說明的是，雖然目的機(jī)能有所不同，但兩個(gè)程序在客觀機(jī)能上有所交叉。保全制度直接以強(qiáng)制力限制于財(cái)產(chǎn)或“人身”，在客觀上，必然產(chǎn)生三種功效，一是確保判決能夠順利執(zhí)行(“執(zhí)行確?！?，二是避免原告所受損害的擴(kuò)張(“損害控制”)，三是使得原告所受損害及時(shí)得到補(bǔ)償(“及時(shí)救濟(jì)”)。①對于行為保全的制度功能，冀宗儒教授提出了“四功能”說。參見冀宗儒、徐輝:《論民事訴訟保全制度功能的最大化》，載《當(dāng)代法學(xué)》，2013年第1期。與本文的結(jié)論相比較，“四功能”說多出一個(gè)，即將“促使訴訟盡早或盡快結(jié)束”作為功能之一。我們認(rèn)為“四功能說”與“三功能說”并不沖突，因?yàn)楸疚牡姆治鰝?cè)重于行為保全的目的機(jī)能，而“促進(jìn)訴訟快速解決”屬于行為保全客觀機(jī)能，而且完全能夠被解釋到另外三種機(jī)能中去。這三大客觀機(jī)能在本質(zhì)上共同指向?qū)Ξ?dāng)事人 (在訴前保全中，則是利害關(guān)系人)程序利益以及置身其后的實(shí)體利益的保護(hù)。②民事保全被有學(xué)者稱之為“中間程序”，強(qiáng)調(diào)在保全執(zhí)行時(shí)，本案實(shí)體爭議尚未有定論。故許多學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)警惕因?yàn)楸Ｈ沟脿幾h未經(jīng)“審判”而先予定結(jié)，即警惕保全的“本案化”傾向。這就意味著應(yīng)當(dāng)限制民事保全之“及時(shí)救濟(jì)”機(jī)能的發(fā)揮。參見郭小冬:《民事訴訟侵害阻斷制度釋義及其必要性分析》，載《法律科學(xué)》2009年第3期。這也成為對保全 (狹義)和先予執(zhí)行進(jìn)行不同制度設(shè)計(jì)的理論基礎(chǔ)。

對于考察行為保全而言，這里有一重要問題，即在這一草案中行為保全是否已經(jīng)萌芽?目前學(xué)界基本上以徐鋼的觀點(diǎn)為準(zhǔn)，對此持肯定態(tài)度。本文基于對條文的文義、體系和歷史解釋而認(rèn)為這一觀點(diǎn)有待商榷。

作為民事保全 (狹義)之雛形的暫先處置側(cè)重之目的在于確保原告之請求于日后得以執(zhí)行。從邏輯上講，這需要充分發(fā)揮制度的“執(zhí)行確保”(以及“損害控制”)機(jī)能。于是，保全就應(yīng)當(dāng)既包含對被告財(cái)產(chǎn)施加強(qiáng)制，也包含對被告“人身”施加強(qiáng)制。也許正是基于這一推理，徐鋼認(rèn)為通則第52條所謂“暫先扣押被告的財(cái)物或?yàn)槠渌幹谩蓖瑫r(shí)包含了對物之強(qiáng)制 (財(cái)產(chǎn)保全)與對人之強(qiáng)制 (行為保全)?！?〕但是，從文義與體系解釋上講，第52條第3款規(guī)定了“準(zhǔn)被告預(yù)供擔(dān)保而免予處置”，而民事保全理論的通說認(rèn)為，由于擔(dān)保難以替代行為保全實(shí)現(xiàn)其保全目的，故原則上“不得因被保全人提供擔(dān)保而解除行為保全”。③通過對國外立法例之比較可以發(fā)現(xiàn)，基本上不存在對人強(qiáng)制之保全得因被保全人提供擔(dān)保而解除的制度設(shè)計(jì)。這一方面的比較可以參考王福華:《民事保全制度研究》，中國政法大學(xué)博士學(xué)位論文。〔3〕可見，如果第52條包含了行為保全，那么，本條在設(shè)計(jì)上就有錯(cuò)誤。如此看來，第52條并不包含對“人身之強(qiáng)制”。反對者可能認(rèn)為，第52條所謂“或?yàn)槠渌幹谩笨梢越忉尀樾袨楸Ｈ?，而對“被告預(yù)供擔(dān)保得免于處置”的規(guī)定不過是當(dāng)時(shí)立法技術(shù)有限所致。本文認(rèn)為，“或?yàn)槠渌幹谩敝捌渌?，?dāng)與“暫先扣押被告的財(cái)物”中的“扣押”相對應(yīng)，而非與“財(cái)物”相對應(yīng)，換言之，此處之“其他處置”，系對財(cái)產(chǎn)保全之具體措施的兜底，而非對民事保全具體對象之兜底，這一結(jié)論可以后來的規(guī)范沿革情況為佐證——后文即將提及的1956年《關(guān)于各級人民法院民事案件審判程序總結(jié)》中，對保全的具體措施除扣押外，還包括凍結(jié)、查封等等。

另一方面，作為先予執(zhí)行之雛形的暫先執(zhí)行，其是否包括對行為之執(zhí)行似乎并不明確。由于暫先執(zhí)行以“被告不至因此受到不能回復(fù)之損害”為適用條件，并且設(shè)置了“準(zhǔn)備給預(yù)供擔(dān)保而免予執(zhí)行”的規(guī)定，可以推知，“暫先執(zhí)行”意在謹(jǐn)慎發(fā)揮保全制度 (廣義)的“及時(shí)救濟(jì)”機(jī)能，而且其主要還是對物之強(qiáng)制，而無對人之強(qiáng)制。

基本可以認(rèn)為，訴訟程序試行通則 (草案)中，并不包含行為保全之內(nèi)容。

(二)關(guān)于各級人民法院民事案件審判程序總結(jié)

程序通則草案未能獲得通過，此后直到1957年之前，我國出臺了一系列民事訴訟法律規(guī)范，包括于1953年4月在全國第二屆司法會議上通過的《第二屆全國司法會議決議》和于1956年10月由最高人民法院印發(fā)的《關(guān)于各級人民法院民事案件審判程序總結(jié)》。其中，《關(guān)于各級人民法院民事案件審判程序總結(jié)》中涉及到了民事保全制度，此處的規(guī)定對民事保全制度產(chǎn)生了綿延數(shù)十年的深遠(yuǎn)影響。

