商業(yè)賄賂之性賄賂對經(jīng)濟(jì)社會的危害性及入刑的必要性、可行性淺析

牛雨來

摘 要：性賄賂屬商業(yè)賄賂是不爭的事實(shí)，但性賄賂是否應(yīng)該進(jìn)入我國刑法規(guī)制的范圍在理論界一直有較大的爭議，支持者認(rèn)為，性賄賂是我國目前較為普遍的一個腐敗現(xiàn)象，對我國社會主義現(xiàn)代化建設(shè)、公民道德社會風(fēng)氣及法制建設(shè)都是極為有害，應(yīng)該列入刑法規(guī)制。反對者認(rèn)為，將性賄賂入刑，無論從法學(xué)理論上還是范圍認(rèn)定、實(shí)際操作上都是不可行的。本文從我國目前性賄賂行為的現(xiàn)狀入手，分析了我國對性賄賂的立法現(xiàn)狀、立法缺陷及危害，闡述了性賄賂入刑的理論依據(jù)，分析了性賄賂入刑的必要性，并探討了可行性及基本途徑，闡述了性賄賂入刑對我國社會主義現(xiàn)代化建設(shè)及法制國家建設(shè)的現(xiàn)實(shí)意義。

關(guān)鍵詞：性賄賂；刑法規(guī)制；理論依據(jù)；現(xiàn)實(shí)意義

我國現(xiàn)行刑法規(guī)定：受賄罪，是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益行為；行賄罪，是為謀取不正當(dāng)利益而給予國家工作人員以財(cái)物的行為?？梢姡覈谭ㄒ?guī)定了行賄罪受賄罪目的物限定為財(cái)物。然而隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，在權(quán)錢交易、權(quán)物交易發(fā)生的同時(shí)，權(quán)色交易卻更加猖獗，更加肆無忌憚。把這種性賄賂行為列入刑法的規(guī)制范圍，對我國社會主義現(xiàn)代化建設(shè)、公民道德社會風(fēng)氣及法制建設(shè)都大有益處。

1 目前我國性賄賂的現(xiàn)實(shí)情況及有關(guān)法律法規(guī)規(guī)制

1.1 目前我國性賄賂的現(xiàn)實(shí)情況

據(jù)最高人民檢察院在十屆全國人大第三次會議上的工作報(bào)告，僅2006年全國檢察機(jī)關(guān)就對貪污賄賂、瀆職、侵權(quán)等職務(wù)犯罪立案43757 人，其中貪污賄賂犯35031人。在這些人中，處級以上2960人，廳局級198人，省部級11人。在被查處的貪官中95%有情婦，腐敗的領(lǐng)導(dǎo)干部60%與“包二奶”有關(guān)。2009年7月，中紀(jì)委、中組部第二巡視組組長、原中紀(jì)委常委祁培文在廣東東莞作黨紀(jì)、政紀(jì)、法紀(jì)“三紀(jì)”教育報(bào)告時(shí)透露：“在中紀(jì)委查處的大案中，95%以上都有女人的問題?！彼治稣f，有些領(lǐng)導(dǎo)干部在外包二奶、養(yǎng)情婦，一般都有經(jīng)濟(jì)問題。

《法制早報(bào)》曾經(jīng)進(jìn)行了一次關(guān)性賄賂現(xiàn)象的公眾調(diào)查。在嚴(yán)重程度方面，有17.3%的公眾認(rèn)為非常嚴(yán)重，52.6%的公眾認(rèn)為比較嚴(yán)重，23.5%的公眾認(rèn)為一般，只有7.6%的公眾認(rèn)為不嚴(yán)重；在是否應(yīng)該入罪方面，有9.1%的公眾認(rèn)為不清楚，6.2%的公眾認(rèn)為不應(yīng)該，84.7%的公眾認(rèn)為應(yīng)該。

有學(xué)者統(tǒng)計(jì)，發(fā)生在上世紀(jì)末十年的上千例腐敗犯罪案件中竟有九成以上夾雜各種形式權(quán)色交易。權(quán)色交易正在成為與權(quán)錢交易不分上下的腐敗交易方式。許多官員及商人利用法律漏洞大肆進(jìn)行性賄賂，下級討好上級官員為升官發(fā)財(cái)鋪平道路；商人討好官員為取謀巨額利潤，這已成為不爭的事實(shí)。

2001年長沙中級人民法院一審判處利用色相大肆行賄受賄女貪官蔣艷萍死刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處以沒收財(cái)產(chǎn)100萬元人民幣，她的供詞令人驚醒：“在男人當(dāng)權(quán)的社會，只有懂得開發(fā)利用男人價(jià)值的女人，才算是真正高明的女人?！笔Y氏以色相在短短的十幾年中從一名倉庫保管員爬升為副廳級干部，是我們當(dāng)今市場經(jīng)濟(jì)中的“官場暴發(fā)戶”，她開發(fā)男人價(jià)值的主要手段是用自己色相腐蝕國家干部，圓自己的官夢。廈門海關(guān)走私巨頭賴昌星的是使用金錢和美女。賴氏巨資修建的紅樓便是他的陣地，可以說賴氏已成為中國現(xiàn)代史上把性賄賂手段發(fā)揮淋漓盡致的集大成者，其百發(fā)百中的威力已為賄賂者所鐘愛。2000年12 月15日最高人民法院副檢察長趙登舉在新聞發(fā)布會上首次披露性賄賂目前在行賄當(dāng)中已相當(dāng)普遍。他還舉出例證說近年來查處的部級以上領(lǐng)導(dǎo)干部受賄案中許多都涉及不正當(dāng)性關(guān)系及包養(yǎng)情婦的行為。不法分子利用美色或花巨資雇用妓女將黨政領(lǐng)導(dǎo)干部拉下水，并借此謀取不正當(dāng)利益。他說：“性賄賂是一種非常惡劣、危險(xiǎn)極大的犯罪行為”。

