老年人犯罪刑罰從寬
——社會(huì)學(xué)和刑法學(xué)二維視角考量

潘庸魯 沈 燕

（上海市第二中級(jí)人民法院，上海 200070）

●案例分析

老年人犯罪刑罰從寬
——社會(huì)學(xué)和刑法學(xué)二維視角考量

潘庸魯 沈 燕

（上海市第二中級(jí)人民法院，上海 200070）

一、基本案情

被告人陳某出生于1930年，是上海某機(jī)械廠退休工人。陳某因長(zhǎng)期（十幾年）照顧癱瘓?jiān)诖驳钠拮又x某而對(duì)其心生怨恨。于2010年6月某日中午在護(hù)理妻子謝某時(shí)，因不忍辛勞而情緒失控，遂持1把木榔頭猛擊躺在床上的謝某頭部數(shù)下，并在被害人謝某呼救時(shí)用雙手猛掐其頸部，致使被害人謝某機(jī)械性窒息合并失血性休克死亡。事后被告人陳某打110報(bào)警并在家中等候民警處理，并如實(shí)交代了自己的犯罪事實(shí)。法院審理認(rèn)為：鑒于被告人陳某在案發(fā)后有自首情節(jié)，認(rèn)罪態(tài)度較好，可依法減輕處罰。被告人陳某以故意殺人罪判處有期徒刑3年，緩刑5年。

當(dāng)前一個(gè)無(wú)法回避又令人擔(dān)憂的現(xiàn)實(shí)是21世紀(jì)已成為全球人口老齡化的世紀(jì)，根據(jù)2007年聯(lián)合國(guó)發(fā)布世界人口老齡化發(fā)展?fàn)顩r顯示：世界60歲以上的人口數(shù)高達(dá)7.04億，占全球人口的10.7%。①數(shù)據(jù)來(lái)源：United Nations Department of Economic and SocialAffairs, Population Division. World Population Ageing 2007:P60-61.http://www.un.org/esa/population/publications/WPA2007/ES-Chinese.pdf.聯(lián)合國(guó)網(wǎng)站。根據(jù)2006年全國(guó)老齡辦發(fā)布的《中國(guó)人口老齡化發(fā)展趨勢(shì)預(yù)測(cè)研究報(bào)告》顯示：2001年至2020年，中國(guó)有老年人口數(shù)為2.48億，占17.2%，處于老齡化社會(huì)的加速期；報(bào)告還顯示到2100年80歲及以上高齡老人占老年總?cè)丝诘谋戎貙⒈３衷?5%～30%，中國(guó)將進(jìn)入一個(gè)高度老齡化的平臺(tái)期。世界人口的老齡化正在全面而深刻地影響著世界經(jīng)濟(jì)的未來(lái)發(fā)展，與其他發(fā)達(dá)國(guó)家相比中國(guó)面臨更為嚴(yán)峻的社會(huì)挑戰(zhàn)，這歸因于我國(guó)人口老齡化的規(guī)模大、速度快和結(jié)構(gòu)不合理，人口所帶來(lái)的紅利還未創(chuàng)造足夠的財(cái)富以供養(yǎng)龐大的人口基數(shù)，人口年齡結(jié)構(gòu)就已悄然發(fā)生改變，簡(jiǎn)言之，社會(huì)征表為“未富先老”。面對(duì)老齡化人口帶來(lái)的諸如社會(huì)保障、社會(huì)治安等問(wèn)題，如何將這些問(wèn)題的負(fù)面效應(yīng)進(jìn)行有效降低或化解，是社會(huì)及其成員亟需思考的問(wèn)題。

本案只是老年人實(shí)施犯罪的一個(gè)典型縮影，雖然董某實(shí)施了故意殺人行為，但被告人和被害人在案件中都是悲劇式人物，讓一個(gè)本需要被照顧的80歲老人數(shù)十年如一日地照顧癱瘓?jiān)诖驳钠拮?，本身就是?duì)老人董某精力、體力和心力的折磨和苛求，從某種角度而言則凸顯了社會(huì)責(zé)任的不足或缺失。綜合考量被告人實(shí)施的沖動(dòng)殺妻行為應(yīng)是多種負(fù)面因素累積爆發(fā)的后果，在如此具體附隨情狀下刑法很難期待董某實(shí)施完全適法的行為，因而在量刑上法官充分考慮這一情狀而給予輕緩刑罰。刑法雖然不是治本之策，但在治表過(guò)程中也可以為老年人提供人性和人道的關(guān)懷以為老齡化社會(huì)減壓，2011年5月1日生效的《刑法修正案（八）》中關(guān)于老年人犯罪從寬處罰的規(guī)定：“已滿七十五周歲的人故意犯罪的，可以從輕或者減輕處罰；過(guò)失犯罪的，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰?！薄皩徟械臅r(shí)候已滿七十五周歲的人，不適用死刑，但以特別殘忍手段致人死亡的除外。”“對(duì)于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同時(shí)符合下列條件的，可以宣告緩刑，對(duì)其中……已滿75周歲的人符合緩刑條件的，應(yīng)當(dāng)宣告緩刑……”這是繼未成年人、懷孕婦女、聾啞人或盲人之后又一特殊群體得到刑法從寬處遇。雖然老年人犯罪數(shù)量少，但相對(duì)較大的絕對(duì)數(shù)以及特定長(zhǎng)期持續(xù)的社會(huì)情勢(shì)成為我們不可忽視的潛在犯罪群體。這里需要追問(wèn)走向人生最后一個(gè)階段的老人為什么不能安于現(xiàn)狀而選擇實(shí)施犯罪、犯罪之后刑法又為什么給予從輕處罰，對(duì)這些問(wèn)題的探討有助于準(zhǔn)確適用《刑法》關(guān)于老年人犯罪處罰的特殊條款，進(jìn)而回應(yīng)和引導(dǎo)社會(huì)對(duì)老年人這一特殊群體給予特殊呵護(hù)。