其一，審判程序總結(jié)將保全制度定位于“審理案件前的準(zhǔn)備工作”，這就使得訴前保全被排除于民事保全制度體系之外。這一狀態(tài)在35年后才在1991年民事訴訟法典中得以改變。

其二，如表3所示，審判程序總結(jié)根據(jù)“目的機(jī)能”差異，將保全制度分為側(cè)重“執(zhí)行確?！敝Ｈ胧┖蛡?cè)重“及時(shí)救濟(jì)”之先行給付。一方面，查封、扣押、凍結(jié)、提供財(cái)產(chǎn)保證以及變價(jià)提存當(dāng)然都是直接對物施加的強(qiáng)制;另一方面，先行給付針對的是有關(guān)工資、生活費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi)的給付，也是直接對物施加的強(qiáng)制。故此時(shí)的民事保全制度限于廣義的財(cái)產(chǎn)保全之范疇。這一體例直到約36后才開始有所改變，近56年后才得到徹底修正。

表3 關(guān)于各級人民法院民事案件審判程序總結(jié)中的民事保全制度體系① 參見《關(guān)于各級人民法院民事案件審判程序總結(jié)》第2節(jié)第 (三)項(xiàng)。

其三，如表3所示，首次對當(dāng)事人不服保全裁定時(shí)的救濟(jì)路徑加以規(guī)定，并確立了“上訴 (此后變遷為復(fù)議)不停止執(zhí)行”的原則。這一原則在此后 (斷裂期除外)一直包含于民事保全制度體系中。

將表2和表3進(jìn)行綜合比對，可以看到在初創(chuàng)階段，我國民事保全制度已經(jīng)展現(xiàn)出“側(cè)重財(cái)產(chǎn)保全而忽視行為保全”，“側(cè)重訴訟中保全而忽視訴前保全”，“重視擔(dān)保的運(yùn)用”等特點(diǎn)，而這些特點(diǎn)將伴隨民事保全制度60多年甚至更長的時(shí)間。而就本文所特別關(guān)注的行為保全制度而言，一個(gè)基本確定的結(jié)論是:行為保全制度在這一時(shí)期尚未萌芽。

二、第二個(gè)階段:1978～1991

從1957年下半年開始，“左”的思潮在全國開始泛濫，民事訴訟法制建設(shè)由于立法部門與司法部門受到影響而陷于停滯狀態(tài); “到1966年下半年，一場席卷全國的社會大動亂開始，此后十年，無論法制建設(shè)還是法學(xué)研究都遭到徹底破壞”，〔4〕民事保全制度構(gòu)建也不可避免地陷于斷裂之中。

“1978年中國共產(chǎn)黨十一屆三中全會召開，提出建設(shè)社會主義民主和加強(qiáng)社會主義法制的任務(wù)，國家的法制建設(shè)進(jìn)入全面恢復(fù)和發(fā)展階段?！薄?〕民事訴訟法制建設(shè)也列入國家法制建設(shè)的重要議程。截至1991年，先后出現(xiàn)了《人民法院審判民事案件程序制度的規(guī)定 (試行)》、《中國人民共和國民事訴訟法 (試行)》和《中華人民共和國民事訴訟法》三個(gè)重要的規(guī)范性文獻(xiàn)。民事保全制度也在這一過程中得到恢復(fù)與進(jìn)一步發(fā)展。

(一)人民法院審判民事案件程序制度的規(guī)定(試行)

“為適應(yīng)當(dāng)時(shí)民事審判的需要，在國家制定和頒布民事訴訟法典以前，最高人民法院于1979年2月2日印發(fā)了《人民法院審判民事案件程序制度的規(guī)定 (試行)》?！薄?〕通過表 4(見下頁)不難看出其與1956年審判程序之間的承繼關(guān)系。重建的民事保全制度體系依然限于訴訟中保全而不涉及訴前保全;依然限于財(cái)產(chǎn)保全而不涉及行為保全。

至于重建的民事保全制度體系的一些新變化(主要指第一次涉及到對保全中法院權(quán)力之規(guī)范——這表現(xiàn)在對查封財(cái)物之執(zhí)行程序的明確規(guī)范)，由于與本文主題有所偏離，故不詳述，表4中也沒有列明。

(二)《中華人民共和國民事訴訟法 (試行)》

1979年9月，全國人大法制委員會開始起草中華人民共和國民事訴訟法，至1982年通過和頒布了《中華人民共和國民事訴訟 (試行)》，并于1982年10月1日起在全國試行?！?〕這部法律在第二編“第一審程序”之第十章“普通程序”的第三節(jié)規(guī)定了“訴訟保全和先行給付”。

所謂“訴訟保全”，指人民法院對于可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的案件，可以根據(jù)對方當(dāng)事人的申請，或者依職權(quán)作出訴訟保全的裁定;②參見《中華人民共和國民事訴訟法 (試行)》(1982)，第92條。所謂“先行給付”，指人民法院對追索贍養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)、撫恤金的;追索勞動報(bào)酬的;和其他需要先行給付的案件，于必要時(shí)可以書面裁定先行給付，并立即執(zhí)行。③參見《中華人民共和國民事訴訟法 (試行)》(1982)，第95條。

表4 人民法院審判民事案件程序制度規(guī)定 (試行)中的民事保全制度體系① 參見《人民法院審判民事案件程序制度的規(guī)定 (試行)》第3節(jié)。

表5 《中華人民共和國民事訴訟法 (試行)》中的民事保全制度體系② 參見《中華人民共和國民事訴訟法 (試行)》(1982)，第2編第10章第3節(jié)。

由表5可知，與之前的制度構(gòu)建相比，此時(shí)的民事保全制度在承襲以往的同時(shí)有了新的變動。

其一，與之前一樣，我國民事保全限于訴訟中保全。與此同時(shí)，首次對保全的效率作出明確要求，即針對緊急情況，要求人民法院須在接到當(dāng)事人訴訟保全申請后48小時(shí)內(nèi)作出裁定，并開始執(zhí)行。

其二，與之前一樣，我國民事保全限于財(cái)產(chǎn)保全。與此同時(shí)，首次對保全范圍加以限定，即訴訟保全限于訴訟請求的范圍，或者與本案有關(guān)的財(cái)物。