1.2 目前我國對賄賂罪的立法現(xiàn)狀

關(guān)于賄賂罪，我國刑法僅規(guī)定了受賄、行賄、介紹賄賂等三種形式，《刑法》第385條規(guī)定：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物的，或非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的，是受賄罪；國家工作人員在經(jīng)濟(jì)往來中，違反國家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)，歸個人所有的，以受賄論處。”第385條規(guī)定：“為謀取不正當(dāng)利益，給予國家工作人員以財(cái)物的，是行賄罪。在經(jīng)濟(jì)往來中，違反國家規(guī)定，給予國家工作人員以財(cái)物，數(shù)額較大的，或者違反國家規(guī)定，給予國家工作人員以各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)，以行賄論處?！钡?92條規(guī)定：“向國家工作人員介紹賄賂，情節(jié)嚴(yán)重的，處3年以下有期徒刑或拘役。”按我國現(xiàn)行刑法的規(guī)定，賄賂就是行為人收受或索取的財(cái)物，立法將賄賂罪的內(nèi)容僅限定為財(cái)物，這是很明確的，這也是關(guān)于賄賂罪的財(cái)物說的觀點(diǎn)。其認(rèn)為賄賂僅指金錢或可以用金錢計(jì)算的財(cái)物，而不包括其他利益。

1.3 我國對賄賂罪的立法存在的缺陷及造成的影響

我國刑法將賄賂罪的內(nèi)容僅限于財(cái)物，排除了非物質(zhì)性利益，必然造成立法的不完善，在司法實(shí)踐中往往會遇到許多非財(cái)物性利益為內(nèi)容的賄賂案件，也往往造成較嚴(yán)重的危害，卻由于法無明文規(guī)定，使之逃脫法律制裁。索取或收受其他非物質(zhì)性的利益，與索取、收受財(cái)物在本質(zhì)上沒有差別，主觀上，都有犯罪的故意，都侵犯了國家工作人員公務(wù)行為的廉潔性這一客體，客觀上也造成了嚴(yán)重的后果。索取、收受非物質(zhì)性利益，有時(shí)可以直接轉(zhuǎn)化為財(cái)物或者比財(cái)物的價(jià)值更大，其社會危害性也更明顯。與財(cái)物無關(guān)的非物質(zhì)性利益，包括升學(xué)就業(yè)、招工指標(biāo)、提供職務(wù)、遷移戶口、提供女色等等，不能成為賄賂的對象，沒有全面反映賄賂犯罪的現(xiàn)實(shí)狀況。在我國，由于法治環(huán)境不健全，以至賄賂罪廣泛蔓延，縱深擴(kuò)展，不僅犯罪數(shù)額越來越大，人員越來越多，層次越來越高，而且賄賂的內(nèi)容范圍也不斷擴(kuò)大，手段越來越高明。在當(dāng)前市場經(jīng)濟(jì)條件下，一些腐敗犯罪分子并不僅僅滿足物質(zhì)生活的需要，而且越來越追求精神上的享受，當(dāng)前賄賂犯罪由權(quán)錢交易發(fā)展到權(quán)利交易，尤其是性賄賂成為當(dāng)前賄賂犯罪的一種重要形式，在政治經(jīng)濟(jì)的交易中顯得特別靈驗(yàn)。在某些情況下，性賄賂可以得到財(cái)物賄賂根本得不到的利益和目的，在一定程度上，性賄賂的危害，有時(shí)甚至遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過財(cái)物賄賂。在司法實(shí)踐中，被揭露懲處的賄賂犯罪分子中，不少有性賄賂的問題。由于歷史、社會、個人等原因，目前，在我國性賄賂等非物質(zhì)性利益賄賂犯罪具有廣闊的市場和極大的危害性，既破壞廉政建設(shè)、社會穩(wěn)定，又破壞市場公平競爭秩序，而且還腐蝕社會空氣。把賄賂局限于財(cái)物，不僅阻礙了司法機(jī)關(guān)對賄賂罪的懲治與防范，而且極大地延緩了我國反腐敗的國際化進(jìn)程，不利于懲治、控制和預(yù)防實(shí)際生活中的賄賂犯罪，不利于反腐敗斗爭的深入開展，使越來越多的人鉆了法律的空子。有的人非法獲取他人提供的各種非物質(zhì)利益，為他人謀取利益，卻因接受的不是財(cái)物而未受到應(yīng)有的處罰，難以平民憤。

2 性賄賂應(yīng)否進(jìn)入刑法規(guī)制范圍的主要理論爭議

2.1 支持性賄賂行為進(jìn)入刑法規(guī)制范圍的主要觀點(diǎn)

