基于檢索比對的專利引用研究

黃 晉

(江蘇大學科技信息研究所 鎮(zhèn)江 212013)

1 引言

四川大學管理學院的李睿和中科院文獻中心的孟連生在《論專利間引用關系分析中存在的問題》一文中[1]，顛覆了長期以來固有的看法，對專利被引數(shù)量與專利領先性、重要性的正相關關系提出了質疑。他們從美國專利法中有關專利申請的要求出發(fā)，認為專利被引次數(shù)越多，那么該專利被改進、甚至突破和超越的專利產(chǎn)生的可能性就越大，隨之專利的質量性也會不斷降低，專利權人(企業(yè))的行業(yè)地位也不斷降低。與現(xiàn)階段專利被引效力的論述存在嚴重的悖論。因而兩位作者認為有必要對現(xiàn)有專利引用評價體系進行重新審視與構建。李睿、孟連生的觀點從被引專利角度出發(fā)，揭示了利用專利被引來分析專利質量的不足之處，即專利的高被引有可能帶來的負面效果，對專利引證理論研究具有積極意義。然而現(xiàn)有專利被引與專利質量之間正相關關系，從提出到發(fā)展至今已有40多年，并經(jīng)過了國內(nèi)外大量學者的實證研究，得到了普遍認可。在專利評價實踐中，以專利被引數(shù)量及其衍生指標為專利評價指標的評價體系也在廣泛使用，并取得了很好的效果。如果不解決李睿、孟連生所述的專利被引悖論，不僅對現(xiàn)有專利評價的效力產(chǎn)生極大的動搖，還會造成專利分析人員利用專利引證指標進行專利評價處于進退兩難的尷尬局面?，F(xiàn)階段也開始有學者對專利被引的效力表示懷疑[2]。因此有必要對李睿、孟連生所述的專利被引悖論進行合理科學的解釋。

2 專利被引悖論能否成立

專利被引與專利質量正相關關系的研究源于美國CHI公司在20世紀70年代和80年代所做的一系列實證研究。CHI公司的研究員們通過大量研究發(fā)現(xiàn):①被認定的具有重大技術突破的專利，其引證數(shù)量遠高于專利平均被引數(shù)量;②專利被引數(shù)量與專家評價呈顯著的正相關關系;③專利被引數(shù)量偏態(tài)分布與專利質量偏態(tài)分布相吻合。這些研究說明了被引次數(shù)高，極有可能代表該專利技術屬于基礎性或領先技術，處于核心地位或位于技術交叉點，具有較高的技術質量[3-6]。

CHI公司進行的是專利技術間前向、橫向的比較，而李睿、孟連生理論解釋的立足點是某專利與其引用專利之間的比對，這種比較是專利技術間縱向的比較。由于兩種理論所處的立足點、時間節(jié)點和比較方法的不同，因而并不能放在同一層面進行比較，也就不構成所謂的專利悖論。

3 李睿、孟連生論證過程的不足與片面性

李睿、孟連生在推論過程中忽視了一些必要的前提條件，導致了推理的片面性。重新審視文中用以論證的案例，這些案例竟與其所要證明的觀點背道而馳。

3.1 申請人引用雖然指出了先前技術的問題或局限，但技術間未必具有可比性

李睿、孟連生在論證申請人引用通常是被引專利先進性的負面證據(jù)時，列舉了US7418611申請文書中有關背景技術描述的段落，總結了US5167024等申請人引用專利的部分技術特征，指出其存在的問題，引出US7418611解決了以上專利存在的問題。因而機械地認為US7418611要比US5167024等申請人引用專利先進。但是筆者認為這樣的推論具有片面性。

毫無疑問，在理論上，申請人在申請文書中引用之前專利的目的，是為了指出先前專利存在的一些缺陷，并提出改進方案，表達自身技術的新穎性與創(chuàng)造性。但是實際上，這種改進到底改進了什么，改進的范圍有多大，是否是必要的改進等都還是一系列問題。這些因素直接影響到技術之間是否具有可比性。而US7418611與US5167024，正是這一類不具可比性的專利。

