外觀主義的商法意義

趙悅

【摘要】在商法中，外觀主義屬于非常重要的基本原則之一，是商法內(nèi)在體系構(gòu)建過程中的重要元素之一，能夠為交易的安全提供堅實的保護(hù)。商法與民法進(jìn)行相比之后發(fā)現(xiàn)，外觀主義的適用在商法中要比在民法中更加具有普遍性。商法中的外觀主義實際上就是歸責(zé)原則、行為效力原則、權(quán)力取得方式與商事裁判準(zhǔn)則，在適用方面屬于選擇性準(zhǔn)則，同時也會對推定法律技術(shù)進(jìn)行一定的體現(xiàn)。

【關(guān)鍵詞】外觀主義；商法；內(nèi)在體系；法律推定

我國通過一系列商事單行法的頒布來應(yīng)對經(jīng)濟生活中的各種需要。但是我國并不具備形式商法典，在商事活動方面僅僅制定了部分單行法，對經(jīng)濟生活中存在的法律空白現(xiàn)象進(jìn)行彌補，其針對性非常強；商事單行法在立法的過程中幾乎不能夠從整體上進(jìn)行考慮，很多單行法都實現(xiàn)相對獨立的，之間的有機聯(lián)系較少甚至可能出現(xiàn)沖突的情況。通過這些實際情況可以發(fā)現(xiàn)，我國商事立法在體系化方面并不具備較高的程度。法律體系中包含內(nèi)在體系與外在體系，內(nèi)在體系對外在體系的內(nèi)容、內(nèi)容之間的組合關(guān)系有著決定性的作用。法律的體系化程度較高，立法、執(zhí)法與司法的成本就越低，還可以及時地填補法律中存在的各種漏洞。商法屬于私法的一部分，因此私法所具有的表達(dá)平等自由的基本理念對于商法同樣適用。但是商法的主要目的為保證盈利，而且商法是社會自由配置的手段之一。如果出現(xiàn)特定的情形，商法會為了效率、安全等而犧牲掉公平，外觀主義就是這種情況的體現(xiàn)。

一、外觀主義對商法中存在的特殊理念進(jìn)行體現(xiàn)

外觀主義（Rechtsschein theorie）的含義為：以交易當(dāng)事人行為的外觀來對其行為所導(dǎo)致的效果進(jìn)行認(rèn)定。外觀主義的基本構(gòu)成要素包括外觀、責(zé)任與信賴，割裂了主觀意志與法律效果之間存在的直接聯(lián)系的關(guān)系，因此在民法中會將外觀主義視為“矯正法”，作為對若干具體制度進(jìn)行制定與解說的法理基礎(chǔ)，是不包含在“常規(guī)法”體系之中的。法官的主動適用外觀主義的權(quán)利在民事司法實踐過程與商法實踐過程中是不同的，在商法實踐過程中法官能夠?qū)ν庥^主義進(jìn)行主動適用。各國的商事立法中雖然沒有通過明文對外觀主義進(jìn)行表述，但是其中包含了對外觀法理進(jìn)行充分體現(xiàn)的具體制度。在商事裁判的過程中，外觀主義可以作為裁判的準(zhǔn)則，只有符合相關(guān)法律規(guī)定的構(gòu)成要件就能夠依據(jù)外觀主義進(jìn)行裁判。

與其他規(guī)定相比，外觀主義不同的地方在于選擇決定法律效果的依據(jù)進(jìn)行的過程中選擇了表象的法律事實，而不是真實的法律事實。當(dāng)然，這也必須是在具備了充分的理由的情況下才能夠發(fā)生的，如果隨便適用將會違背法律在形成過程中所具備的的基本觀念。在現(xiàn)代私法中，對于信賴是要予以保護(hù)的。從本質(zhì)上講，信賴指的是一種主觀內(nèi)心狀態(tài)，具體來講是指信賴人或者交易主體對對方當(dāng)事人所提供的情況進(jìn)行真?zhèn)闻袛嗟倪^程中將自身經(jīng)驗、知識以及掌握的信息作為判斷的基礎(chǔ)。法律中保護(hù)的信賴并不是單純的存在于人的主觀精神世界中的信賴，法律在主體以信賴為基礎(chǔ)進(jìn)行的行為牽涉到利益關(guān)系之后才會對其進(jìn)行介入。因此，法律中所保護(hù)的信賴指的是是具有客觀的性質(zhì)的信賴，客觀信賴的實質(zhì)是一種“信賴行為”。