二、老年人犯罪刑罰從寬：社會(huì)學(xué)上的考量

當(dāng)前我國(guó)對(duì)老年人的社會(huì)保障力度不足，城鎮(zhèn)養(yǎng)老保險(xiǎn)尚需全面覆蓋，而農(nóng)村新型養(yǎng)老保險(xiǎn)才剛剛啟動(dòng)且保險(xiǎn)水平過(guò)低；社會(huì)和家庭對(duì)老年人的關(guān)愛(ài)不夠，子女是父母的希望而老年人則淪為是社會(huì)和家庭負(fù)擔(dān)的假象尷尬境地；加上老年人自身生理和心理以及體質(zhì)的下降導(dǎo)致社會(huì)活動(dòng)場(chǎng)域的壓縮、老年人脆弱心態(tài)無(wú)法跟進(jìn)急劇變化的社會(huì)現(xiàn)狀，無(wú)形中將老年人置于懸空狀態(tài)，老年人成為社會(huì)最容易忽視的一個(gè)群體。盡管犯罪是行為人意志自由的主動(dòng)實(shí)施，但社會(huì)整體環(huán)境對(duì)老年人造成的生存壓力和心理壓抑則對(duì)其犯罪起到推波助瀾的作用。詳言之，這些問(wèn)題具體包括以下四個(gè)方面：

第一，生理衰退和心理變化。隨著年齡的增長(zhǎng)，老年人機(jī)體的生理功能和器官、組織、形態(tài)等方面呈退行性改變，致使老年人不同程度地表現(xiàn)為機(jī)體活動(dòng)力減弱、生物效應(yīng)力降低、對(duì)外界環(huán)境適應(yīng)能力減退等各種代謝和系統(tǒng)生理功能障礙，導(dǎo)致老年人進(jìn)入疾病高發(fā)期。醫(yī)學(xué)研究顯示，老年人普遍受到慢性病的困擾，其中85%的人或多或少存在著不同程度的生理或心理障礙，從而使得這些老年人在志向與身心衰老之間形成了矛盾，甚至為此陷入深深的苦惱和焦慮之中。美國(guó)心理學(xué)家羅伯特·哈維格斯特指出老年期作為個(gè)體社會(huì)化的最后一個(gè)階段，其主要任務(wù)是要適應(yīng)體力與健康的衰退，適應(yīng)退休生活和收入的減少，適應(yīng)配偶的死亡……①劉光寧：《論老年人的社會(huì)化問(wèn)題》，《寧夏社會(huì)科學(xué)》2000年第2期。人一旦進(jìn)入老年人時(shí)期其感知、辨別、記憶、邏輯思維等能力明顯衰退、和控制能力下降，這一能力的衰退導(dǎo)致老年人社會(huì)交往中受到制約，“心有余而力不足”是老年人群體的典型生理表征。面對(duì)即將到來(lái)的死亡，尤其在沒(méi)有子女和親屬的陪伴下老年人內(nèi)心可能充滿焦慮、悲觀和恐懼，身心陷入一種無(wú)趣、無(wú)欲、無(wú)助的狀態(tài)。

第二，作用下降和角色變化。退休或失去勞動(dòng)能力后，由社會(huì)財(cái)富的創(chuàng)造者轉(zhuǎn)化為社會(huì)財(cái)富消費(fèi)者、由家庭的支配者退居為家庭的供養(yǎng)者，經(jīng)濟(jì)條件決定社會(huì)地位的原理在生產(chǎn)能力下降后導(dǎo)致個(gè)人地位受到社會(huì)和家庭的降格，無(wú)價(jià)值感和無(wú)尊嚴(yán)感彌散于周圍，正如考吉爾所言：“現(xiàn)代化經(jīng)常設(shè)置傾向于削弱老年人地位的一連串反應(yīng)行動(dòng)。而促使老年地位的這種下降因素包括作為地位資源的土地重要性的降低，擴(kuò)展式家庭重要性的降低，人們流動(dòng)性的增加，以及迅速變化的技術(shù)，社會(huì)結(jié)構(gòu)和文化價(jià)值?！雹趶埰G斌、李文靜：《農(nóng)村“留守老人”問(wèn)題研究》，《中共鄭州市委黨校報(bào)》2007年第6期。因而老年人被納入弱勢(shì)群體進(jìn)而被社會(huì)和生活邊緣化，這種作用下降和角色變化對(duì)老年人的心理產(chǎn)生重大影響，容易引起老年人心理抑郁，根據(jù)某縣隨機(jī)抽查350名老年人顯示，老年人抑郁癥的患病率較高，輕度抑郁癥者高達(dá)30.41%，重度抑郁者為8.77%。①劉友奪：《老年人社會(huì)狀況與抑郁情緒調(diào)查分析》，《福建醫(yī)藥雜志》2009年第5期。尤其個(gè)體進(jìn)入老年期后，會(huì)伴隨著老伴死別、兒女離家外出、身體慢性疾病纏身等現(xiàn)實(shí)無(wú)奈的問(wèn)題，因而如何幫助老年人找準(zhǔn)角色定位和新的生活模式并幫助其解決現(xiàn)實(shí)困難是社會(huì)亟待關(guān)心和破解的難題。

