加強(qiáng)合同標(biāo)準(zhǔn)化管理 防范項目法律風(fēng)險

摘要：對照合同管理標(biāo)準(zhǔn)和風(fēng)險控制要求來看，仍存在較多的法律風(fēng)險，主要表現(xiàn)在訴訟案件中存在法律風(fēng)險、合同簽訂履行中存在法律風(fēng)險等方面，其產(chǎn)生的原因在于法律風(fēng)險意識淡薄，責(zé)任意識不強(qiáng)，制度認(rèn)識、執(zhí)行力不到位等方面。為此，要切實(shí)做好法律風(fēng)險管理的各項措施。

關(guān)鍵詞：合同標(biāo)準(zhǔn)化；管理；項目法律；風(fēng)險

建筑施工企業(yè)推行合同標(biāo)準(zhǔn)化，加強(qiáng)分包單位“四證一書”等主體資格審查，采用網(wǎng)絡(luò)評審與會議評審相結(jié)合的方式，認(rèn)真審核合同評審意見的落實(shí)情況，確保將合同評審意見落到實(shí)處，避免了合同評審流于形式，一定程度上提升了評審的質(zhì)量，降低履約法律風(fēng)險。但對照合同管理標(biāo)準(zhǔn)和風(fēng)險控制要求來看，仍存在較多問題，譬如先施工后簽訂合同或先簽訂后評審；分包方資質(zhì)與實(shí)際施工內(nèi)容不符或資質(zhì)證照未年審、過期；授權(quán)委托書授權(quán)期限、范圍和內(nèi)容不明確或不規(guī)范；超權(quán)限評審、參評部門不全、人員意見不明確；對參評人員在合同評審過程中形成的評審意見未落實(shí)到位。合同交底格式不規(guī)范、內(nèi)容不全面、不及時；評審意見落實(shí)不到位。項目部對外簽訂合同現(xiàn)象還部分存在；合同文本使用不規(guī)范；合同履行過程中，履行記錄、履行簽證不全，對方違約沒有書面憑證，訴訟中無法形成有力抗辯。本文對此作一探討和研究。

一、法律風(fēng)險的主要體現(xiàn)

（一）訴訟案件中的法律風(fēng)險

一是有些案件缺乏基本的、證據(jù)資料保管不善。比如合同、結(jié)算、付款、有權(quán)簽字人、授權(quán)委托書、公章等。

二是未進(jìn)行工程結(jié)算或結(jié)算不及時，導(dǎo)致案件風(fēng)險加大。有的訴訟案件，工程竣工驗交已兩三年，對協(xié)作隊伍的結(jié)算仍然沒有完成，只能在訴訟程序中解決。而由于原項目經(jīng)理、工程技術(shù)人員、預(yù)算管理人員等關(guān)鍵崗位人員的變換，增加了難度。往往會走上工程造價司法鑒定的程序，在合同為敞口合同的情況下，鑒定的結(jié)果往往對公司非常不利。

三是超付工程款造成的損失很難挽回。因為包工隊伍幾無例外地都不是以單位的名義開立賬戶、進(jìn)行資金往來；包括房產(chǎn)、小汽車等也多為個人產(chǎn)權(quán)。按現(xiàn)行的民事訴訟法、合同法及相關(guān)司法解釋，直接追索個人尚欠法律依據(jù)。另外，在超付工程款的情況下，項目部的管理必然存在嚴(yán)重漏洞，這點(diǎn)往往被協(xié)作隊伍充分利用，導(dǎo)致越是超付，協(xié)作隊伍拖欠民工工資、拖欠貨款、拖欠租賃費(fèi)等現(xiàn)象反而更多、更嚴(yán)重，并常常伴隨著民工上訪和群體性鬧事，法院的協(xié)助執(zhí)行通知書也經(jīng)常送達(dá)到公司。這類訴訟案件，即使贏了案子，往往也只有一個賬面上的意義，對公司來說損失已經(jīng)很難挽回。