圖1 US5167024技術附圖

圖2 US7418611技術附圖

US5167024“Power management for a laptop computer with slow and sleep modes”是一種筆記本電腦的電源管理系統(tǒng)，包含電源管理和時鐘控制兩個部分，同時還包含三種可控的電源模式。電源管理通過軟件監(jiān)控電腦各部分的運行情況，一旦檢測到某些硬件單元不再工作或者不再需要的時候，這些單元的時鐘信號和電源將會被切斷。該專利最主要目的是為了延長筆記本電池續(xù)航時間(見圖1)。

專利 US7418611“Thermal and power management for computer systems”并不是一個完整的電源管理系統(tǒng)，而是一種智能控制的給CPU降溫的散熱風扇的電路系統(tǒng)，能夠應用于計算機散熱和電源管理。該專利的具體技術內(nèi)容是，在存儲設備中存儲了兩種設定好的閥值，根據(jù)溫度傳感器監(jiān)控CPU溫度，通過比測器比較存儲閥值控制風扇的速度。據(jù)此，既能在高效運轉時保證CPU不過熱，還能比普通散熱風扇更省電(見圖2)。

再看US7418611的BACKGROUND OF THE INVENTION中其它的7項引用專利，US5201059、US5218704、US5239652 等 與US5167024一樣都涉及到了降低時鐘頻率來節(jié)約電池電力的技術。

通過以上技術的解析，我們可以發(fā)現(xiàn)US7418611專利所述的風扇散熱技術主要是對CPU降溫。而降頻技術主要技術目的是從整體上控制電池電力，附帶起到降溫的作用。而降頻技術不僅僅針對CPU，對其他硬件部分同樣有效。同時降頻技術不需要消耗額外電力來降低溫度，而散熱風扇只要工作情況下就會消耗電力。US7418611通過技術手段能比一般散熱風扇省電，這是其先進性所在。但以己技術之長與彼技術之短進行比較，是不能夠證明此技術比彼技術先進的。再者以部分的CPU散熱風扇電路模塊與整體的電源管理系統(tǒng)相比，評判其先進性也是不科學的，因而也是不具可比性的。

雖然US7418611是一種CPU散熱風扇及相關的電路系統(tǒng)，但是申請人在背景技術中并沒有引用有關CPU風扇散熱的專利，而是大量引用降低時鐘頻率的專利，隱瞞了最相關的技術，同時用風扇散熱降溫的優(yōu)點與降頻技術降溫的不足相比較，放大了US7418611技術的優(yōu)勢，從而突出了該專利的新穎性與創(chuàng)造性。這也是申請人引用中經(jīng)常有可能出現(xiàn)的問題[7]。

3.2 核心專利的被引是對李睿、孟連生觀點的逆證

李睿、孟連生在論證申請人引用過程中，亦引用了任智軍等人在對加密技術類專利US4405829等的被引情況進行研究的例子。但是通過分析發(fā)現(xiàn)，引用US4405829的專利絕大多數(shù)是該技術在不同領域的實現(xiàn)方法或者具體應用，而非李睿、孟連生所述的對US4405829的改進與超越。

US4405829是一種以RSA公鑰加密算法為核心的計算機加解密方法的專利，其本質是對RSA公鑰加密算法的保護。RSA算法是第一個能同時用于加密和數(shù)字簽名的算法，不僅易于理解和操作，在安全性上，至今仍未能完全攻破，故而在公鑰加密標準和電子商業(yè)中RSA被廣泛使用，是目前普遍認為最優(yōu)秀的公鑰方案之一[8]。