第三，空巢老人現(xiàn)狀導(dǎo)致養(yǎng)兒（女）防老被虛置?？粘怖先耸侵敢蜃优L(zhǎng)期去戶籍地以外城市務(wù)工、經(jīng)商或從事其他生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)或服務(wù)性活動(dòng)而在家留守的父母。②張艷斌、李文靜：《農(nóng)村“留守老人”問(wèn)題研究》，《中共鄭州市委黨校報(bào)》2007年第6期。根據(jù)全國(guó)老齡工作委員會(huì)辦公室發(fā)布的中國(guó)城鄉(xiāng)老年人人口分布狀況追蹤調(diào)查顯示，2006年中國(guó)城市老年人空巢家庭(包括獨(dú)居)的比例達(dá)49.7%，其中大中城市老年人的空巢家庭比例高達(dá)56.1%。這種情狀的形成源于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)以價(jià)值為導(dǎo)向促進(jìn)人力資源的合理流動(dòng)，許多子女為尋求更好發(fā)展主動(dòng)或被動(dòng)離開(kāi)生養(yǎng)之地。根據(jù)全國(guó)第六次人口普查顯示：流動(dòng)人口居住地與戶口登記地所在的鄉(xiāng)鎮(zhèn)街道不一致且離開(kāi)戶口登記地半年以上的人口為2.61億人，與2000年第五次人口普查相比增長(zhǎng)了81.03%，以每年春運(yùn)2.1億人口的流動(dòng)量就足以證明了人口流動(dòng)的廣泛性和深入性。這種流動(dòng)的背后意味著老人享天倫之樂(lè)的愿望成為空巢演繹，帶來(lái)的不僅僅是精神上的孤獨(dú)和落寞，還帶有生存上的壓力，甚至還需要幫助或代替子女照顧或撫養(yǎng)下一代（據(jù)中國(guó)發(fā)展基金會(huì)主辦的“2011兒童早期發(fā)展國(guó)際研討會(huì)”上透露，在農(nóng)村5周歲以下雙親外出留守兒童占留守兒童總數(shù)的40.19%，為2300萬(wàn)人），這一點(diǎn)對(duì)農(nóng)村老人更為突出。當(dāng)前中國(guó)家庭結(jié)構(gòu)正在經(jīng)歷由傳統(tǒng)大家庭向核心和規(guī)模小型化家庭轉(zhuǎn)變的陣痛，而老年人所處的家庭則由擴(kuò)張和穩(wěn)定向空巢和解體變遷以及身體條件的客觀不允許，進(jìn)而弱化了老年人社會(huì)交往的機(jī)會(huì)和場(chǎng)域，精神空虛無(wú)所依托、缺乏必要的心理疏導(dǎo)成為現(xiàn)代社會(huì)生活中誘發(fā)老年人心理疾病或?yàn)楦纳粕顮顩r或排泄內(nèi)心不滿而實(shí)施違法行為的重要因素。