其一，性賄賂一旦既遂，具有多次為行賄者謀取不正當(dāng)利益、多次危害社會特征。性賄賂成為法律空白與死角，不利于反腐倡廉。

其二，性賄賂犯罪有極其嚴(yán)重的社會危害性，其它調(diào)整己不足以抑制其危害的發(fā)展，必須用刑法加以約束。這也完全符合刑法謙抑性要求的條件，即第一，危害行為必須具有嚴(yán)重社會危害性；第二，作為對危害行為的反應(yīng)，刑罰應(yīng)當(dāng)具有無可避免性。

其三，從功利角度而言，性賄賂確實(shí)不能量化，但不能為追求量刑便利而排除賄賂犯罪的現(xiàn)實(shí)性、危險(xiǎn)性，忽略其對社會造成的危害性。

其四，從犯罪構(gòu)成上說，在本質(zhì)特征及其目的上，性賄賂均屬于賄賂犯罪形式，都反映了賄賂犯罪實(shí)質(zhì)—侵犯了國家工作人員職務(wù)的廉潔性。

2.2 反對性賄賂行為進(jìn)入刑法規(guī)制范圍的主要觀點(diǎn)

其一，“性賄賂”與“有感情”難界定。

其二，“性賄賂”定性取證難。性行為具有隱蔽性強(qiáng)的特點(diǎn)，故所收集的證據(jù)形式往往只是犯罪嫌疑人供述，很難取得其他形式證據(jù)，即形成“孤證”。因此， 對“性賄賂”定罪的證據(jù)采集，法律上就形成瓶頸。

其三，“性賄賂”定罪量刑難。此觀點(diǎn)認(rèn)為，從現(xiàn)行刑法來看，賄賂行為罪與非罪，賄賂的量刑輕重都視賄賂財(cái)產(chǎn)數(shù)額多少而定，而“性”無法量化，所以“性賄賂”定罪量刑依據(jù)就成問題。

其四，“性賄賂”立法有違刑法謙抑性。

3 性賄賂行為進(jìn)入我國刑法規(guī)制范圍的必要性、可行性探討

3.1 性賄賂行為入刑的必要性分析

性賄賂的內(nèi)容是權(quán)色交易，其本質(zhì)是出賣國家公權(quán)換取不正當(dāng)性利益，這與經(jīng)濟(jì)賄賂是相同的，其危害性甚至有過之而無不及。在性賄賂泛濫的社會現(xiàn)實(shí)之下，將其納入刑法規(guī)制范圍，具有必要性和迫切性。

1、性賄賂行為存在具有普遍性

據(jù)有關(guān)統(tǒng)計(jì)95℅以上的貪官有情婦，60℅以上的貪官與包二奶有關(guān)，1999 年廣州、深圳、珠海查處的102 宗賄賂犯罪竟100℅貪官有情婦。這些數(shù)字反映出其存在的普遍性，而其中大部分就是互相利用，女方利用自己的身體博得貪官的欣賞，再利用貪官手中的權(quán)利獲得財(cái)物或非物質(zhì)利益。比如從一個小小的倉庫保管員睡到廳級干部的蔣某某，深圳某公安分局民警獻(xiàn)身女局長安某某，兩年間從副科升遷至正處等等案例，實(shí)質(zhì)上都是性賄賂。這種性賄賂的行為遍及社會生活的各個角落，甚至足球場上的黑哨。這些案例表明，生活腐化、私生活糜爛的貪官背后存在著普遍的性賄賂現(xiàn)象。這種普遍存在的性賄賂行為已經(jīng)嚴(yán)重的影響了國家機(jī)關(guān)的形象、嚴(yán)重侵犯了國家工作人員職務(wù)的廉潔性。若縱容之，勢必造成更大的危害。

2、性賄賂行為具有嚴(yán)重的社會危害性

性賄賂和普通的賄賂犯罪一樣，同樣侵犯了刑法所保護(hù)的社會關(guān)系，即國家機(jī)關(guān)的聲譽(yù)和國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性。可以這樣表述性的行賄：為謀取不正當(dāng)利益，給予國家工作人員以性的利益（服務(wù)）的行為；性的受賄：國家工作人員利用職務(wù)的上的便利，索取他人性的利益（服務(wù)），或者非法接受他人性的利益（服務(wù)），為他人謀取利益的行為。性的賄賂和賄賂在犯罪的結(jié)果上是一樣的，都是國家工作人員利用職務(wù)便利，為他人謀取了利益。行賄人謀取了不正當(dāng)利益，對于行賄人來說，這些利益是不應(yīng)當(dāng)，不屬于行賄人的，必然侵害了正當(dāng)擁有人或國家的權(quán)益，造成了其他自然人，法人、其他組織或國家的損失。因此，性的賄賂和賄賂一樣，在社會危害性上并無二致。

3、性賄賂行為具有刑事違法性和應(yīng)受刑法懲罰性

侵害社會利益的行為一般都受到道德的調(diào)整，當(dāng)?shù)赖抡{(diào)整不能充分保護(hù)某種社會關(guān)系時(shí)就由法律來調(diào)整，刑法是一般部門法保護(hù)不力時(shí)才發(fā)生效力的，它是對嚴(yán)重危害社會行為的最后防線。因此，當(dāng)性賄賂達(dá)到一定程度的時(shí)候，它的社會危害性也會隨著加劇，社會危害性的加劇超出了道德的范疇和普通違法的程度，也就必然應(yīng)當(dāng)受到刑法的調(diào)整。這是刑事違法性和社會危害性具有統(tǒng)一性的表現(xiàn)。性賄賂和賄賂具有同樣的社會危害性，在性賄賂嚴(yán)重侵害了國家工作人員職務(wù)的廉潔性的時(shí)候，就應(yīng)當(dāng)受到刑法的制裁，以維護(hù)正常的社會秩序，彌補(bǔ)犯罪行為造成的損失。在利用性行為作為手段進(jìn)行賄賂的時(shí)候，與財(cái)物作為手段進(jìn)行賄賂有著同樣的結(jié)果，即對國家機(jī)關(guān)的聲譽(yù)和國家工作人員職務(wù)行為廉潔性的侵害，當(dāng)這種侵害達(dá)到一定的程度，就應(yīng)當(dāng)受到刑法的懲處。