外觀主義能夠適用的場合中通常都存在著兩種利益，而這兩種利益是相互沖突的，一種是相對人的信賴?yán)?，一種是真實的法律關(guān)系中當(dāng)事人的利益。這兩種利益是存在沖突的，法律需要通過利益權(quán)衡的方法選擇其中的一種利益，真實法律關(guān)系中當(dāng)事人的利益屬于個人利益，而相對人的信賴?yán)鎸儆谡w利益，法律必然會在兩種利益中選擇整體利益而犧牲掉個人利益。保障交易安全就是外觀主義的基本理念。

由于商事關(guān)系所具有的營利性，在商法中將外觀主義作為了其原則中具有普遍性的原則之一。商人的本質(zhì)覺得了商人都會追求營利性，為了對營利性進(jìn)行追求會采用各種方式對商事交易的便捷與迅速提供保障，因此，商法中制定了外觀主義，對這種商業(yè)實踐需求進(jìn)行呼應(yīng)。1906年，德國私法學(xué)者瑞茨·維斯派徹（Moritz Wellspacher）創(chuàng)作了《民法上外部要件事實的信賴》一書，書中關(guān)外觀主義的相關(guān)論述為外觀主義奠定了理論方面的基礎(chǔ)。這本中的關(guān)于外觀主義的論述引起了赫爾波特·麥伊爾（Herbert Meyer）和亞柯比（Jacobi）的注意，他們二人提出了商法中的外觀主義。此外，商事登記制度、公示制度等為外觀主義的普遍適用奠定了堅實的基礎(chǔ)。大部分國家的商事立法中都規(guī)定要通過商事登記之后才能夠取得商事主體資格。商事登記由于其法定的公信力與對抗力而具備了更加充分的適用外觀主義的理由。在現(xiàn)代商法中屬于法定外觀的主要包括：物權(quán)登記、商業(yè)登記、公告、公正、票據(jù)簽字、不動產(chǎn)占有等。

二、商法內(nèi)在體系中外觀主義的定位

外觀主義與誠實信用等私法原則相比更加具體，與具體的法律規(guī)則相比適用更加廣泛。在商法內(nèi)在體系中，外觀主義的定位應(yīng)該是原則還是規(guī)則，需要通過相關(guān)的分析進(jìn)行論證。

（一）原則與規(guī)則之間的區(qū)別

在德沃金對哈特理論進(jìn)行批評的過程中提出了法律原則的概念與理論。哈特認(rèn)為法律唯一的表現(xiàn)形式就是規(guī)則，他認(rèn)為法律規(guī)則的來源與效力都是內(nèi)在的，大量規(guī)則效力的最終根源就是在內(nèi)在觀點中實現(xiàn)規(guī)則。德沃金對哈特提出的相關(guān)原則內(nèi)在方面的觀點進(jìn)行肯定，同時也指出了其中存在的不足。德沃金認(rèn)為哈特在其論述中對法律與道德之間的聯(lián)系進(jìn)行了否定。德沃金認(rèn)為法律標(biāo)準(zhǔn)中還應(yīng)該包括原則、政策等。德沃金認(rèn)為，法律體系中應(yīng)該將規(guī)則與原則都包含在內(nèi)。

根據(jù)上述的觀點可以看出，規(guī)則與原則之間的最根本的區(qū)別就在與邏輯與適用方面。法律規(guī)則的效力在法律適用方面來講，其存在的方式及時全部有效或者全部無效。從理論方面來講，規(guī)則中應(yīng)該對所有的例外情形都包含在內(nèi)，對于例外情形列舉的越全面，規(guī)則的表述就越完備。原則與規(guī)則不同，不能夠?qū)⑺械睦馇樾味及趦?nèi)。由于原則具有抽象的特性，在案件中不能夠進(jìn)行直接的使用。一種原則即使具備了構(gòu)成要件與法律效果也可能不會在判決中進(jìn)行使用，這主要是因為可能存在比該原則更加適合案件的其他原則存在，會對更加適合的原則進(jìn)行優(yōu)先適用。因此，原則之間是存在權(quán)重關(guān)系的，而規(guī)則則沒有這種關(guān)系。在具體的案件中如果出現(xiàn)原則交叉的情況，會通過衡量來選擇更加適合的原則；而規(guī)則則不存在這種衡量的情況，如果兩個規(guī)則出現(xiàn)沖突情況，那必然是其中一個有效，另外一個無效。

（二）商法內(nèi)在體系中外觀主義的定位

在法律構(gòu)成方面，外觀主義具有外在事實、信賴行為、與因行為等完整的法律構(gòu)成，而且在一定程度上具備了可操作性。但是由上文可知，原則與規(guī)則之間的本質(zhì)區(qū)別并不是可操作性。因此，在商法中，外觀主義的定位是原則。