第四，社會(huì)保障不完善導(dǎo)致個(gè)人養(yǎng)老有后顧之憂。“未富先老社會(huì)”典型特征導(dǎo)致我國(guó)社會(huì)保障制度覆蓋不廣和程度不高，根據(jù)統(tǒng)計(jì)，2010年全國(guó)城鎮(zhèn)基本養(yǎng)老保險(xiǎn)參保人數(shù)達(dá)到2.57億人，比2009年增加2157萬(wàn)人，增長(zhǎng)9.2%。全國(guó)有27個(gè)省、自治區(qū)的838個(gè)縣(市、區(qū)、旗)和4個(gè)直轄市部分區(qū)縣開(kāi)展了新型農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)試點(diǎn)，全國(guó)參加新型農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)人數(shù)1.02億人，其中領(lǐng)取待遇人數(shù)2863萬(wàn)人，農(nóng)村老年人的“老有所養(yǎng)”有了制度性保障。③《2010年度中國(guó)老齡事業(yè)發(fā)展統(tǒng)計(jì)公報(bào)》，http://www.cncaprc.gov.cn/info/15166.html，全國(guó)老齡工作委員會(huì)辦公室網(wǎng)，2011年11月8日訪問(wèn)。雖然社會(huì)保障有了長(zhǎng)足進(jìn)步，但對(duì)比全國(guó)第六次人口普查數(shù)據(jù)可發(fā)現(xiàn)中國(guó)社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)制度仍任重而道遠(yuǎn)，當(dāng)前中國(guó)有13.7億人，其中居住在城鎮(zhèn)的人口為6.65億人，占49.68%；居住在鄉(xiāng)村的人口為6.74億人，占50.32%；這意味著2010年城鎮(zhèn)人口和鄉(xiāng)村人口分別只有38.64%和15.1%的人參加養(yǎng)老保險(xiǎn)，更不用深究這種養(yǎng)老保險(xiǎn)的水平和質(zhì)量。由于人口基數(shù)大，今后一段很長(zhǎng)時(shí)間全民或大部分民眾只能享受較低水平的社會(huì)保障，這是必須正視的社會(huì)現(xiàn)實(shí)。根據(jù)2009年民政部調(diào)查，中國(guó)現(xiàn)有1.53億老人面臨養(yǎng)老困難，平均每千名老人只有11張床位，與發(fā)展中國(guó)家平均每千名老年人擁有養(yǎng)老床位30至50相比差距較為明顯，更不用說(shuō)與發(fā)達(dá)國(guó)家的差距了，加快發(fā)展養(yǎng)老服務(wù)事業(yè)已經(jīng)是迫在眉睫的緊要任務(wù)。④《我國(guó)未富先老 1.53億老人面臨養(yǎng)老困境》，http://news.qq.com/a/20081225/003376.htm，騰訊網(wǎng)，2011年11月11日訪問(wèn)。此外，社會(huì)化的養(yǎng)老服務(wù)支持體系尚未建立，生活護(hù)理、精神慰藉等許多為老年人服務(wù)行業(yè)發(fā)展遲緩，不能滿足老年人群體日益增長(zhǎng)的多樣需求。⑤林寶、張妍：《中國(guó)人口老齡化存在的問(wèn)題及應(yīng)對(duì)策略》，《社會(huì)工作》2010年第9期。

刑法對(duì)老年人犯罪從寬處罰歸因于社會(huì)應(yīng)為其犯罪負(fù)主要責(zé)任；反之，如果這些社會(huì)問(wèn)題得到妥善解決，老年人犯罪問(wèn)題不會(huì)成為社會(huì)治安隱患而是社會(huì)的財(cái)富，也是對(duì)李斯特“最好的社會(huì)政策是最好的刑事政策”經(jīng)典法諺的有力佐證。受這些社會(huì)問(wèn)題制約老年人犯罪主要呈現(xiàn)以下兩個(gè)特點(diǎn)：一是罪名相對(duì)集中。主要局限于盜竊罪、搶劫罪、故意傷害罪、故意殺人罪、強(qiáng)奸罪、利用邪教組織破壞法律實(shí)施罪，其中盜竊和搶劫的發(fā)生主要?dú)w因于社會(huì)保障不力和家庭供養(yǎng)不足影響到老年人的正常生活，只有通過(guò)犯罪而進(jìn)入監(jiān)獄才能獲取生活保障，此種情狀下刑罰并非痛苦而是一種幸福；對(duì)于后幾種犯罪類型都是因老年人心理扭曲和精神空虛而引發(fā)的犯罪。二是一般具有被迫性，如果老年人處于中年人階段一般不會(huì)實(shí)施這些犯罪，因?yàn)檫@些犯罪的發(fā)生具有內(nèi)在的社會(huì)因素脅迫，生存壓力、心理壓力和精神壓力的積攢而又無(wú)法得到救助或疏通，只能采取極端的方式引起社會(huì)和家庭的關(guān)注和重視；如果社會(huì)和家庭能夠削弱或化解這些壓力，將會(huì)大大降低老年人犯罪的數(shù)量?；胤派鐣?huì)現(xiàn)實(shí)，這種無(wú)力贍養(yǎng)和無(wú)法贍養(yǎng)的雙重疊加導(dǎo)致老年人因生活所迫、精神抑郁、內(nèi)心孤獨(dú)等因素誘導(dǎo)其犯罪有向常態(tài)化方向演化的趨勢(shì)，社會(huì)問(wèn)題投射于刑法鏡像自然就涉及到老年人承擔(dān)刑事責(zé)任可以或應(yīng)當(dāng)從輕的努力。

三、老年人犯罪刑罰從寬：刑法學(xué)上的考量

尚待改善的社會(huì)環(huán)境、制度和機(jī)制為老年人實(shí)施犯罪得以從寬處遇提供了外部可能，面對(duì)社會(huì)情勢(shì)自身發(fā)展不充分而引起的老年人諸多社會(huì)問(wèn)題，刑法不能把全部罪責(zé)都?xì)w咎于老年人，否則就是一種責(zé)任逃避，畢竟社會(huì)負(fù)有不可推卸的責(zé)任并且矜老恤幼又是我們的優(yōu)良傳統(tǒng)，①西周時(shí)期法律制度中即有三赦之法：一曰幼弱、二曰老耄、三曰蠢愚。公元前62年漢宣帝下詔：自今以來(lái)，諸年八十以上，非誣告、殺傷人，它皆勿坐。這是一種矜老恤幼的恤刑慎刑思想體現(xiàn)。無(wú)論基于社會(huì)現(xiàn)實(shí)還是文化習(xí)俗對(duì)其從寬并非憐憫之情恣意，更何況對(duì)老年人處罰從寬深含刑罰原理，具體包括以下三個(gè)方面：