（二）合同簽訂履行中的法律風(fēng)險

1、存在對外掛靠資質(zhì)，違法轉(zhuǎn)包等情況。轉(zhuǎn)包或大包提點(diǎn)的合同，在公司工程分包合同中占據(jù)一定的比例，但此類屬于無效合同，是國家有關(guān)等法律法規(guī)和最高院司法解釋所明令禁止的，各級建設(shè)行政管理部門對此也進(jìn)行重點(diǎn)查處，且此類合同中約定提取的管理費(fèi)和利潤，按規(guī)定可予以沒收。分包單位履約能力有限而造成的工期拖延、安全質(zhì)量事故等違約行為，會直接導(dǎo)致公司對業(yè)主承擔(dān)經(jīng)濟(jì)和法律責(zé)任。并且，該分包單位與其他有關(guān)單位的糾紛也往往導(dǎo)致公司被列為共同被告或第三人而承擔(dān)連帶責(zé)任。

2、分包單位主體資質(zhì)不符，分包合同屬于違法轉(zhuǎn)包和違法分包。一是使用虛假資質(zhì)的單位（如該單位未在當(dāng)?shù)毓ど滩块T進(jìn)行登記）；二是使用沒有施工資質(zhì)的單位；三是分包單位的資質(zhì)與實(shí)際施工工程不符（例如單位A僅具有房建資質(zhì)；卻實(shí)際施工了高鐵項目中的無砟軌道工程）；四是單項合同額嚴(yán)重超過分包單位注冊資本金（一般指5倍）。導(dǎo)致的法律風(fēng)險，一是如果分包單位的下家起訴分包隊伍，公司務(wù)必承擔(dān)連帶責(zé)任，并且法院在執(zhí)行階段首先劃撥公司款項（因為現(xiàn)實(shí)中法院傾向于執(zhí)行他們認(rèn)為有資金實(shí)力的國有企業(yè)）。即便公司后期向分包單位追償，可能性也極?。ㄒ驗椴糠址职鼏挝皇瞧ぐ荆?；二是分包單位主體違法也將導(dǎo)致農(nóng)民工案件處于被動；三是導(dǎo)致合同無效，甚至因分包產(chǎn)生的收入也將被沒收。

3、分包單位先進(jìn)場、后簽合同。特別是項目施工計劃不周，策劃不強(qiáng)，因搶工期，項目本身因征地拆遷斷斷續(xù)續(xù)、資金不到位、圖紙不全等原因，造成工期不連續(xù)極易產(chǎn)生高額機(jī)械費(fèi)和誤工索賠，索賠不成造成阻工、圍攻項目部和有關(guān)政府部門。法律風(fēng)險主要是，因未對合同價款及工程量等重要事項作出書面約定，極易發(fā)生糾紛，且在糾紛發(fā)生時也加大了解決問題的難度。分包單位會想方設(shè)法地要求按對其有利的單價和工程量等計價支付，有的要求直接按照公司與建設(shè)單位的約定驗工計價，甚至于對公司在投標(biāo)時因不平衡報價而不能從業(yè)主方面驗回的部分價款也要求對其進(jìn)行調(diào)差。在協(xié)商無果的情況下，往往選擇訴訟方式，很多情況下只能以司法鑒定的方式對工程造價進(jìn)行確認(rèn)，而司法鑒定所采用的單價往往是當(dāng)?shù)氐亩~或市場價；或采單位投標(biāo)時的報價。總的來說，對單位非常不利。同時，如果分包單位發(fā)生安全質(zhì)量事故，不服從安排，單位很難予以清退出場，甚至發(fā)生施工隊伍聚眾鬧事的嚴(yán)重事件。為解決問題，往往被迫對分包單位支付較高的補(bǔ)償款，在經(jīng)濟(jì)上蒙受很大的損失，工作上十分被動，社會上造成很大的負(fù)面影響。