4、性賄賂行為得不到有效制止的主要原因是缺乏嚴(yán)格的法律制約

現(xiàn)行刑法將賄賂的內(nèi)容規(guī)定為財(cái)物，財(cái)物僅包括金錢和實(shí)物，不包括財(cái)物以外的其他物質(zhì)性利益和非物質(zhì)性利益。由于現(xiàn)行法的漏洞，致使提供與接受性服務(wù)的行為人都覺得性賄賂較財(cái)物賄賂更為安全，不易受懲罰，且犯罪成本低于物質(zhì)賄賂，故在“行”與“受”雙方之間暢通無阻。另外，由于法無明文規(guī)定，也令司法部門難以定罪處罰。使不法分子有機(jī)可乘、逍遙法外。在性賄賂日漸猖獗，國家利益因此蒙受重大損失，百姓對此深惡痛絕的今天，將性賄賂行為納入到刑法規(guī)制范圍，已經(jīng)成為形勢所必需。

5、性賄賂行為入刑是法律體系銜接的需要

我國《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定“經(jīng)營者采用財(cái)物或者其他手段進(jìn)行賄賂……”，這里所說的賄賂的“其他手段”，理所當(dāng)然應(yīng)包括以性作為手段。刑法是社會的最后防衛(wèi)手段，《反不正當(dāng)競爭法》已將性賄賂列為禁止性行為，但性賄賂造成嚴(yán)重的社會危害性后，現(xiàn)行刑法卻無以應(yīng)對。所以刑法需要根據(jù)形勢的需要作出必要的調(diào)整，以建立協(xié)調(diào)的法律體系。性賄賂雖然存在認(rèn)定難、取證難、量刑難等問題，但具體工作中有難度，不應(yīng)成為我們立法者是否立法的理由。當(dāng)然，單純靠量化原則量刑不能適應(yīng)需要，應(yīng)綜合考慮其它的情節(jié)，根據(jù)對社會的危害、影響程度、請托人獲取利益的大小作為衡量的尺度對性賄賂進(jìn)行定罪量刑。

3.2 性賄賂行為入刑的可行性分析

1、從法理上分析，性賄賂行為進(jìn)入刑法規(guī)制范圍是可行的

性賄賂行為是一種權(quán)色交易，它與權(quán)錢交易的財(cái)物賄賂在本質(zhì)上并無太大的差別，只不過一種以錢為交易籌碼，另一種以性為交易籌碼而已。同財(cái)物賄賂一樣，性賄賂也能讓行賄和受賄雙方從中獲取好處，同時(shí)損害他人、社會和國家的利益。在國家工作人員收受金錢后自己去嫖娼的情況下，收受金錢是受賄行為，嫖娼行為是受賄后贓物的去向問題，這種情形屬于刑法規(guī)定的受賄犯罪，至于收受了錢財(cái)作何用途，不能改變受賄的性質(zhì)。

從刑事立法的角度看，性賄賂行為的發(fā)案率呈蔓延擴(kuò)大趨勢，而不是個別的、偶然的現(xiàn)象，權(quán)色交易和權(quán)錢交易一樣，已經(jīng)成為公權(quán)和私利交易的最主要的一種形式，所以具有現(xiàn)實(shí)的立法依據(jù)。

2、從賄賂罪的立法本意上分析，性賄賂行為進(jìn)入刑法規(guī)制范圍是可行的

性賄賂行為犯罪符合賄賂罪的本質(zhì)特征，受賄罪涉及非法經(jīng)濟(jì)利益，但受賄罪主要的不是經(jīng)濟(jì)犯罪，而是職務(wù)犯罪，受賄犯罪的本質(zhì)就是“出賣公權(quán)，獲得私利”，是一種侵犯職務(wù)廉潔性、職務(wù)的不可收買性的犯罪。

3、古今中外的法例也為性賄賂入刑提供了范例

在中國古代，《左傳·昭公十四年》中記載了邢侯因叔魚收受雍子提供的美色賄賂而將二人定罪處死的案例，《唐律·職制篇》和《清律》中也有將官員娶當(dāng)事人的妻妾女規(guī)定為犯罪并加重處罰的立法例。在當(dāng)前世界各國刑法中，日本刑法判例將藝妓的表演藝術(shù)、男女間的交情確定為賄賂內(nèi)容。1915年，一警官因索取性要求釋放要犯而被定罪；1982年，一法官因讓女犯陪睡三天而枉法減刑也被定罪；1998年，前大藏省官員井坂武彥因接受野村證券公司價(jià)值258萬日元的“行賄性招待”而被定罪。在美國，2006年，洛杉磯機(jī)場官員利蘭·王因?yàn)榻o市長詹姆斯·哈恩支付性按摩費(fèi)，幫客戶牽線搭橋簽訂市政合同而被起訴。在德國、澳大利亞、馬來西亞等國都有類似的案例。值得一提的是，2003年在我國香港特別行政區(qū)，高級警司冼錦華因接受免費(fèi)性服務(wù)而被判刑入獄，成為性賄賂定罪的先例。將性賄賂入罪并不是標(biāo)新立異，而是一種刑事立法趨勢。