第一，刑事責(zé)任能力降低。②完整的刑事責(zé)任能力的概念可以表述為：由刑法規(guī)定的行為人成為犯罪主體必備的生物學(xué)和心理學(xué)條件，其核心和實(shí)質(zhì)是行為人構(gòu)成犯罪和承擔(dān)刑事責(zé)任所應(yīng)具備的刑法意義上的辨認(rèn)和控制自己行為的能力。孟偉：《論刑事責(zé)任能力的性質(zhì)》，《中國(guó)青年政治學(xué)院學(xué)報(bào)》2004年第4期。刑事責(zé)任能力是一種實(shí)施犯罪的能力，盡管有學(xué)者認(rèn)為刑事責(zé)任能力應(yīng)是行為人承擔(dān)刑罰的能力，但筆者更傾向于前者，因?yàn)闆](méi)有實(shí)施犯罪無(wú)從談起刑罰，刑事責(zé)任能力的大小與實(shí)施犯罪的危害程度直接相關(guān)，當(dāng)然并不排除在最終刑罰時(shí)考慮預(yù)防行為人再犯罪的效果。說(shuō)到底，刑事責(zé)任能力是行為人認(rèn)知能力和控制能力的統(tǒng)一，認(rèn)識(shí)能力指了解自己的行為的意義的能力，即了解自己行為對(duì)自己與他人關(guān)系的價(jià)值的能力，控制能力指根據(jù)行為的意義有目的地引導(dǎo)行為的能力。③[意]杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學(xué)原理》，法律出版社1998年版，第189頁(yè)。這兩種能力能夠?qū)嵤┑谋澈笫莻€(gè)體腦力、精力、體力等物質(zhì)肌體為意志自由提供的支撐和保障，而老年人隨著年齡的增長(zhǎng)個(gè)體活動(dòng)能力、行為辨別能力、決定能力、記憶力、思維能力等都在不斷下降，行為近似回歸到未成年人階段。我國(guó)刑法對(duì)未成年人寬宥處罰原因在于其心智未成熟、缺乏行為是非善惡的辨別力，即使給予刑事處罰也無(wú)法實(shí)現(xiàn)預(yù)防犯罪目的。根據(jù)法醫(yī)學(xué)研究顯示，個(gè)體刑事責(zé)任能力運(yùn)行高低的軌跡呈拋物線形狀，這實(shí)際上符合人類生理機(jī)能成長(zhǎng)到衰老的演化規(guī)律，個(gè)體一到老年人階段就來(lái)到了與未成年人對(duì)應(yīng)的另一端。作為接近限制責(zé)任能力人刑罰給予從寬處遇具有正當(dāng)邏輯性。深究之，一部好的《刑法》就應(yīng)該反映非難主體刑事責(zé)任能力變化規(guī)律，不能只規(guī)定一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)、適用一個(gè)尺度。

第二，老年人主觀惡性和人身危險(xiǎn)低。任何犯罪都會(huì)反映出行為人帶有主觀惡性的罪過(guò)，都應(yīng)受到刑法的否定評(píng)價(jià)和譴責(zé)，但行為人的罪過(guò)心理在犯罪中卻有差異，隨之主觀惡性也有大小之區(qū)別，因而刑法否定評(píng)價(jià)和譴責(zé)的程度應(yīng)做區(qū)分。與成年人犯罪不同，老年人實(shí)施犯罪往往帶有不得已的苦衷，如果有更好的選擇它一般不會(huì)選擇違法犯罪這條道路，例如滿足生活需求如盜竊、彌補(bǔ)精神空虛如利用邪教組織破壞法律實(shí)施、擺脫沉重負(fù)擔(dān)如殺死至親，這些犯罪行為既沒(méi)有強(qiáng)烈的反社會(huì)和破壞社會(huì)安全之目的，也無(wú)卑劣動(dòng)機(jī)和殘忍手段，因而其主觀惡性不大。至于老年人再犯罪由于受制于年齡、機(jī)體衰老、生理功能衰退等因素以及又受制于犯罪身份標(biāo)簽的強(qiáng)烈羞恥心和負(fù)罪感事實(shí)上也不敢再犯，除非前文所舉為了在監(jiān)獄里獲得生活保障而不斷實(shí)施犯罪得以繼續(xù)留在監(jiān)獄的特殊情況之外，老年人再次犯罪的現(xiàn)象幾乎沒(méi)有，因而對(duì)社會(huì)群體的人身危險(xiǎn)性也相應(yīng)降低。說(shuō)到底，老年人是否再犯罪在很大程度上并不取決于老年人本身，而在于社會(huì)和家庭成員能否給予足夠的幫助和關(guān)愛(ài)，這是刑罰特殊預(yù)防和一般預(yù)防目的實(shí)現(xiàn)的根本所在。況且，寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的宗旨與構(gòu)建和諧社會(huì)的時(shí)代背景都要求對(duì)老年人給予人性和人道的關(guān)懷和處遇，①2010年《最高人民法院關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見(jiàn)》第21條規(guī)定：對(duì)于老年人犯罪，更充分考慮其犯罪的動(dòng)機(jī)、目的、情節(jié)、后果以及悔罪表現(xiàn)等，并結(jié)合其人身危險(xiǎn)性和再犯可能性，酌情予以從寬處罰。對(duì)一位普通的老人，如果沒(méi)有迫不得已的苦衷不會(huì)放棄一輩子積攢的名譽(yù)而選擇以犯罪來(lái)釋放壓力這種極端手段，從某種角度講，老年人的主觀惡性和人身危險(xiǎn)性的顯現(xiàn)應(yīng)歸咎于社會(huì)綜合因素?cái)D壓的結(jié)果，對(duì)其刑事責(zé)任非難不能不考慮社會(huì)因素的掣肘。