4、合同條款約定不明確、不具體。如合同約定質(zhì)保金占工程款的一定比例，但此處所指的工程款是包括甲供材料部分約定不明確；又如約定在支付工程款時對甲供材料予以扣除，但合同未附材料價格表，甲供材料的價格如何認(rèn)定無明確的約定，極易產(chǎn)生糾紛。

5、提供信譽(yù)擔(dān)保。部分項目部為了趕進(jìn)度、搶工期或其他緊迫原因，為分包單位買賣材料或租賃周轉(zhuǎn)料及大型設(shè)備提供擔(dān)保，且一般情形是項目部在分包單位與第三方的合同擔(dān)保方位置直接加蓋項目部印章。存在的法律風(fēng)險是，公司對項目部的對外擔(dān)保行為承擔(dān)連帶責(zé)任，且此時若發(fā)生糾紛法院一般直接劃撥公司款項，而公司向分包隊伍追償可能性極小。

6、授權(quán)不明。對外單位人員及臨時聘用員工出具授權(quán)委托書，但沒有注明具體權(quán)限；或者只是出具一紙聘令，有職務(wù)但沒有權(quán)限和授權(quán)期限。法律風(fēng)險表現(xiàn)為，授權(quán)不明，如果被授權(quán)人超越權(quán)限對外簽訂合同、出具相關(guān)書面文件，屬于表見代理的范疇，公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。另外，如果所聘用人員被解聘或辭退后，對當(dāng)初給予其的書面授權(quán)，并沒有予以書面解除，也不通知相關(guān)業(yè)務(wù)單位，則該人員仍以公司名義對外簽訂合同或者出具其他可能導(dǎo)致公司承擔(dān)責(zé)任及風(fēng)險的書面資料，則公司極有可能被訴（裁），除非證明第三人惡意或與該員工惡意串通。

7、分包單位拖欠農(nóng)民工工資?，F(xiàn)實(shí)中，分包單位拖欠民工工資，民工往往不是去法院而是去當(dāng)?shù)氐慕ㄔO(shè)單位和政府，處理不好，對公司的資質(zhì)、信譽(yù)及市場開發(fā)也會產(chǎn)生不良影響。另外，如果分包單位未與民工簽訂勞動合同、雇用合同，而代付的手續(xù)上再存在一些瑕疵，則隨著時間的流失，伴隨著其他糾紛，極有可能出現(xiàn)大量民工要求確認(rèn)正式員工身份的現(xiàn)象，使工程風(fēng)險轉(zhuǎn)為勞動人事管理的風(fēng)險。最高人民法院發(fā)布了拒不支付勞動報酬刑事案適用法律的司法解釋，認(rèn)定拒不支付一名勞動者三個月以上勞動報酬且數(shù)額在五千至二萬元以上，或拒不支付十名以上勞動者報酬且數(shù)額累計在三萬至十萬元以上的為 “數(shù)額較大”，最高可判三年。建設(shè)主管部門將給于“通報驅(qū)除本地建筑市場和停標(biāo)，降低企業(yè)資質(zhì)和信譽(yù)評價，嚴(yán)重的取消企業(yè)資質(zhì)”的處罰。

8、不注意安全警示標(biāo)志維護(hù)和更新、工程產(chǎn)權(quán)移交不及時。一是在施工關(guān)鍵位置未設(shè)置警示標(biāo)志或設(shè)置的警示標(biāo)志不明顯；二是部分項目部工地附近發(fā)生可能與施工有關(guān)的事故之后，未及時收集項目已經(jīng)設(shè)置警示標(biāo)志和防護(hù)措施的有力證據(jù)；三是有的項目部設(shè)警示標(biāo)志和防護(hù)措施的電子、書面證據(jù)因工程交接或竣工移交而刪除、丟失或毀棄。導(dǎo)致的法律風(fēng)險，根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，道路施工有關(guān)事故案件的歸責(zé)原則實(shí)行過錯推定原則，即施工單位如果不能證明已經(jīng)設(shè)置警示標(biāo)志、采取防護(hù)措施，則對事故發(fā)生承擔(dān)責(zé)任。