其三，與之前一樣，將保全制度從程序目的角度進(jìn)行了籠統(tǒng)的兩分。與此同時(shí)，將針對財(cái)物的查封、扣押、凍結(jié)、責(zé)令提供擔(dān)保等方法統(tǒng)稱為“訴訟保全”;并且確認(rèn)了保全方法法定原則，即人民法院只能依據(jù)法律規(guī)定的方式進(jìn)行訴訟保全。③有學(xué)者認(rèn)為，在此之前，我國規(guī)范層面上的“保全措施”都包含了先行給付，而自此而始，先行給付與“訴訟保全”被并列規(guī)定。從此以后，人們在談及民事保全制度才認(rèn)為就是訴訟保全或財(cái)產(chǎn)保全，而不包括先行給付。參見李仕春:《民事保全程序基本問題研究》，載《中外法學(xué)》，2005年第1期。筆者承認(rèn)，民事訴訟法典將將先行給付與保全分開表述的確影響了往后人們對先予執(zhí)行之性質(zhì)的判斷，但是并不認(rèn)為自此先行給付就完全獨(dú)立于民事保全制度體系。

其四，與之前一樣，注重對法院權(quán)力的規(guī)范。與此同時(shí)，在具體的制度設(shè)計(jì)上有所進(jìn)步，這除了體現(xiàn)在前述的對保全效率之限定，對訴訟保全范圍、方式采法定主義之外，還體現(xiàn)在取消了黨委對保全的審批程序，以合于憲法確立的審判權(quán)獨(dú)立原則。

(三)民事訴訟法 (1991)

“為了適應(yīng)我國社會主義經(jīng)濟(jì)體制改革的不斷深化之需要，從80年代中期開始，我國立法機(jī)構(gòu)開始了對試行民事訴訟法的修改與立法完善的工作，1991年4月9日第七屆全國人民代表大會第四次會議通過了《中華人民共和國民事訴訟法》?！薄?〕

表6 民事訴訟法1991中的民事保全制度體系① 參見《中人民共和國民事訴訟法》(1991)，第1編，第9章。

正式通過的民事訴訟法典對民事保全制度進(jìn)行了重大調(diào)整:

其一，將“訴訟保全和先行給付”改稱“財(cái)產(chǎn)保全和先予執(zhí)行”，并將民事保全制度放置到總則篇中。這使得法定概念與制度實(shí)際情況即“我國民事保全制度實(shí)質(zhì)上只是廣義的財(cái)產(chǎn)保全”相適應(yīng)，但同時(shí)也將行為保全更加“徹底”地排除于外。

其二，首次規(guī)定訴前財(cái)產(chǎn)保全。相比于訴訟中財(cái)產(chǎn)保全，訴前財(cái)產(chǎn)保全在制度目的、啟動條件、執(zhí)行程序、擔(dān)保等方面有著頗多不同。比如不同于訴訟中財(cái)產(chǎn)保全的側(cè)重于“執(zhí)行確?！睓C(jī)能，訴前財(cái)產(chǎn)保全側(cè)重于“損害控制”機(jī)能，這體現(xiàn)在訴前財(cái)產(chǎn)保全以“不立即申請財(cái)產(chǎn)保全將會使利害關(guān)系人合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害”為實(shí)質(zhì)條件;不同于訴訟中財(cái)產(chǎn)保全可以由法院不問當(dāng)事人意愿而依職權(quán)啟動，訴前財(cái)產(chǎn)保全只能依申請啟動。

應(yīng)該說，在構(gòu)建起訴前財(cái)產(chǎn)保全程序后，我國民事保全制度體系已經(jīng)在功能涵攝意義上趨于完整。因?yàn)樵V訟中保全、訴前保全和先予執(zhí)行正好分別對應(yīng)于保全制度的“執(zhí)行確?！?、“損害控制”、“及時(shí)救濟(jì)”三大機(jī)能。也正是到此為止，經(jīng)過13年的時(shí)間，我國民事保全制度完成了重建與調(diào)整，在立法層面相對穩(wěn)定下來。1991年民事訴訟法確立的這一制度體系的下一次全盤調(diào)整，將是21年之后的事了。但是，就本文所關(guān)注的行為保全而言，這一時(shí)期行為保全依然沒有萌芽。

三、第三個(gè)階段:1992～2012

立法層面的相對穩(wěn)定不等于制度運(yùn)行實(shí)效的完美。1991年民事訴訟法中的一個(gè)很大遺憾，就是沒有將行為保全納入民事保全體系。隨著社會主義市場經(jīng)濟(jì)制度的建立與不斷完善，這一制度缺漏帶來的問題愈發(fā)突出，在現(xiàn)實(shí)生活中大量的需采取行為保全措施的當(dāng)事人之合法權(quán)益得不到保護(hù)，這突出體現(xiàn)在離婚案件中的子女撫養(yǎng)權(quán)糾紛，通行權(quán)糾紛、專利侵權(quán)糾紛、侵犯名譽(yù)權(quán)糾紛等案件中。由于法院沒有采取行為保全的法律根據(jù)，只能采取一些變通的方式，但這些變通之法對被“保全人”是沒有強(qiáng)制力的，即使其不予理睬，法院也無法予以制裁?！?〕

起初，最高人民法院試圖通過制定司法解釋來加以解決，可這必然是暫時(shí)性且非常有限的。這一方面由于民事訴訟法將保全制度之概念定為“財(cái)產(chǎn)保全”與“先予執(zhí)行”，使得將行為保全解釋進(jìn)保全制度體系存在文義上的障礙;而另一方面，行為保全屬于對“人”之強(qiáng)制，根據(jù)立法法，此類強(qiáng)制性規(guī)范必須由法律來規(guī)定，司法解釋在遇有文義解釋障礙的情況下如若進(jìn)行類推解釋，其解釋結(jié)論之正當(dāng)性與合法性就存在瑕疵。之后，在一些民事實(shí)體特別法和民事程序特別法中，零星出現(xiàn)了包含行為保全內(nèi)容之規(guī)范，相應(yīng)的司法解釋等也隨之跟進(jìn)。這是集中在1992年到2001年這不到10年中的變遷。這一變遷背后有著我國經(jīng)濟(jì)社會轉(zhuǎn)型以及向國際接軌的深刻背景。

圖1 1992年至2012年的民事保全制度體系

圖1簡要展現(xiàn)了行為保全制度的碎片化起源時(shí)期。在1992年到2012年這20年間，我國行為保全制度碎片有三大塊:第一塊存在于1992年民事訴訟法適用意見中對先予執(zhí)行的改造;第二塊是知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域的行為保全，這里又有若干小碎片，由于篇幅有限，也為了便于歸納比較，本文只分析其中與專利權(quán)糾紛有關(guān)部分，這就涉及1992年《關(guān)于審理專利糾紛案件若干問題的解答》中對財(cái)產(chǎn)保全之改造，以及2000年以來創(chuàng)設(shè)的訴前行為禁令制度;第三塊是海事訴訟領(lǐng)域的海事強(qiáng)制令制度。