4、從犯罪的構(gòu)成上分析，性賄賂行為進(jìn)入刑法規(guī)制范圍是可行的

確定某種行為是否構(gòu)成犯罪需要嚴(yán)密的論證過程，從犯罪的四個構(gòu)成要件來對性賄賂犯罪進(jìn)行分析。

（1）主體要件

受賄罪。目前刑法中的受賄罪犯罪主體規(guī)定為國家工作人員以及國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關(guān)系密切的人。對此，性賄賂的接受方仍是這一主體，司法實(shí)踐充分說明國家公務(wù)人員是在利用手中的國家權(quán)力與對方的“性”交易，主體方面很明晰，符合要件要求。行賄罪。目前刑法對行賄罪的主體規(guī)定為一般主體，沒有特別的限制。性賄賂的給予方當(dāng)然也沒有特別限制。

（2）主觀要件

受賄罪。受賄罪的主觀要件是故意，性賄賂受賄方當(dāng)然也具有主觀故意的特點(diǎn)，符合條件。行賄罪。行賄罪的主觀要件也是故意，性賄賂行賄一方也是具有故意的特點(diǎn)。

（3）客體要件

受賄罪?，F(xiàn)行刑法將受賄罪定義為“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物的，或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的”。這一定義所指向的社會關(guān)系是國家公務(wù)人員的職務(wù)廉潔性，即不可收買性。這是受賄罪的本質(zhì)，也是關(guān)于是否將性賄賂認(rèn)定為犯罪的爭論焦點(diǎn)之一。筆者認(rèn)為，現(xiàn)行刑法僅僅規(guī)定了“權(quán)錢交易”這一方式的受賄，通過收受他人的財(cái)物而為其謀取利益，進(jìn)而給國家、集體、他人的利益造成損害。在性賄賂中，行賄人通過“權(quán)色交易”的方式，滿足受賄方的性欲望，進(jìn)而與對方的權(quán)利完成交換，達(dá)到謀取利益的目的，這在本質(zhì)上同樣侵害了國家公務(wù)人員的職務(wù)廉潔性，與財(cái)物賄賂沒有區(qū)別。而且，這種權(quán)色交易往往會長期維持下去，進(jìn)而對職務(wù)廉潔性的侵害往往處于持續(xù)狀態(tài)，社會危害性極大，因此是符合這一客體要件的。行賄罪。現(xiàn)行刑法對行賄罪的定義是“為謀取不正當(dāng)利益，給予國家工作人員以財(cái)物的”。行賄罪侵害的社會關(guān)系是國家機(jī)關(guān)的正常公務(wù)活動。性賄賂通過行賄人自身或指使他人與受賄人發(fā)生性關(guān)系，進(jìn)而使受賄人利用職權(quán)為行賄人謀利，這同樣干擾了國家機(jī)關(guān)、國有企事業(yè)單位的正?；顒?，符合行賄罪的客體要件。

（4）客觀要件

受賄罪。根據(jù)受賄罪的法條定義，其客觀方面主要表現(xiàn)為“……利用職務(wù)便利，索取他人財(cái)物的，或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益……”。其中“利用職務(wù)便利”是受賄罪的前提條件，沒有權(quán)力的介入，受賄罪便失去了存在的基礎(chǔ)。在性賄賂中，受賄方與對方發(fā)生性關(guān)系的交換條件也是其手中的權(quán)力這一點(diǎn)沒有什么不同。剩下關(guān)鍵的環(huán)節(jié)就是索取或收受的究竟僅是物質(zhì)利益，還是包括非物質(zhì)利益。從目前刑法的條文規(guī)定和司法實(shí)踐來看，受賄的客觀承載者僅限于財(cái)物等物質(zhì)利益，這也是我國對受賄罪的長期理解和實(shí)踐。反對者強(qiáng)調(diào)該罪的取證方面有難度，很難對賣淫、不正當(dāng)?shù)男孕袨榧耙該Q取權(quán)力為目的的性賄賂加以界定和區(qū)分。實(shí)際上，這幾種性質(zhì)不同的行為相同之處僅限于性行為本身。司法實(shí)踐中只需對性提供者的身份以及接收方是否動用權(quán)力作為交換來重點(diǎn)查證即可。性賄賂行為難以查證不能成為反對的理由，這是技術(shù)層面的問題。行賄罪。行賄罪的客觀方面表現(xiàn)為“為謀取不正當(dāng)利益，給予國家工作人員以財(cái)物”。對于性賄賂而言，行賄方只要是為謀取不正當(dāng)利益，與國家工作人員發(fā)生性關(guān)系，即可認(rèn)定符合這一客觀要件。