圖3為利用TI的ThemeScape繪制的專利主體全景地圖。在分析的內(nèi)容上，筆者選取US4405829全有效期內(nèi)的被引專利的德溫特標題和文摘進行專利地圖的繪制。由于德溫特標題和文摘使用了結構化、規(guī)范化的英語語句，其標題和摘要改寫中必須要包括:發(fā)明的領域和新穎性、詳細描述(主要是所有主權利要求)、活性、用途、優(yōu)點、附圖描述[9]。如上所述德溫特標題和摘要能夠客觀、規(guī)范、完整地反映專利的技術內(nèi)容，從而能夠使專利地圖繪制結果更加精確可信。

從專利地圖可以看出，被引專利主要集中在網(wǎng)絡信息傳輸安全、身份認證、保密通信、IC卡、嵌入式系統(tǒng)等方面。筆者又對聚類較為集中的專利進一步分析，大多數(shù)被引專利集中在數(shù)字簽名與認證的應用方面。與圖4 US4405829被引專利文獻關鍵詞聚類所揭示的內(nèi)容一致。

綜上所述，絕大多數(shù)的被引專利是RSA公鑰算法在各領域實現(xiàn)的方法或應用。而絕非集中在對US4405829的改進與超越。但不能忽略的是，在被引專利中也有一部分的改進專利。比如US4736423、CN200510111351分別用不同的方法，針對RSA加密中秘鑰變量所需存儲空間過大的問題做出了改進。但是這類改進只是針對存儲空間較小的特定設備，并不涉及到RSA專利的核心RSA公鑰加密算法的改進;US4736423、CN200510111351 等 專 利 與US4405829專利在技術上并不屬于同類專利，因而也缺乏可比性。故不能否定US4405829的重要性與領先性。筆者認為能夠真正動搖該專利重要性與領先性的，是采用不同加密算法加密的同類專利或者能取代現(xiàn)有加密體系的技術。但在US4405829的被引專利中亦未檢索到相關的專利。不能證明該專利技術領先性與重要性的喪失。

圖3 US4405829被引專利的主題全景地圖

圖4 US4405829被引專利文獻關鍵詞聚類

加密算法有其特殊性，無法輕易地和其它程序一樣，采用不同的算法達到相同的目的。同類算法中 DES、AES、MD5、ECC 等，雖然也在廣泛使用，但是這些算法和RAS在技術和各領域的應用上各有優(yōu)劣。由于US4405829在加密和數(shù)字認證領域具有巨大的社會和經(jīng)濟價值，并且在技術上無法規(guī)避，屬于該技術領域的核心專利，最重要的是其他大部分加密算法并沒有像RAS算法一樣申請專利保護，因而一些涉及到加密尤其是數(shù)字簽名、身份認證方面的具體實現(xiàn)方法或產(chǎn)品的專利也會引用到US4405829。李睿、孟連生的觀點忽視了對核心專利的被引專利內(nèi)容的分析，未考慮到后續(xù)專利技術對先前專利技術應用的情況。而這些應用型的專利恰恰突出了引用的在先專利的質量性與先進性。

3.3 未考慮專利權人在后專利引用的情況

專利權人為了加強對某些重要專利的保護，在其周圍布局了大量的同族專利和外圍專利，而這些專利極有可能包含改進的或者殊途同歸的專利技術。這些專利技術關聯(lián)性較高必然會被審查員引用。甚至于某些專利的高被引現(xiàn)象幾乎是由專利權人的在后相關專利被審查員引用產(chǎn)生的。例如GB2452490為戴森公司發(fā)明的無葉風扇專利，其被引的48項專利中46項均為戴森公司布局的同族專利或外圍專利。由于專利申請需要遵循一發(fā)明一專利的單一性原則，導致在先申請專利的權利要求保護范圍不可能面面俱到，需要通過后續(xù)專利進一步增強在先專利的保護范圍。將日后其他專利權人可能進行改進和突破的地方，提前進行專利布局。這些在后的專利不僅不會使在先專利的領先性和質量性降低，反而增強了專利權人在先專利的領先性與質量性，鞏固了專利權人(企業(yè))在行業(yè)領域中的地位。