(一)1992年民事訴訟法適用意見第107條對先予執(zhí)行之改造

1992年7月14日，最高人民法院發(fā)布《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》，意見第107條規(guī)定，民事訴訟法第97條第3項(xiàng)規(guī)定的緊急情況，包括“需要立即停止侵害、排除妨礙的”和“需要立即制止某項(xiàng)行為的”。有的學(xué)者基于比較法視野的分析指出，這相當(dāng)于大陸法系國家的制止性假處分?！?0〕于是，先予執(zhí)行就被改造成部分具有行為保全的性質(zhì)。

但是，這種對先予執(zhí)行的改造不能適應(yīng)實(shí)踐之全部要求。如前所述，先予執(zhí)行制度本身側(cè)重于民事保全之“及時(shí)救濟(jì)”機(jī)能，而行為保全之要義在于發(fā)揮民事保全之“損害控制”及“執(zhí)行確?！睓C(jī)能 (尤以前者為重);基于制度目的，先予執(zhí)行實(shí)質(zhì)上是要提前實(shí)現(xiàn)將來判決的內(nèi)容，因而以當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確為適用前提;進(jìn)而言之，先予執(zhí)行不可能包容訴前保全，于是依托先予執(zhí)行而設(shè)置之“行為保全”被限制于訴訟中運(yùn)作且被負(fù)擔(dān)以嚴(yán)苛的適用條件。所有這些都使得“行為保全”之目的機(jī)能難于充分實(shí)現(xiàn)。

(二)知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域的行為保全① 嚴(yán)格來講，知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域行為保全的初創(chuàng)還包括著作權(quán)法。2006年最高人民法院通過修正《關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》而將著作權(quán)法下訴前行為禁令的適用范圍擴(kuò)展到對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的保護(hù)和商標(biāo)法中的相關(guān)變革。本文主要以專利權(quán)法下訴前行為禁令制度為分析對象。

1.《關(guān)于審理專利糾紛案件若干問題的解答》第3條對財(cái)產(chǎn)保全之改造

1991年12月31日，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于審理專利糾紛案件若干問題的解答》。該司法解釋第3條“關(guān)于專利侵權(quán)訴訟因侵權(quán)人請求宣告專利權(quán)無效而中止審理的問題”中規(guī)定，“為了有效依法地保護(hù)專利權(quán)人的合法權(quán)益，避免侵權(quán)損害的擴(kuò)大…… (被告在答辯期間內(nèi)請求宣告該項(xiàng)專利無效的，人民法院應(yīng)當(dāng)中止訴訟)專利權(quán)人提出財(cái)產(chǎn)保全申請并提供擔(dān)保的，人民法院認(rèn)為必要時(shí)，在裁定中止訴訟的同時(shí)責(zé)令被告人停止侵權(quán)行為或者采取其他制止侵權(quán)損害繼續(xù)擴(kuò)大的措施?！边@一規(guī)定名為財(cái)產(chǎn)保全，實(shí)質(zhì)上針對的是當(dāng)事人一方之行為(“人身”)，顯然應(yīng)當(dāng)劃入行為保全之范疇?！?1〕更準(zhǔn)確而言，應(yīng)當(dāng)劃入訴訟中行為保全的范疇。

該司法解釋和1992年民訴意見關(guān)于行為保全的規(guī)定，距離1991年民事訴訟法典實(shí)施不出兩年?？梢妼?shí)踐對于行為保全制度需求之迫切。當(dāng)時(shí)的行為保全或依托于對先予執(zhí)行之改造，或借財(cái)產(chǎn)保全之名而為，其特點(diǎn)可概括為“名不正而質(zhì)不純”。這個(gè)特點(diǎn)突出地體現(xiàn)于兩個(gè)方面，其依托于先予執(zhí)行時(shí)，適用條件極為苛刻而不合于“損害控制”機(jī)能發(fā)揮之需要，此為其一;其假借財(cái)產(chǎn)保全之名時(shí)，適用限于被告提出宣告專利無效之請求時(shí)，此為其二。

2.中華人民共和國專利法 (2000年修正、2008年修正)中的訴前臨時(shí)禁令制度

在即將加入WTO這一背景下，我國民事立法進(jìn)入了新一輪調(diào)整。知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)是WTO框架的三大支柱之一，TRIPS協(xié)議明確要求各方成員在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)中構(gòu)建臨時(shí)措施，是故“訴前臨時(shí)禁令”應(yīng)運(yùn)而生。

2000年8月25日，第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十七次會議通過了對專利法的第二次修正決定。新專利法第61條規(guī)定了被稱為“知識產(chǎn)權(quán)爭議中的訴前臨時(shí)禁令”的新程序。隨后修訂的商標(biāo)法和著作權(quán)法也分別在第57條和第49條作了類似規(guī)定。

所謂“訴前臨時(shí)禁令”程序，在廣義上指專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)或著作權(quán)人或利害關(guān)系人有證據(jù)證明他人正在實(shí)施或者即將實(shí)施侵犯其專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)或著作權(quán)的行為，如不及時(shí)制止將會使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取責(zé)令停止有關(guān)行為和財(cái)產(chǎn)保全的措施;在狹義上，則特指其中的責(zé)令停止有關(guān)行為。

圖2 訴前臨時(shí)禁令 (廣義)體系

如圖2所示，從法律屬性上講，“訴前臨時(shí)禁令”雖然規(guī)定于實(shí)體法中，但實(shí)質(zhì)屬于程序性規(guī)則，是由知識產(chǎn)權(quán)法所表達(dá)出來的一項(xiàng)訴訟救濟(jì)權(quán)利措施;也是在實(shí)體法與程序法兩分的背景下，由實(shí)體法表達(dá)的訴訟程序制度?！?2〕〔13〕廣義的訴前臨時(shí)禁令包含了對行為 (人身)之“禁令”與對財(cái)產(chǎn)(物)之“禁令”，后者實(shí)際上就是民事訴訟法所規(guī)定之訴前財(cái)產(chǎn)保全，對此可徑直適用民事訴訟法相關(guān)規(guī)定;對行為之禁令實(shí)質(zhì)就是“行為保全”，其因缺乏程序性規(guī)范而難于操作，是故最高人民法院在2001年發(fā)布了《關(guān)于訴前停止侵犯專利權(quán)行為適用法律問題的若干規(guī)定》，對訴前行為禁令的操作程序加以明確。