4 性賄賂行為進(jìn)入刑法規(guī)制的基本途徑

4.1 性賄賂行為刑法規(guī)制的定性問題

主要有三種方式：一是設(shè)計(jì)獨(dú)立罪名，設(shè)置一個不同于已有罪名的獨(dú)立罪名來解決性賄賂入罪的定性問題；二是設(shè)計(jì)單獨(dú)條款，在現(xiàn)有的刑法條款基礎(chǔ)上另增一個條款，以“獨(dú)立條款”方式來解決性賄賂入罪的定性問題；三是進(jìn)行寬泛的規(guī)定，將賄賂的內(nèi)容作寬泛性的規(guī)定，即認(rèn)為賄賂的范圍和種類只要能夠包括非財(cái)產(chǎn)性利益（包括提供性服務(wù)）即可。相比之下，設(shè)計(jì)獨(dú)立罪名具較優(yōu)的特點(diǎn)。

4.2 性賄賂行為刑法規(guī)制的量刑問題

在性賄賂行為刑法規(guī)制的量刑問題上，需要探討：性賄賂是否有價(jià)、性賄賂能否量化、性賄賂能否適用“罪刑相當(dāng)”原則等幾個問題。

1、性賄賂是否有價(jià)問題。

有人認(rèn)為，性帶給人的是生理與心理上的滿足，只是一種生理需求，它沒有價(jià)值，既不能轉(zhuǎn)讓，也不能加以保存 。此種否定性賄賂是有價(jià)的觀點(diǎn)難以成立，在于將“性”本身與“性賄賂”混為一談。從“性賄賂”來看，盡管“性”是沒有價(jià)值的，或者說難以用金錢來估量“性”的價(jià)值；但是，為了獲取這種無價(jià)值的“性”而付出的成本，包括路費(fèi)、服務(wù)費(fèi)、招待費(fèi)等，如果最終而獲取了這種無價(jià)值的“性”，那么這種無價(jià)值的“性”就由此而變得有價(jià)值了?！靶浴北旧硎巧硇枨蠖鴽]有價(jià)值，但“性賄賂”被視為商品而是有價(jià)值的，即通過用金錢方式來換取或得到這種無價(jià)值的“性”。

2、性賄賂能否量化問題。

有人認(rèn)為，“性”無法量化，設(shè)立“性賄賂”罪，量刑是個難題。這是立足于現(xiàn)行刑法的規(guī)定而提出來的?，F(xiàn)行刑法對受賄罪的處罰只考慮受賄數(shù)額大小，這是不科學(xué)也不合理的 。因?yàn)樾再V賂的量化是以性賄賂的有價(jià)作為前提條件的，性賄賂是能夠得到量化的。

3、性賄賂能否適用“罪刑相當(dāng)”原則。

有人對此問題也持否定態(tài)度，認(rèn)為性賄賂無法適用“罪刑相當(dāng)”原則。如何給性賄賂量刑，是采用以性賄賂的“個數(shù)”，還是“次數(shù)”，還是“人次數(shù)”，性賄賂涉及多名女性與涉及一名女性，量刑上是否應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別，如果說要有所區(qū)別，那么這種量刑差距到底在哪里 ，筆者認(rèn)為，此種否定“性賄賂”不能適用“罪刑相當(dāng)”原則是不妥當(dāng)?shù)?。“罪刑相?dāng)”原則作為刑法的三大基本原則之一，它是指行為人所犯的罪與其所受到的刑罰是相稱的，即犯重罪而得重罰，犯輕罪而得輕罰。性賄賂能否適用“罪刑相當(dāng)”原則，這是與性賄賂能否量化問題相關(guān)聯(lián)的。能夠具體加以量化的性賄賂也當(dāng)然能夠適用“罪刑相當(dāng)”原則。

4.3 性賄賂行為刑法規(guī)制的定罪量刑設(shè)計(jì)方案問題

根據(jù)上述探討的有關(guān)“性賄賂”人罪的定罪量刑問題，下列條款可以作為未來納入刑法的“性賄賂罪”的設(shè)計(jì)方案：刑法第X××條（性賄賂罪）國家工作人員、公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員憑借其職權(quán)或者利用其職權(quán)條件，而收受或者索要性賄賂，情節(jié)嚴(yán)重或者數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別嚴(yán)重或者數(shù)額巨大的，或者為他人謀取非法利益較嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑；造成特別嚴(yán)重后果或者數(shù)額特別巨大的，或者為他人謀取非法利益非常嚴(yán)重的，處七年以上有期徒刑或者無期徒刑。

關(guān)于所設(shè)計(jì)的“性賄賂罪”罪名的幾點(diǎn)說明：

1、關(guān)于“性賄賂罪”的罪名問題。我國刑法是通過兩高司法解釋確定罪名的。在此將所設(shè)計(jì)的“性賄賂罪”罪名列入立法條款中，只是為了表述的方便。

2、關(guān)于“性賄賂罪”的內(nèi)容問題。“性賄賂罪”至少應(yīng)當(dāng)包括提供性賄賂的“性賄賂行賄”與接受性賄賂的“性賄賂受賄”兩大內(nèi)容，換言之，“性賄賂罪”罪名是一種概括式罪名，應(yīng)分為“性賄賂行賄罪”與“性賄賂受賄罪”兩個罪名，反映出提供性賄賂的“性賄賂行賄”與接受性賄賂的“性賄賂受賄”兩者是一種對合關(guān)系，兩者缺一不可。