3.4 缺乏對低被引專利的合理解釋

技術的更新?lián)Q代是一種客觀規(guī)律，不論專利的被引數(shù)量是多是少，技術進步的趨勢是不可逆轉的，是普遍存在的。李睿、孟連生的觀點在這方面具有明顯的缺陷性，他們認為高被引專利領先性、質量性不斷降低，那么公開相當一段時間后的低被引或者無被引的專利能否說明其領先性與質量性較高呢?顯然不能，也是不符合實際的。

綜上所述，筆者認為李睿、孟連生的觀點強調了后續(xù)專利對先前專利的改進與超越，有一定的片面性。

4 從專利檢索比對的理論角度解釋專利引用現(xiàn)象

專利被引現(xiàn)象的理論論述主要集中在技術的累積創(chuàng)新和專利的法律功能兩個角度上。萬小麗等人對國外學者專利被引的原理和效力做了詳細地總結與歸納。具體內(nèi)容可參見其《專利質量指標研究》[7]一文。從技術累積創(chuàng)新方面講，開創(chuàng)性專利擁有極高的技術影響力，因而專利被引數(shù)量應該很高;但某些開創(chuàng)性的技術或產(chǎn)品在初始階段有一些缺陷和不足，亦需要不斷地改進。從法律功能上來說，萬小麗等人強調了先專利對后專利的權利要求范圍的限制，引用越多對后續(xù)限制越大;而李睿孟連生的觀點強調的是專利法律的排他性，因而后續(xù)專利要獲得授權，只能通過技術手段進行規(guī)避或采取殊途同歸的方法或直接進行超越。由于現(xiàn)有專利被引理論具有雙向性和矛盾性，這就導致了從不同的觀察角度論證專利被引的效力會產(chǎn)生不同的結果。因此從這兩方面解釋專利被引理論都具有一定的缺陷性。由于專利的引用現(xiàn)象是由審查員引用和申請人引用構成的，那么筆者從獲得這些引用專利的過程著手，來揭示專利引用現(xiàn)象。

審查員絕大多數(shù)情況也會將部分或全部的申請人引用作為自己的審查結果。但是不管是申請人引用還是審查員引用，這些引用專利都是通過專利檢索獲得的。各國的申請人或者審查員檢索的方法在本質上一致的，沒有過多的差別。參考中國專利《審查指南》[10]對審查員檢索的一些要求，可以看出專利檢索的主要過程:

在檢索時應當確定檢索的主題詞和檢索范圍，主題詞主要是由專利文書獨立權利要求，有時可能包括說明書附圖中所限定的技術方案提煉而來。一般來說，絕大多數(shù)的專利技術是由多項技術要素組成的，必須對這些要素進行拆分組合，然后再分別檢索。有必要說明的是，這些要素并不是一個關鍵詞，而是對一系列同義、近義、上下位詞的集合，也并不一定等同于某種技術，有可能是反應該技術特征的一類關鍵詞。并且這些關鍵詞表意為中性，也沒有技術上的高低優(yōu)劣之分。比如權利要求是要素A、B和C的組合的，首先對A+B+C的技術方案進行檢索，如果未檢索到破壞其新穎性、創(chuàng)造性的對比文件，則應當對A+B、B+C、A+C的組合以及A、B和C單個要素進行檢索。據(jù)此，筆者可以做以下的推論:

(1)專利間的比對實際上是專利中包含的技術要素之間的比較。如圖5所示，專利A與B分別有若干不等的要素，通過專利檢索，發(fā)現(xiàn)專利A中要素1與要素N分別與專利B中的要素2與要素4對應，那么檢索者就要進一步研讀這些專利的技術方案以及各要素在各自權利要求中的表述，進而判斷A專利的新穎性與創(chuàng)造性是否受到破壞。如果沒有，再考慮是否需要引用B專利，作為支持A專利新穎性與創(chuàng)造性的正面證據(jù)。某類技術構成越復雜其中包含的要素就會越多，或者尋求過寬的權利要求范圍，那么檢索比對的要素就會越多。然而要素多少并不能直接反映技術的領先性與質量性。需要通過具體解讀專利技術的內(nèi)容才能評判。