到2008年，專利法再次修正。由于訴前財(cái)產(chǎn)禁令與民事訴訟法所規(guī)定的訴前財(cái)產(chǎn)保全在制度實(shí)質(zhì)和制度機(jī)能上沒有任何差異，而原有的訴前財(cái)產(chǎn)禁令程序比之于訴前財(cái)產(chǎn)保全程序?qū)τ谏暾埲烁訃?yán)苛，因而不利于知識產(chǎn)權(quán)人權(quán)益之保護(hù)。所以，新專利法取消了對訴前財(cái)產(chǎn)禁令之規(guī)定。換言之，此時(shí)的知識產(chǎn)權(quán)臨時(shí)禁令制度在內(nèi)涵上由廣變狹，僅指訴前行為禁令。

(三)海事訴訟中的海事強(qiáng)制令

1999年12月25日經(jīng)第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十三次會議通過，同日由中華人民共和國國家主席簽發(fā)第28號主席令公布自2000年7月1日起施行的《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》于第四章規(guī)定了“海事強(qiáng)制令制度”。

所謂“海事強(qiáng)制令”，指海事法院根據(jù)海事請求人的申請，為使其合法權(quán)益免受侵害，責(zé)令被請求人作為或不作為的強(qiáng)制措施。被立法定性為“強(qiáng)制措施”的海事強(qiáng)制令無疑契合于前文所定義的行為保全制度。這開創(chuàng)了我國行為保全制度在立法層面之先例。

按照有的學(xué)者之研究，行為保全制度之所以首先在海事訴訟立法中取得突破，主要原因有二:“其一，海事訴訟的涉外性強(qiáng)，迫切需要和國際民事訴訟規(guī)則接軌，而許多法制比較健全之國家、地區(qū)均設(shè)有行為保全制度;其二，長期海事審判實(shí)踐中出現(xiàn)了一些不能歸屬于財(cái)產(chǎn)保全之保全申請。如貨主要求承運(yùn)人接受貨物后簽發(fā)提單或及時(shí)交付貨物，船舶所有人要求租船人交回船舶等”?！?4〕

相比之前散見于司法解釋中的關(guān)于行為保全之規(guī)范，海事強(qiáng)制令程序具有一些新的特點(diǎn)。其一，海事強(qiáng)制令既可以于訴訟中申請，也可以于訴前訴請;其二，海事強(qiáng)制令程序具有相對獨(dú)立性，其不依附于其他程序，特別是與實(shí)質(zhì)為財(cái)產(chǎn)保全的海事請求保全程序相獨(dú)立;其三，首次出現(xiàn)了對“行為保全”執(zhí)行的特別規(guī)定，即基于行為保全系對人之強(qiáng)制的特殊性，規(guī)定了間接的強(qiáng)制執(zhí)行方式，即通過罰款、拘留、追究刑事責(zé)任的方式來規(guī)范被請求人拒不執(zhí)行海事強(qiáng)制令之行為。

當(dāng)然，海事強(qiáng)制令程序依然存在局限性。這一方面體現(xiàn)在“由于海事訴訟的專業(yè)性強(qiáng)，海事強(qiáng)制令適用范圍小、影響有限，其雖然解決了海事審判實(shí)踐中的許多問題，但對于作為整體的民事訴訟制度改革影響畢竟有限”;〔15〕另一方面，將海事強(qiáng)制令表述為強(qiáng)制措施而非保全措施，表明我國依然沒有突破傳統(tǒng)的“民事保全限于財(cái)產(chǎn)保全”的立法慣性。

盡管如此，海事強(qiáng)制令制度之創(chuàng)設(shè)在我國行為保全制度構(gòu)建史上依然是具有開創(chuàng)性的一筆。

20世紀(jì)90年代初到21世紀(jì)伊始，行為保全制度呈碎片狀地在民事訴訟版圖上零星地構(gòu)建起來。有學(xué)者認(rèn)為，海事強(qiáng)制令和“訴前臨時(shí)禁令”等行為保全程序在我國的初創(chuàng)，其深刻原因在于“改革開放和社會發(fā)展及由此帶來的人們法律觀念的轉(zhuǎn)變”。〔16〕本文認(rèn)為，可以從四個(gè)方面分析行為保全程序在這一時(shí)期初創(chuàng)的原因。首先是“國際實(shí)踐因素”，指在改革開放和社會主義市場經(jīng)濟(jì)不斷完善發(fā)展的背景下，對外經(jīng)濟(jì)活動的愈發(fā)頻繁與擴(kuò)大，對我國民事立法提出了新的要求。事實(shí)上，正是在海事貿(mào)易和知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易這樣的涉外性較強(qiáng)的經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域，對外交流的實(shí)踐需求有力地催生了行為保全制度之初建。①就知識產(chǎn)權(quán)訴前行為禁令而言，2002年1月22日，最高人民法院民三庭負(fù)責(zé)人就《最高人民法院關(guān)于訴前停止侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)行為和保全證據(jù)適用法律問題的解釋》答記者問時(shí)明確表示:“該法第五十七條、第五十八條規(guī)定商標(biāo)注冊人或者利害關(guān)系人可以在起訴前向人民法院申請采取責(zé)令停止有關(guān)行為……措施。這是根據(jù)世界貿(mào)易組織《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(TRIPS協(xié)議)第50條對知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法的要求，我國商標(biāo)法新增設(shè)的條款，屬于知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人在其權(quán)利受到侵害時(shí)有權(quán)獲得的一項(xiàng)臨時(shí)救濟(jì)?！比缓笫恰皣鴥?nèi)實(shí)踐因素”，即除了前述涉外性較強(qiáng)、交易規(guī)模較大的經(jīng)貿(mào)活動帶來的實(shí)踐誘因外，國內(nèi)民事活動中出現(xiàn)的一些新情況也促使民事程序規(guī)則需要作出相應(yīng)的變動，這體現(xiàn)在之前提及過的涉及子女撫養(yǎng)權(quán)糾紛的離婚案件以及通行權(quán)糾紛等案件中。出于對這些實(shí)踐困難之回應(yīng)，才引致司法解釋對先予執(zhí)行制度的改造。再然后是“制度內(nèi)在因素”，即我國民事保全制度本身的一個(gè)特質(zhì)為行為保全碎片化萌芽提供了基礎(chǔ)，這個(gè)特質(zhì)就是“大綱式”立法的程序立法傳統(tǒng)，對此本文最后的總結(jié)中還會提及，在此暫不詳述。最后 (但非最不重要)是“理論準(zhǔn)備因素”，指這一時(shí)期，我國民事訴訟法學(xué)界開始注意到“行為保全”這一論題，學(xué)者的研究、辯論與呼吁，為我國初建行為保全制度進(jìn)行了必要的理論準(zhǔn)備，也提供了必須的輿論環(huán)境。