第三，刑罰目的很難實(shí)現(xiàn)。老年人犯罪受制于社會(huì)客觀因素的困擾，而讓老年人因擔(dān)心刑罰而放棄犯罪幾乎并無(wú)任何威懾力。老年人實(shí)施的故意犯罪一定程度上帶有某種深思熟慮，這就使其對(duì)犯罪結(jié)果具有明顯的傾向性或解脫性，也就是說(shuō)，老年人實(shí)施犯罪有時(shí)是為了獲得個(gè)人的某種解脫，犯罪成了實(shí)現(xiàn)幸福的一種手段，比如本文開(kāi)篇所舉的董某殺妻案，因而預(yù)防老年人犯罪運(yùn)用刑事手段并非良策。老年人犯罪問(wèn)題的減少需要社會(huì)的綜合治理和社會(huì)保障完善，這涉及到心理疏導(dǎo)、生理保障、體質(zhì)提高多個(gè)方面的交叉和復(fù)合。

第四，違背刑法謙抑性原則。現(xiàn)代刑罰理念早已脫逾于單純懲罰以使感知痛苦而基于刑法威懾力不敢犯罪，而是追求矯正犯罪人以預(yù)防犯罪，即刑罰目的不追求單純懲罰而是側(cè)重于預(yù)防。正如前文所述老年人犯罪很大程度上歸因于社會(huì)功能的不足或缺失，對(duì)老年人實(shí)施刑罰除了宣示犯罪面前人人平等的形式公正之外并無(wú)實(shí)質(zhì)意義，因?yàn)槔夏耆思炔煌耆邆涑惺苄塘P能力，又沒(méi)有明顯的主觀惡性和人身危險(xiǎn)性，刑法只是維護(hù)社會(huì)秩序的最后、迫不得已的手段，林山田先生指出：“若以刑罰以外之法律效果，亦能有效防治不法行為時(shí)，則應(yīng)避免使用刑罰，惟有在其他法律效果未能有效防治不法行為時(shí)，始得以刑罰作為該行為之法律效果。”②林山田：《刑法通論》，三民書(shū)局2002年版，第81頁(yè)。刑法的謙抑性追求的是經(jīng)濟(jì)效益最大化，即以最小的刑罰支出獲取預(yù)防和控制犯罪的最大的社會(huì)效益。如果將大批老年人犯罪放在監(jiān)獄將會(huì)擠占十分稀缺的司法資源，消耗大量財(cái)力、物力和人力的同時(shí)并無(wú)實(shí)質(zhì)效果，還會(huì)分流和削弱本應(yīng)分配司法執(zhí)行資源的其他更需要的犯罪人。一個(gè)進(jìn)步、健康和文明的社會(huì)應(yīng)對(duì)老年人犯罪有一定的寬容度，必須為化解個(gè)人與社會(huì)的沖突和矛盾提供合理有效的調(diào)整機(jī)制，在該機(jī)制并不完善的情狀下刑法應(yīng)以弱化刑罰量的方式來(lái)彌補(bǔ)社會(huì)調(diào)整機(jī)制的不足，這是刑法謙抑精神之所在。如果犯罪的老年人身上有某種足以令人憐憫與同情的情形，客觀存在的社會(huì)寬容觀念勢(shì)必影響人們對(duì)犯罪人的道德評(píng)價(jià)，促使人們例外地作出有利于他的評(píng)判，即削弱對(duì)他的報(bào)復(fù)與譴責(zé)情感。③邱興?。骸缎塘P理性導(dǎo)論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第18頁(yè)。我國(guó)社會(huì)向來(lái)對(duì)老年人境遇具有濃郁的同情氛圍，即使實(shí)施了犯罪社會(huì)群體仍抱以寬容心態(tài)予以一定程度上的諒解，畢竟刑法很難對(duì)一個(gè)耄耋老人舉起刑罰之劍。