(2)比對專利中相同要素在各自專利技術中的地位存在差異。即便某些專利擁有相同的技術要素，而這些要素在該專利中所占的技術地位與法律地位也并不相同。如圖5所示，專利A與B分別擁有若干關鍵要素和非關鍵要素。假設A為一種WIFI手機信號解碼芯片，B為一種支持WIFI無線信號的手機。AB間擁有共同的關鍵要素1:WIFI無線信號技術，說明二者包含相同的技術主題。B中的非關鍵要素N與A中關鍵要素2相對應，極有可能說明B中采用了A中關鍵要素2中所述的技術要點或與之相類似的技術要點，但并非B權利要求中具體需要保護的內(nèi)容。專利B中采用了A，該手機應用了WIFI手機信號解碼芯片，但并非B的顯著特征，而是通過與A結合，達到了之前手機所不具備的效果。這些新穎性可以通過B中的關鍵要素2至N體現(xiàn)。共同的非關鍵要素1有可能是手機/移動終端這類的關鍵詞，限定這些技術的范圍。

authorization/authority、Identifier/identification 、encoding/decoding、cryptographic/cryptosystem等關鍵詞為US4405829專利技術的特征詞匯，在其被引專利關鍵詞聚類中大量出現(xiàn)，反映了這些被引專利共同具有加密或者認證的特征，說明二者有相同的技術要素。而 mail、bank、card、telephone、document、signal等關鍵詞指出了被引專利所具有的區(qū)別于US4405829的特征要素。體現(xiàn)了被引專利對US4405829的應用，也突出了被引專利的新穎性。

(3)綜上所述專利比對是一種技術碎片化的比較，并非整體間的比較。專利的比對更像是要素點與要素點之間的比較，對于引用者來說只要至少有一項要素與比對專利技術中的要素相關就可能對其引用。甚至僅僅是包括某一相同的主題或技術原理。因而所得的比對專利在技術上并不一定是對等的。例如在之前所述的戴森公司無葉風扇專利的被引專利中，所剩的兩件被引專利均為汽車的空氣動力學裝置，無葉風扇與汽車空氣動力裝置的唯一的共同技術要素是都運用了科恩達效應。

5 總結

圖5 不同層次的要素

李睿、孟連生對專利被引現(xiàn)象的看法，體現(xiàn)了技術不斷累積創(chuàng)新的趨勢。由于對專利法律的誤讀，他們認為在被引專利中僅存在殊途同歸的同類專利、對該技術的改進專利和超越性專利，并且機械地認為同類專利、改進專利必然對先前專利的領先性與質量性產(chǎn)生較大的影響。他們忽視了在后專利利用在先專利在不同領域應用的情況，也不能對低被引專利現(xiàn)象做出合理解釋，因而不能動搖現(xiàn)有專利被引效力的理論。在實踐中，學者們也意識到了單純使用被引頻次評價專利的局限性，而試圖通過分析專利的影響因素來構建綜合評價體系。

目前，專利引用的大多數(shù)理論成果來源于國外，國內(nèi)對專利引用現(xiàn)象的研究存在一定空白。從專利引用引申出來的一系列的專利評價指標，被廣泛應用于專利質量、專利價值、核心專利判別等方面。但是由于對專利引證現(xiàn)象并沒有統(tǒng)一的、較為完整的解釋，甚至有矛盾的觀點，導致了不少學者對某些專利引證指標的效力存在疑問，在實際運用過程中也存在機械地使用統(tǒng)計數(shù)據(jù)進行專利分析的現(xiàn)象，這可能會導致錯誤的論斷，因此需要我們不斷豐富和完善專利引用的相關理論，從而正確地指導實踐工作。

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