從邏輯上講，行為保全在個(gè)別領(lǐng)域的初建以及立法與司法解釋在規(guī)范設(shè)計(jì)上的初步嘗試，將為行為保全正式進(jìn)入我國民事保全制度體系做足實(shí)踐準(zhǔn)備，而理論界研究、討論之深入也為此做足了理論準(zhǔn)備。往后發(fā)展，“星星之火，當(dāng)可燎原”，行為保全正式進(jìn)入民事訴訟法并在民事訴訟領(lǐng)域普遍適用應(yīng)當(dāng)是順理成章之事。然而邏輯推演變?yōu)橹贫痊F(xiàn)實(shí)卻經(jīng)歷了漫長的等待。2007年我國民事訴訟法進(jìn)行了修正，僅對審判監(jiān)督程序和執(zhí)行程序作了部分修改，至于保全制度，修正案一字未改。這漫長間隔的原由，文末的總結(jié)中會加以分析。

四、第四個(gè)時(shí)期:2012至今

碎片化意味著不同領(lǐng)域中行為保全程序在具體內(nèi)容、啟動條件、執(zhí)行、擔(dān)保等方面存在差異。這種差異從積極的角度講意味著制度設(shè)計(jì)能夠更好地適應(yīng)于不同案件的特殊性，但是，從消極層面講，這也意味著法律適用的不統(tǒng)一;而且，由于各個(gè)司法解釋和法律的制定水平不一，不同行為保全程序之差異不僅僅是類型性的差異，也可能是質(zhì)量上的差異。

2011年，十一屆全國人大常務(wù)委員會第二十三次會議初次審議了《中華人民共和國民事訴訟法修正案 (草案)》。全國人大法工委在草案說明中明確提出:“民事訴訟法對行為保全問題未作規(guī)定。侵害知識產(chǎn)權(quán)等案件有時(shí)需要禁止當(dāng)事人作出某種行為，或者要求其作出某種行為，以制止侵權(quán)發(fā)生，防止損害擴(kuò)大。著作權(quán)法、專利法、商標(biāo)法、海事訴訟特別程序法等法律作了相關(guān)規(guī)定。建議在財(cái)產(chǎn)保全的基礎(chǔ)上增加這方面的規(guī)定:人民法院對于可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執(zhí)行或者造成當(dāng)事人損害的案件，根據(jù)對方當(dāng)事人的申請，可以裁定對其財(cái)產(chǎn)進(jìn)行保全、責(zé)令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為;當(dāng)事人沒有提出申請的，人民法院在必要時(shí)也可以裁定采取保全措施”。②參見全國人大法工委關(guān)于民事訴訟法修正案草案征求意見稿的說明。

2012年8月31日第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十八次會議通過《關(guān)于修改〈中華人民共和國民事訴訟法〉的決定》，民事訴訟法正式被第二次修正，行為保全被正式納入民事保全制度體系。

圖3 2013年民事訴訟法中民事保全制度體系① 參見《中人民共和國民事訴訟法》(2013)，第1編第9章。

如圖3所示，本次修法后，我國民事保全制度體系與以往有了很大差異。這個(gè)變化總結(jié)為一個(gè)詞就是“完整”。我國民事保全制度在60多年的發(fā)展歷史中，從來沒有像今天這樣完整過，不僅適用于訴訟中，也適用于仲裁中;不僅包括訴訟 (仲裁)中的保全，也包括訴 (仲裁)前保全;不僅包括對物強(qiáng)制之保全 (財(cái)產(chǎn)保全)，也包括對“人身”強(qiáng)制之保全 (行為保全);而且包含對保全制度三大機(jī)能各有側(cè)重的不同制度安排。

將目光聚焦在行為保全制度上，“完整”這一印象依然明顯 (表7)。

表7 新民事訴訟法中的行為保全② 參見《中人民共和國民事訴訟法》(2013)，第1編第9章，第100條至第102條，第104條，第105條，第108條。

作為一個(gè)首次正式確立的制度，具有如此高的完整度，本文認(rèn)為主要得益于我國民事保全制度在規(guī)范制定和實(shí)施方面長期積累的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。這種經(jīng)驗(yàn)首先來自于行為保全制度碎片化起源時(shí)期的實(shí)踐，尤其是其中知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域訴前行為禁令制度的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，比如知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域 (包括海事訴訟領(lǐng)域)在行為保全創(chuàng)設(shè)之初就注意到訴前保全問題。這種經(jīng)驗(yàn)還來自于我國財(cái)產(chǎn)保全和先予執(zhí)行等其他同屬廣義上民事保全的制度之制定、修正和實(shí)施，特別是其中與財(cái)產(chǎn)保全相關(guān)制度實(shí)踐。新民訴法沒有將行為保全與財(cái)產(chǎn)保全分別規(guī)范，而是在一直就有的財(cái)產(chǎn)保全的規(guī)范基礎(chǔ)上加以擴(kuò)展，創(chuàng)設(shè)一個(gè)高于財(cái)產(chǎn)保全和人身保全之上位概念即“保全”，使對“人身”之強(qiáng)制成為保全之內(nèi)容。(見圖3)這樣，長期積累下來的財(cái)產(chǎn)保全的規(guī)范設(shè)計(jì)成果就成為行為保全制度之基礎(chǔ)，使得對行為保全制度的設(shè)計(jì)能夠少走許多彎路。