四、立法修改建議

雖然《刑法修正案（八）》對(duì)老年人犯罪給予從寬處罰，但是將從寬處罰年齡限制在75周歲以上，似乎刑法人道宣示象征意義大于實(shí)質(zhì)意義，因?yàn)?5周歲的老年人實(shí)施犯罪的幾率非常小，①全國(guó)人民代表大會(huì)法律委員會(huì)部分委員在刑法修正案（八）草案中曾建議將其進(jìn)一步放寬到70周歲。理由是，75周歲以上老年人犯罪的案件在司法實(shí)踐中極少，把老年人犯罪的年齡界定為75周歲，沒(méi)有普遍性；治安管理處罰法等法律都是以70周歲作為界限的；國(guó)外的相關(guān)規(guī)定對(duì)老年人犯罪的年齡也多界定為70周歲，如果能的話，更能體現(xiàn)矜老恤幼的傳統(tǒng)和保護(hù)人權(quán)的理念。張軍：《刑法修正案（八）條文及配套司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2011年版，第29-30頁(yè)。如果刑法條文一出臺(tái)就處于虛置狀態(tài)還不如胎死腹中，單純的宣示只能彰顯其故作姿態(tài)，正如“法律必須被信仰，否則如同虛設(shè)，”條文適用也應(yīng)遵循同樣道理。根據(jù)筆者對(duì)某市中級(jí)人民法院和某區(qū)人民法院2008年至2010年3年間一審案件結(jié)案情況統(tǒng)計(jì)顯示：

年份2008年60歲-64歲 65歲-69歲 70歲以上2009年2010年結(jié)案總數(shù)193件1196件184件1276件163件1318件6件8件6件9件6件8件3.1% 0.66% 3.2% 0.7% 3.6% 0.6% 3件2件1件2件2件1件1.6% 0.16% 0.5% 0.15% 1.2% 0.07% 0件0件1件1件0件0件0% 0% 0.5% 0.07% 0% 0%

注：這里年齡的統(tǒng)計(jì)都按照宣判時(shí)年齡而非犯罪時(shí)年齡

可見(jiàn)，在兩級(jí)法院總共4330件一審案件中只有兩件案件中的被告人超過(guò)70周歲，占案件總數(shù)的0.046%，查看判決書(shū)實(shí)際上只有一件案件中的被告人超過(guò)75周歲，即使60歲至69歲之間的案件也只有54件，占案件總數(shù)的1.25%，顯然絕大多數(shù)案件中的被告人集中于60歲以下即中青年人，老年人犯罪的案件數(shù)量相對(duì)數(shù)非常小。根據(jù)世界衛(wèi)生組織公布的2010年中國(guó)人的人均壽命為73.8歲，如果將刑事從寬年齡限定為75周歲將會(huì)擴(kuò)大無(wú)法享受從寬處遇的人數(shù)范圍，這對(duì)刑法追求人道、人性和人文的理念和精神有背道而馳之嫌疑。考量國(guó)外立法例可以發(fā)現(xiàn)，對(duì)老年人刑罰從寬或免除死刑主要設(shè)定了3種年齡段：一是蒙古、羅馬尼亞等國(guó)劃定為60周歲，二是俄羅斯、哈薩克斯坦等國(guó)劃定為65周歲，三是墨西哥、荷蘭、巴西、土耳其、法國(guó)等國(guó)劃定在70周歲，幾乎很少有國(guó)家將從寬年齡在界定在75周歲以上。據(jù)此，借鑒國(guó)外立法經(jīng)驗(yàn)、吸收未成年人承擔(dān)刑事責(zé)任年齡分段設(shè)定模式、考慮到我國(guó)人均壽命延長(zhǎng)、未富先老的社會(huì)老齡化特征以及社會(huì)保障供養(yǎng)不足的現(xiàn)實(shí)，并考量老年人實(shí)施犯罪的不完全期待可能性，為增強(qiáng)我國(guó)刑法寬容之厚度、宣示人權(quán)保障之理念、尊重個(gè)體之尊嚴(yán)，筆者建議今后刑法修改時(shí)將從寬處遇的基本年齡限制在70周歲，具體條文如下：

審判時(shí)已滿七十周歲的人故意犯罪的，可以給予從輕或者減輕處罰；過(guò)失犯罪的，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或者免除處罰。但是對(duì)于已滿七十周歲未滿七十五周歲的人實(shí)施搶劫、綁架、故意殺人、販賣毒品、放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)、危害國(guó)家安全的，不適用前款規(guī)定。②潘庸魯：《論刑法修正案（八）的兩點(diǎn)遺憾》，《山東警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第2期。

一、……

二、審判時(shí)已滿70周歲的人，不適用死刑，但以特別殘忍手段致人死亡的除外。③《湖南高齡老人殺鄰居獲死刑 省高院終審改判死緩》，《東方早報(bào)》2004年2月20日。