9、對新工藝和新材料的使用和應(yīng)用避免侵權(quán)，應(yīng)注意驗證有無專利權(quán)證書或?qū)＠麑?shí)施許可合同等。

二、法律風(fēng)險產(chǎn)生的原因

針對存在的上述風(fēng)險，經(jīng)分析其主要成因如下：

一是法律風(fēng)險意識淡薄，依法經(jīng)營思想不強(qiáng)?！督ㄖā贰ⅰ逗贤ā?、《產(chǎn)品質(zhì)量法》和《安全生產(chǎn)法》等法律法規(guī)、條例、辦法是建筑施工企業(yè)進(jìn)行工程施工管理的重要依據(jù)，也是解決經(jīng)濟(jì)糾紛，維護(hù)自身利益的有力武器。實(shí)際管理工作中，有的管理人員對這些法律法規(guī)掌握不全面、理解不深入，對出現(xiàn)的問題不善于從法律的角度去思考和把握。如在某項目中，由于甲方不按合同約定及時撥付資金造成工程工期延誤，但項目部僅僅以口頭方式向甲方反映，卻從未報送書面資料。在此情形下，公司就要承擔(dān)工期違約的責(zé)任。再如對甲方增加的合同外施工項目和工作量，有的項目部礙于情面或過于相信對方，沒有找甲方、監(jiān)理及時簽認(rèn)，結(jié)果在清算索賠中遇到很大困難，即便訴諸法律也缺乏有效的證據(jù)。

二是責(zé)任意識不強(qiáng)。工程項目管理是全過程、全員的管理，任何環(huán)節(jié)、任何人出現(xiàn)問題，都可能給整個項目帶來無可挽回的損失。所以，管理人員的責(zé)任意識對項目成敗和管理目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)具有重要影響。但在實(shí)際工作中，有的管理人員怕麻煩、怕承擔(dān)責(zé)任，隨意簡化管理程序，致使項目管理始終在低水平上徘徊。如在成本控制上，工程開工一段時間后仍沒有分項和階段施工預(yù)算，造成成本管理失控；在工程分包上，既不嚴(yán)格執(zhí)行招議標(biāo)制度，也不對分包單位資信情況進(jìn)行全面調(diào)查，造成施工進(jìn)度、項目效益受到嚴(yán)重影響；在施工管理上，常因?qū)?shí)施性施工組織方案研究的不深入，缺乏新技術(shù)、新材料的應(yīng)用等，造成工程成本居高不下。

三是制度認(rèn)識、執(zhí)行力不到位。隨著項目管理的不斷深化，公司圍繞項目安全、質(zhì)量、成本、資金管理，以及工程分包、材料采購和文明施工等，逐步建立健全了一整套規(guī)章制度和辦法。

三、做好法律風(fēng)險管理的措施

（一）增強(qiáng)法律風(fēng)險意識，提高項目控制法律風(fēng)險的能力

通過聘請專家講課、典型案例警示、法律法規(guī)及司法解釋的宣講、日常工作交流等各種方式，提高廣大員工特別是管理人員的法律風(fēng)險防范意識。項目部主要領(lǐng)導(dǎo)和從事經(jīng)營、項目、核算、工程技術(shù)管理、財務(wù)及物資設(shè)備管理等負(fù)有重要管理職責(zé)的管理人員，在提高風(fēng)險防范意識的同時，更重要的是將風(fēng)險意識融入到項目管理的全過程中，在工程分包、合同管理、清算清欠、外部審計等具體的管理工作中有意識地預(yù)防和控制各類法律風(fēng)險。即使風(fēng)險發(fā)生，也能本著積極的態(tài)度、及時采取有效措施加以化解，從而最大可能地避免、減少或挽回各種損失，提高項目的盈利水平，提高公司的經(jīng)濟(jì)效益和社會效益。

（二）著眼規(guī)范法律事務(wù)的運(yùn)作，加強(qiáng)法律事務(wù)制度建設(shè)