不過也應(yīng)當(dāng)注意到，過去實(shí)踐帶來的歷史經(jīng)驗(yàn)在為新制度創(chuàng)設(shè)提供養(yǎng)分的同時(shí)，也可能帶來一些束縛。在原有財(cái)產(chǎn)保全制度構(gòu)建經(jīng)驗(yàn)和行為保全碎片化創(chuàng)設(shè)經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上確立的行為保全一般制度框架本身也還是存在一些有待明確、澄清、解答的問題。比如被申請人提供擔(dān)保是否能夠?qū)е陆獬袨楸Ｈ膯栴};①新民訴法第104條規(guī)定，“財(cái)產(chǎn)糾紛案件，被申請人提供擔(dān)保的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定解除保全”。本條是對08年民訴法第95條的修正，原條文規(guī)定“被申請人提供擔(dān)保的，人民法院應(yīng)當(dāng)解除財(cái)產(chǎn)保全”。這一修正帶來的疑問是，在財(cái)產(chǎn)糾紛中是否可能涉及行為保全，這些行為保全是否可能因被申請人提供擔(dān)保而被解除。在理論分析上，我們認(rèn)為行為保全能否因被申請人提供擔(dān)保而解除，關(guān)鍵因素有二，一個(gè)是申請人是否同意，一個(gè)是被申請人擔(dān)保能否代替保全而實(shí)現(xiàn)其目的機(jī)能。從倡導(dǎo)當(dāng)事人主義的立場而言，申請人的同意更為關(guān)鍵。在規(guī)范層面上，新民訴法104條卻帶來難題，因?yàn)槠錀l文規(guī)定不僅排除了申請人同意作為解除要件的可能性，還限制了法院主動權(quán)衡的空間。依職權(quán)啟動之行為保全的適用范圍問題 (見表8及注釋16)。

表8 保全的范圍② 新民訴法第102條規(guī)定保全限于請求的范圍，或者與本案有關(guān)的財(cái)物。這一條文是對08年民訴法條文的原樣承繼，將本條與保全制度體系銜接，可以得出如表8所示若干關(guān)系。問題隨之顯現(xiàn):第102條沒有明確依職權(quán)之行為保全的執(zhí)行范圍。在新民訴法之前，我國包含行為保全內(nèi)容的規(guī)范中，涉及到保全范圍的只有最高法關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)訴前行為禁令的兩個(gè)司法解釋，這兩個(gè)司法解釋都規(guī)定保全裁定事項(xiàng)限于申請的范圍。我們知道，知識產(chǎn)權(quán)訴前行為禁令與新民訴法中行為保全的一個(gè)顯著差異在于訴前行為禁令限于依申請啟動，而新民訴法中行為保全可以依職權(quán)啟動。所以在立法邏輯上，新民訴法理當(dāng)對依職權(quán)行為保全之范圍加以限定。但是，從文義解釋上看，第102條前段僅規(guī)范依申請保全，而后半段僅規(guī)范財(cái)產(chǎn)保全，均無法涵蓋依職權(quán)行為保全。

五、簡要評析

在民事保全制度變遷的大背景下對行為保全制度歷史面貌的考察，一方面是為了驗(yàn)證和澄清對于行為保全制度構(gòu)建方面的一些原有結(jié)論和不明之處，以圖找到行為保全制度變遷的某種規(guī)律;另一方面，是為了發(fā)現(xiàn)現(xiàn)行制度設(shè)計(jì)諸多特點(diǎn)的源頭所在，獲取制度構(gòu)建方面的一些啟示。

就發(fā)現(xiàn)規(guī)律而言，本文注意到行為保全制度變遷具有“曲折性”和“漫長性”，而對這些特征的一種合理解釋是在經(jīng)濟(jì)社會的實(shí)踐性變遷與民事保全制度的規(guī)范性變遷之間有著某種互動關(guān)聯(lián)。這種互動關(guān)聯(lián)既涉及到社會實(shí)踐變遷與保全制度規(guī)范變遷的互動，也涉及到原有或現(xiàn)有制度規(guī)范與新修正或創(chuàng)設(shè)的制度規(guī)范間的互動。

圖4 實(shí)踐變遷與規(guī)范變遷的雙重互動

圖4展示了這種內(nèi)外結(jié)合的雙重互動關(guān)系。行為保全最初在我國民事保全制度體系中的缺位，相當(dāng)程度上是由于規(guī)范制定時(shí)對實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)存在偏差;而規(guī)范的缺陷在長期的實(shí)踐中帶來嚴(yán)重的操作性難題，隨著經(jīng)濟(jì)社會的巨大變革，這種難題愈發(fā)明顯，進(jìn)而促使行為保全呈碎片化地在知識產(chǎn)權(quán)訴訟和海事訴訟等領(lǐng)域創(chuàng)設(shè)起來;隨著實(shí)踐變遷的進(jìn)一步深化，碎片化的制度現(xiàn)狀再次難以滿足現(xiàn)實(shí)需要，于是規(guī)范變遷再一次發(fā)生，行為保全制度終于一般化地確立起來。在這個(gè)漫長的歷史進(jìn)程中，一方面實(shí)踐變遷成為規(guī)范變遷的主要動因，也成為對新設(shè)規(guī)范的試金石;另一方面，在制度內(nèi)部，原有的或現(xiàn)有的規(guī)范也成為新設(shè)規(guī)范創(chuàng)設(shè)起來的重要養(yǎng)料 (對比表7和表2、3、4、5、6，可以看到作為新設(shè)規(guī)范的行為保全制度對原有制度成果的吸收有多么深刻)。

這種雙重互動關(guān)系具有開放性。換言之，隨著社會實(shí)踐的進(jìn)一步變遷，當(dāng)下的新設(shè)規(guī)范與實(shí)踐之間必然會出現(xiàn)緊張關(guān)系，這又將推動規(guī)范的繼續(xù)修正與創(chuàng)新;而當(dāng)下的新設(shè)規(guī)范又將成為未來的新設(shè)規(guī)范的生長土壤 (表8所展示的問題可以證明這一分析)。

基于對行為保全制度變遷考察而發(fā)現(xiàn)的這一規(guī)律對于制度變遷的曲折性和漫長性能夠給出有力的解釋，同時(shí)顯然能夠推而廣之。這給予我們深刻的啟示:在進(jìn)行制度設(shè)計(jì)時(shí)，一方面要注重科學(xué)準(zhǔn)確地把握社會實(shí)踐的情況，既要以適應(yīng)于社會現(xiàn)實(shí)為制度設(shè)計(jì)之目標(biāo)，也要適時(shí)地以實(shí)踐之變遷對制度加以檢驗(yàn);另一方面，要用辯證的眼光看待原有和現(xiàn)有的制度設(shè)計(jì)，既要隨時(shí)注意對其進(jìn)行修正以適應(yīng)于實(shí)踐，也要從中吸收制度創(chuàng)新的必要養(yǎng)分。