三、對(duì)判處拘役、有期徒刑的已滿70周歲以上的老年人，最高刑不超過(guò)5年，可以適用緩刑，不適用罰金和沒(méi)收財(cái)產(chǎn)?！雹佟兑獯罄谭ǖ洹返?63條第3款規(guī)定：“如果犯罪由……滿70歲的人實(shí)施的,當(dāng)所科處的限制人身自由刑不超過(guò)2年6個(gè)月時(shí)，或者當(dāng)單處或與監(jiān)禁刑并處的財(cái)產(chǎn)刑依據(jù)第135條折抵后相當(dāng)于總共不超過(guò)2年6個(gè)月限制人身自由刑時(shí)，可以決定暫緩執(zhí)行?！?/p>

五、余論：呵護(hù)老人——一種為未來(lái)支付的保險(xiǎn)

老年人犯罪并不是一個(gè)刑法懲治問(wèn)題，而是社會(huì)問(wèn)題無(wú)法解決在刑法領(lǐng)域的投射。如果因?yàn)樯鐣?huì)和家庭的供養(yǎng)不足和關(guān)心不夠而迫使為社會(huì)付出一生的老年人實(shí)施犯罪，這是社會(huì)和家庭的失職和悲哀。刑罰的力度無(wú)論有多大都不能真正解決老年人犯罪問(wèn)題，這深受于貧瘠社會(huì)土壤無(wú)效供養(yǎng)之危害，社會(huì)引起的犯罪問(wèn)題最終要復(fù)歸社會(huì)才能解決。我們應(yīng)該給予老人春風(fēng)細(xì)雨般的關(guān)愛(ài)，這既需要社會(huì)保障制度擴(kuò)大覆蓋面和提高供養(yǎng)力，又要給民營(yíng)養(yǎng)老院以政策和資金上的扶持以及制度上的監(jiān)督和管理，更要建立以社工為主體的護(hù)理老年人的專業(yè)性隊(duì)伍以及以社區(qū)為支點(diǎn)構(gòu)建的文化娛樂(lè)站、心理咨詢點(diǎn)、暢聊室、余熱發(fā)揮臺(tái)、定時(shí)溝通、信息反饋與評(píng)估組等活動(dòng)平臺(tái)，②所謂社工主要是指在社會(huì)救助、社會(huì)福利、慈善事業(yè)、社區(qū)建設(shè)、婚姻家庭、教育輔導(dǎo)、就業(yè)援助、職工幫扶、精神衛(wèi)生、殘障康復(fù)、犯罪預(yù)防、禁毒戒毒、矯治幫教、人口計(jì)生、糾紛調(diào)解、應(yīng)急處置等領(lǐng)域直接提供社會(huì)服務(wù)的專門人員。2011年《關(guān)于加強(qiáng)社會(huì)工作專業(yè)人才隊(duì)伍建設(shè)的意見(jiàn)》明確指出到2015年培養(yǎng)200萬(wàn)社會(huì)工作專業(yè)人才，到2020年培養(yǎng)300萬(wàn)社會(huì)工作專業(yè)人才的發(fā)展目標(biāo)。當(dāng)前社工緊缺的根本原因在于自我認(rèn)同和社會(huì)認(rèn)同低，這項(xiàng)工作的推動(dòng)更需全社會(huì)的參與和觀念轉(zhuǎn)變，否則預(yù)防老年人犯罪的構(gòu)建無(wú)從談起。并為社區(qū)的每一位60周歲以上的老年人建立專人專檔，隨時(shí)掌握他們的體質(zhì)、生理和心理以及精神狀態(tài)并做好及時(shí)疏導(dǎo)和救助工作。必須轉(zhuǎn)變老年人是社會(huì)負(fù)擔(dān)或累贅的錯(cuò)誤思維，而把她看成社會(huì)發(fā)展與和諧的必經(jīng)階段和重要組成部分。正如2002年《馬德里政治宣言》所指出：“當(dāng)老齡被視為一種成就時(shí)，對(duì)高齡群體人力技能、經(jīng)驗(yàn)和資源的依賴就自然會(huì)被公認(rèn)為成熟、充分融合及富有人性的社會(huì)發(fā)展過(guò)程中的一種資產(chǎn)，”因此，我們“應(yīng)增強(qiáng)對(duì)老年人尊嚴(yán)的認(rèn)識(shí)，并消除對(duì)老年人的一切形式忽視、虐待和暴力，”盡量避免老年人通過(guò)犯罪的悲劇方式驚醒社會(huì)和家庭的關(guān)注和尊重，讓其安享晚年社會(huì)和家庭責(zé)無(wú)旁貸，而刑法進(jìn)一步降低從寬處遇年齡則是作為部門法參與社會(huì)管理創(chuàng)新的實(shí)踐理性。只要國(guó)家、社會(huì)和家庭充滿誠(chéng)心、足夠耐心、堅(jiān)定決心，“老有所養(yǎng)、病有所醫(yī)、住有所居”的理想國(guó)并非虛幻的描述。深究之，我們的動(dòng)力并非迫于外在壓力而是來(lái)自內(nèi)心本能驅(qū)動(dòng)，畢竟今天對(duì)老年人呵護(hù)就是為我們的未來(lái)支付保險(xiǎn)。

（責(zé)任編輯：丁亞秋）

DF792.3

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1674-9502(2013)03-134-07

上海市第二中級(jí)人民法院

2013-03-19