3、關(guān)于“性賄賂罪”的主體問題。我國現(xiàn)行刑法規(guī)定中有兩個相關(guān)受賄罪名：一是在刑法第163條規(guī)定的非國家工作人員受賄罪，其主體是公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員；二是在刑法第385條規(guī)定的普通賄賂的受賄罪，其主體是國家工作人員。非國家工作人員受賄罪與由國家工作人員構(gòu)成的受賄罪主要區(qū)別就在于主體上。鑒于此，在所設(shè)計(jì)的“性賄賂罪”條款中，將主體界定為“國家工作人員、公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員”，這將會更便利于司法實(shí)踐中對主體的界定。

4、關(guān)于“為他人謀取利益”是定罪要件還是量刑情節(jié)問題。在刑法第385條規(guī)定的普通賄賂的受賄罪中，很明確，“為他人謀取利益”是受賄罪的構(gòu)成要件之一，是受賄罪構(gòu)成要件的基本特性。在所設(shè)計(jì)的“性賄賂罪”條款中，并未將“為他人謀取利益”作為構(gòu)成“性賄賂罪”的要件，只是將其作為“性賄賂罪”成立之后的量刑情節(jié)，這在“處三年以上七年以下有期徒刑”與“處七年以上有期徒刑或者無期徒刑”兩個量刑幅度內(nèi)都有“為他人謀取利益”作為從重處罰的量刑情節(jié)。如此設(shè)計(jì)主要是考慮到在刑法第385條規(guī)定的普通賄賂的受賄罪中，“為他人謀取利益”作為定罪要件給司法實(shí)踐中認(rèn)定受賄罪成立帶來了諸多困惑，而將“為他人謀取利益”作為本罪之后從重處罰的量刑情節(jié)更加科學(xué)、更加合理。

5、關(guān)于“性賄賂罪”的“情節(jié)嚴(yán)重”或者“數(shù)額較大”問題。性賄賂入罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)綜合考慮，可以在現(xiàn)有刑法中受賄罪的以“數(shù)額的多少”作為入罪的基礎(chǔ)上，再加人“數(shù)額的多少”之外的“情節(jié)嚴(yán)重”，兩者具備其一即可構(gòu)成所設(shè)計(jì)的“性賄賂罪”。在此情形下，可用接受性賄賂后有無“情節(jié)嚴(yán)重”來作為認(rèn)定受賄人是否構(gòu)成“性賄賂罪”的標(biāo)準(zhǔn)。

6、關(guān)于“性賄賂罪”的量刑情節(jié)設(shè)計(jì)問題。性賄賂入罪后，如何使量刑科學(xué)化，或者確定合理的、具體的量刑情節(jié)，這是比較困難的現(xiàn)實(shí)問題。將“情節(jié)特別嚴(yán)重”或者“數(shù)額巨大”，以及“造成特別嚴(yán)重后果或者數(shù)額特別巨大”共同作為所設(shè)計(jì)的“性賄賂罪”的量刑情節(jié)，這樣就會避免考慮“性賄賂罪”量刑時(shí)的單一性、片面性，從而就基本解決了“性賄賂罪”的難以量化及其無法加以量化的實(shí)踐問題。

7、關(guān)于“性賄賂罪”的刑罰設(shè)計(jì)問題。設(shè)計(jì)三個量刑幅度與最高刑為無期徒，這樣設(shè)計(jì)的“性賄賂罪”刑罰顯然輕于現(xiàn)有的刑法中受賄罪，即使未來在刑法條款中單獨(dú)設(shè)置“性賄賂罪”，不宜將其規(guī)定最高刑為死刑，而將“性賄賂罪”規(guī)定最高刑為無期徒刑已足夠用來懲治此種犯罪分子。

8、適用性賄賂的舉證責(zé)任倒置原則

舉證責(zé)任原則的具體適用：在性賄賂案件起訴階段，檢察機(jī)關(guān)負(fù)有說服責(zé)任，即負(fù)有收集證據(jù)來說明被告人有性賄賂犯罪嫌疑的責(zé)任。當(dāng)性賄賂案件進(jìn)入法庭審判階段時(shí)，被告人負(fù)有舉證責(zé)任來說明自己無罪。而被告人要證明自己無罪，就需要通過舉證來證明自己的行為不符合性賄賂犯罪成立的條件。在性賄賂案件中，被告人要提出足夠的證據(jù)來證明自己無罪；或者證明被告人（某男性或女性國家工作人員）根本就不存在與某女性（或男性）發(fā)生性關(guān)系的事實(shí)，那么也就談不上“利益的交換”與“利用國家工作人員職務(wù)上的便利”；或者證明被告人雖與某女性（或男性）發(fā)生了性關(guān)系，但該女性（或男性）并未通過與被告人發(fā)生性關(guān)系來換取某種利益；或者證明某女性（或男性）通過與被告人發(fā)生性關(guān)系所換取的利益并不是利用被告人職務(wù)上的便利條件，而是正當(dāng)合法的利益取得，并未侵害到國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性，也并未損害國家的利益。倘若被告人無法證明上述需要其證明的事實(shí)，則依法推定其犯有性賄賂罪，并依法定罪處罰。性賄賂罪中的被告人雖然以男性國家工作人員居多，但并不能否認(rèn)女性國家工作人員的事實(shí)存在。因此，在上面的表述中，均將被告人表述為某男性國家工作人員（或女性國家工作人員）。