但是，僅憑這一規(guī)律并不能解釋行為保全制度變遷中除曲折性和漫長性外的另一特征，本文暫且稱之為“遲滯性”。所謂“遲滯”，指在實(shí)踐變遷對現(xiàn)有制度規(guī)范的沖擊已經(jīng)接近非常強(qiáng)烈 (換言之，在邏輯和理性分析的層面，制度規(guī)范之變遷都已經(jīng)“迫在眉睫”或“蓄勢待發(fā)”)的情況下，制度規(guī)范的變遷卻一直未能實(shí)現(xiàn)。 “遲滯性”與“漫長性”所指不同，“漫長性”從更加宏觀的視野來看待制度變遷，以對制度變遷同實(shí)踐變遷的關(guān)系之認(rèn)識為基礎(chǔ)，重在強(qiáng)調(diào)制度變遷絕非一蹴而就或“撒豆成兵”;“遲滯性”則在更具體的層次上注意到某種悖論，就是即使在經(jīng)歷了漫長的實(shí)踐準(zhǔn)備以至于制度變革條件“理應(yīng)”(甚或?qū)嶋H已經(jīng))具備的情況下，制度變遷卻始終沒有實(shí)現(xiàn)。對這一點(diǎn)最為生動的證明依然是行為保全碎片化初創(chuàng)時(shí)的景象——當(dāng)時(shí)國內(nèi)外實(shí)踐因素、制度準(zhǔn)備因素和理論準(zhǔn)備因素都已經(jīng)具備，行為保全也已經(jīng)碎片化地初創(chuàng)起來，但是，民事保全制度的整體變遷卻遲遲不現(xiàn)。

“遲滯性”似乎構(gòu)成對我們剛剛提出的“實(shí)踐變遷與制度變遷雙重互動規(guī)律”的反動，因而亟需給予合理的解釋。我們轉(zhuǎn)而將目光聚焦在新民訴法的規(guī)定上:新民訴法對行為保全的規(guī)定沿襲了我國程序立法一貫的“大綱式”立法的特質(zhì)，這意味著大量細(xì)節(jié)性的規(guī)范留待下位法律和司法解釋來填充。以發(fā)展的眼光審視，這意味著以后當(dāng)新民訴法的規(guī)定與實(shí)踐發(fā)生緊張關(guān)系時(shí)，我們能夠在保持基本法層面穩(wěn)定的前提下，通過下位立法、司法解釋等路徑實(shí)現(xiàn)對現(xiàn)有制度規(guī)范的局部調(diào)整，以緩解這種緊張關(guān)系。把這一認(rèn)識反轉(zhuǎn)過來，從行為保全的變遷史加以審視，就注意到這種特質(zhì)便是我們的制度變遷顯得“遲滯”的原因所在。制度在面對來自實(shí)踐的壓力時(shí)，往往有相當(dāng)大的空間來進(jìn)行局部調(diào)整，能夠在不進(jìn)行根本性制度變遷的前提下完成對實(shí)踐壓力的較大程度的吸收，于是制度框架在總體上會保持著一種穩(wěn)態(tài)，以一種“強(qiáng)大慣性下的包容姿態(tài)”去承受實(shí)踐變遷帶來的沖擊。只有當(dāng)制度框架的包容性突破臨界點(diǎn)后，制度的根本性變遷才會來臨。

我們不能草率地批判這種制度變遷特質(zhì)。“遲滯”從另一個(gè)角度看來就是“穩(wěn)定”，而“穩(wěn)定”對法律而言顯然不是一個(gè)絕對的貶義詞。在一定程度上，這種穩(wěn)而慢的制度變遷特質(zhì)反倒使得改革的沖動得到克制，使得我們有更加充裕的空間來積累經(jīng)驗(yàn)、發(fā)現(xiàn)問題、作出計(jì)劃，使得制度變遷更加穩(wěn)健。作為法學(xué)研究者，面對這一現(xiàn)實(shí)所應(yīng)有的擔(dān)當(dāng)是努力鉆研，以把握前述實(shí)踐變遷與規(guī)范制度變遷的互動規(guī)律，準(zhǔn)確評估制度對于實(shí)踐壓力的承受空間，在宜于局部調(diào)整的階段推動制度的修正，在應(yīng)當(dāng)根本變革的時(shí)候推動制度的轉(zhuǎn)型。

〔1〕常怡，田平安，黃宣，李祖軍.新中國民事訴訟法學(xué)五十年回顧與展望〔J〕.現(xiàn)代法學(xué)，1999，(6).

〔2〕徐鋼.建議確立行為保全制度〔J〕.中國律師，1996，(5).

〔3〕范躍如.論我國行為保全制度及其構(gòu)建與完善〔J〕.法學(xué)家，2004，(5).

〔4〕常怡，田平安，黃宣，李祖軍.新中國民事訴訟法學(xué)五十年回顧與展望〔J〕.現(xiàn)代法學(xué)，1999，(6).

〔5〕常怡，田平安，黃宣，李祖軍.新中國民事訴訟法學(xué)五十年回顧與展望〔J〕.現(xiàn)代法學(xué)，1999，(6).

〔6〕常怡，田平安，黃宣，李祖軍.新中國民事訴訟法學(xué)五十年回顧與展望〔J〕.現(xiàn)代法學(xué)，1999，(6).

〔7〕常怡，田平安，黃宣，李祖軍.新中國民事訴訟法學(xué)五十年回顧與展望〔J〕.現(xiàn)代法學(xué)，1999，(6).

〔8〕常怡，田平安，黃宣，李祖軍.新中國民事訴訟法學(xué)五十年回顧與展望〔J〕.現(xiàn)代法學(xué)，1999，(6).

〔9〕范躍如.論我國行為保全制度及其構(gòu)建與完善〔J〕.法學(xué)家，2004，(5).

〔10〕李仕春.民事保全程序基本問題研究〔J〕.中外法學(xué)，2005，(1).

〔11〕徐鋼.建議確立行為保全制度〔J〕.中國律師，1996，(5).

〔12〕肖建國.論訴前停止侵權(quán)行為的法律性質(zhì)——以訴前停止侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為為中心的研究〔J〕.法商研究，2002，(4).

〔13〕劉晴輝.正當(dāng)程序視野下的訴前禁令制度〔J〕.清華法學(xué)，2008，(4).

〔14〕陳瑩.我國民事訴訟行為保全制度初探〔J〕.福建政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2003，(1).

〔15〕陳瑩.我國民事訴訟行為保全制度初探〔J〕.福建政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2003，(1).

〔16〕陳瑩.我國民事訴訟行為保全制度初探〔J〕.福建政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2003，(1).