制定或完善法律事務(wù)管理辦法、合同管理辦法、合同風(fēng)險管理辦法、訴訟案件管理辦法、外聘律師管理辦法等制度，做好相關(guān)落實(shí)和制定實(shí)施細(xì)則的準(zhǔn)備工作，推動公司的法律事務(wù)工作更加趨于理性化、規(guī)范化、系統(tǒng)化，從而增強(qiáng)企業(yè)整體防范和化解法律風(fēng)險的能力。

（三）以防范和控制法律風(fēng)險為目標(biāo)，強(qiáng)化合同管理工作

合規(guī)管理是法律風(fēng)險防范工作的一條主線，主要做好以下幾項工作。

一是堅定不移的貫徹合同管理標(biāo)準(zhǔn)化工作。

二是嚴(yán)格合同評審程序。無論公司直接組織評審的，還是項目部組織評審的，合同評審均應(yīng)如實(shí)形成評審記錄。參評部門要簽署具體的意見與建議，不能簡單地簽“同意”、“無異議”等，避免流于形式。積極推行網(wǎng)絡(luò)評審，并嚴(yán)格落實(shí)評審意見。

三是禁止轉(zhuǎn)包、大包提點(diǎn)和出借資質(zhì)。已經(jīng)簽訂合同的，必須加大監(jiān)管力度，把好民工工資的支付、工程結(jié)算、資金的回收及基礎(chǔ)資料的收集等關(guān)口。無論采取何種分包模式，不準(zhǔn)授權(quán)分包單位及其員工以公司的名義開展活動、簽署合同等，更不得將印章直接交給其使用。

四是杜絕先進(jìn)場、后簽合同的現(xiàn)象發(fā)生。禁止以項目部的名義，對分包隊伍的買賣、租賃等行為進(jìn)行各種擔(dān)保。

（四）將法律工作融入公司經(jīng)營管理，特別是項目管理全過程

一是加強(qiáng)項目的法律風(fēng)險評估與防范工作。定期對在建項目和已完未清算、未清欠項目進(jìn)行法律風(fēng)險評估，確保有效防范、控制、化解項目風(fēng)險。

二是加強(qiáng)分包商的資質(zhì)審查與資信評估，加強(qiáng)對分包隊伍進(jìn)行定期動態(tài)考核，確保準(zhǔn)入制的標(biāo)準(zhǔn)。進(jìn)一步加強(qiáng)分包單位資信管理，防止實(shí)際施工人冒用資質(zhì)或偽造、變造證照、印章，或超越資質(zhì)分包工程，防范資質(zhì)不符帶來的法律風(fēng)險。

三是做好項目實(shí)施過程中各種基礎(chǔ)性資料的編制、收集、整理、保存工作。按照項目管理標(biāo)準(zhǔn)的流程，就工期、質(zhì)量、安全、價款支付、驗交、審計、委托付款、指定分包、不可抗力、變更設(shè)計、單價調(diào)整等，注意編制相關(guān)資料，保存好各方往來的函件、傳真、文件、會議記錄、紀(jì)要、工程日志等基礎(chǔ)資料。該類資料既是工程結(jié)算的依據(jù)，又是糾紛發(fā)生時的重要證據(jù)。

四是及時做好驗工計價、結(jié)算、付款工作。及時核驗工作量，防止賬目不清、數(shù)量不明，避免對方以訴訟方式申請對工程造價進(jìn)行司法鑒定，出現(xiàn)對公司不利的情況。

五是嚴(yán)格制度，確保農(nóng)民工工工資及時足額地發(fā)放到位。日常對分包隊伍要加強(qiáng)監(jiān)管，隨時掌握其作業(yè)人員的動態(tài)情況，采取各種方式確保發(fā)放到位，防止引發(fā)農(nóng)民工上訪或鬧事的事件。

作者簡介：高興文，男，（1971.12—）， 中建交通建設(shè)集團(tuán)有限公司，高級會計師，財務(wù)與稅務(wù)方向