5 性賄賂行為納入刑法規(guī)制范圍過程中需要注意的幾個問題

5.1 性賄賂的接受者不局限于男性，提供性服務(wù)的一方不僅限于女性

對于女性的國家工作人員，行賄者也可以讓男性向其提供性服務(wù)。只要是手中掌握實(shí)權(quán)并且可以讓行賄者通過提供這樣特殊服務(wù)而獲得好處的國家工作人員，都會成為用性手段行賄者的目標(biāo)。只要是提供了可以讓對方感到性滿足的服務(wù)，就可以視為提供了性賄賂。

5.2 性賄賂不同于強(qiáng)奸罪

性賄賂一般來說是很容易同強(qiáng)奸罪區(qū)分，不過對于行為人利用職權(quán)強(qiáng)奸婦女和利用職權(quán)同婦女搞權(quán)色交易的行為在司法實(shí)踐當(dāng)中是比較難區(qū)分的。這兩種情況中行為人都利用了自己的職權(quán)來獲得自己性欲的滿足，不同的是，搞權(quán)色交易的另一方是自愿用自己的色相去換取對方所提供的好處，雙方各有所求；而迫于行為人的職權(quán)在不自愿的情況下同行為人發(fā)生性行為，違背了婦女的意志，應(yīng)當(dāng)定強(qiáng)奸罪。

5.3 性賄賂不同于為性服務(wù)提供費(fèi)用的行為

在司法實(shí)踐當(dāng)中還會遇到這樣的情況，一些國家工作人員主動要求提供性消費(fèi)，此時(shí)，行賄者就會為其主動要求的性消費(fèi)支付費(fèi)用，在這種情況下行賄者所給付的是一定的財(cái)物而不是性賄賂。這種為性消費(fèi)提供的費(fèi)用就應(yīng)屬于受賄的范圍。但如果國家工作人員同行賄人花錢雇來的娼妓進(jìn)行偶爾嫖宿或長期保持不正當(dāng)兩性關(guān)系時(shí)，該國家工作人員接受的就是性賄賂了。

5.4 性賄賂不同于婚外性行為

婚外性行為是道德所調(diào)整的范圍，盡管兩者都會損壞男女之間性的純潔性，破壞婚姻的和諧與穩(wěn)定，但婚外性行為是出于雙方自愿且不具有嚴(yán)重社會危害性的，婚外性行為的危害性只局限在當(dāng)事者周圍一個比較小的范圍內(nèi)。性賄賂沖擊的是國家公務(wù)員的廉潔性和我國的廉政建設(shè)制度，其危害的嚴(yán)重性是單純婚外性行為所不能比的。

6 性賄賂入刑的現(xiàn)實(shí)意義

（一）首先，這是一種對腐敗行為定性上的突破，有助于反腐敗斗爭的深化

從我們反腐敗取得的已有成果來看，“十個貪官九個色”，很多貪官經(jīng)濟(jì)上的狐貍尾巴都是因?yàn)樯冻鰜淼?，有的還是女人直接舉報(bào)的結(jié)果。盡管性賄賂具有高隱秘性，可是由于用于性賄賂的工具是人不是物，并具有重復(fù)性，所以，其犯罪證據(jù)很容易被周圍群眾和紀(jì)檢檢查機(jī)關(guān)掌握，腐敗案件也容易被突破。

（二）其次，能夠極大地震懾哪些貪圖美色的腐敗分子，是對領(lǐng)導(dǎo)干部的愛護(hù)

一些領(lǐng)導(dǎo)干部之所以栽倒到石榴裙下，就是對性服務(wù)賄賂的后果認(rèn)識不足，將性犯罪當(dāng)成是一般的道德問題。性賄賂納入刑法規(guī)制后，領(lǐng)導(dǎo)干部對此問題的認(rèn)識更深了，自律意識增強(qiáng)了，由此引起的犯罪也就少了。這無疑是對領(lǐng)導(dǎo)干部的一種愛護(hù)。

（三）有助于凈化社會風(fēng)氣，引領(lǐng)社會風(fēng)氣健康發(fā)展

黨風(fēng)政風(fēng)關(guān)乎社會風(fēng)氣，“上梁不正下梁歪”。當(dāng)前，一些人對賣淫嫖娼等表現(xiàn)出了極大的寬容，一些社會丑惡現(xiàn)象甚至在有些地方越來越公開化。這是打擊不力的結(jié)果，與黨風(fēng)政風(fēng)不正也有很大關(guān)系。要貫徹胡總書記倡導(dǎo)的“八榮八恥”，要改善社會風(fēng)氣，必須先清黨風(fēng)，正政風(fēng)，領(lǐng)導(dǎo)干部遠(yuǎn)離“黃禍”，可以為群眾做出表率，引領(lǐng)社會風(fēng)氣健康發(fā)展。

（四）有助于維護(hù)社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)持續(xù)健康發(fā)展

經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域是性賄賂行為的重災(zāi)區(qū)，打擊性賄賂行為，是維護(hù)社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)持續(xù)健康發(fā)展的有力措施。

（五）有助于促進(jìn)我國社會主義法制化建設(shè)，維護(hù)國家長治久安

7 結(jié)論

性賄賂行為對我國社會主義現(xiàn)代化建設(shè)及國家法制建設(shè)危害極大，毒化社會風(fēng)氣，腐蝕領(lǐng)導(dǎo)干部，擾亂經(jīng)濟(jì)秩序，將性賄賂行為納入刑法規(guī)制，不僅有充分的理論依據(jù)，也有急迫的社會必要性，操作上具有可行性，對我國現(xiàn)階段的經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展具有較強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)意義。

注釋

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