將外觀主義與一般條款、空白條款等進(jìn)行比較，可以發(fā)現(xiàn)外觀主義構(gòu)成要件較為齊全，使外觀主義在與案件事實進(jìn)行結(jié)合的過程匯總能夠產(chǎn)生明確的法律效果。但是在法官在案件審理的過程中，針對外觀主義還是要進(jìn)行具體化。商法中，外觀主義的結(jié)構(gòu)是體系化的，既是對誠信原則的體現(xiàn)，又是法律制度的基礎(chǔ)。

對外觀主義的特征方面進(jìn)行分析，可以看出外觀主義的特點中既包含原則方面的內(nèi)容，又包含規(guī)則方面的內(nèi)容。與原則相比可以發(fā)現(xiàn)外觀主義具有具體化與特定化方面的特點，其法律構(gòu)造是特定的，除此之外還能夠?qū)⑼庥^主義作為裁判規(guī)范，因此與具體的規(guī)則比較接近；外觀主義與規(guī)則進(jìn)行對比發(fā)現(xiàn)，外觀主義有確實具有原則性，有部分學(xué)者因此而稱之為具有原則性的法律規(guī)則。

外觀主義與所有的法律原則一樣都具有分量的問題。換句話說，外觀主義與商法之中的其他原則之間存在著一定的關(guān)系，這種關(guān)系匯中既存在著合作的關(guān)系，也存在著競爭的關(guān)系。對競爭關(guān)系進(jìn)行處理的過程中，要針對具體商事關(guān)系進(jìn)行具體的分析。

三、商法內(nèi)在體系中外觀主義的具體功能

（一）商法中的外觀主義屬于歸責(zé)原則

外觀事實的造成主體對相應(yīng)的法律責(zé)任進(jìn)行承擔(dān)是適用外觀主義的法律效果之一，即便外觀事實的造成主體從主觀方面來講并沒有過錯。對社會生活中的各種利益失衡情況進(jìn)行協(xié)調(diào)是民事責(zé)任的最基本的功能，而歸責(zé)原則是作為法律責(zé)令加害人承擔(dān)責(zé)任的依據(jù)。在責(zé)任的認(rèn)定方面，外觀主義已經(jīng)掙脫了個人意志的限制，在整個的外觀責(zé)任的構(gòu)成要素中并不包含過錯，而是包含“信賴”等。外觀主義在適用的過程中需要滿足的法律構(gòu)成包括：第一，外觀事實具有客觀存在性；第二，相對人信賴外觀事實，并在信賴的基礎(chǔ)上產(chǎn)生動作；第三，本人與因行為。其中，本人的與因行為并不是說本人的行為是錯誤的。

（二）商法中的外觀主義是行為效力原則

滿足外觀事實與真實事實不相符合的前提才能夠?qū)崿F(xiàn)外觀主義的適用。外觀主義的適用效果與傳統(tǒng)民法處理之間存在著非常大的區(qū)別。

1.外觀主義強制使一些并不具有法律效力的行為生效

如果行為人在代表權(quán)、代理權(quán)、處分權(quán)方面都不具備，此時的行為人虛偽意思表達(dá)對本人沒有法律效力。但是也存在著不同的情況，如果相對人具有非常充分的理由來對行為人的代表權(quán)、代理權(quán)、處分權(quán)進(jìn)行相信，在這種相信之下發(fā)生法律行為，這種情況下就能夠?qū)ν庥^主義進(jìn)行適用，對本人具有法律效力。

2.外觀主義能夠賦予強制執(zhí)行力缺乏的合同具有強制執(zhí)行效力

在英國、法國、美國在對合同進(jìn)行管理的過程中存在著合同對價原理，這種對價原理指的是在合同中對價的缺失將導(dǎo)致合同不能夠進(jìn)行強制執(zhí)行。但是也存在著不同的情況，在合同的內(nèi)容中一方做出相應(yīng)的承諾，這些承諾導(dǎo)致合同另一方面對合同的存在進(jìn)行相信，并且依據(jù)合同進(jìn)行相關(guān)的活動，這種情況下導(dǎo)致了合同另一方的損失的話，合同就能夠被強制執(zhí)行。

（三）商事權(quán)利的取得過程中外觀主義是法定方式

權(quán)利的獲得包含了多種方式，一種方式是法定方式，例如繼承等方式；一種方式是意定方式，例如契約等方式。在善意取得的基礎(chǔ)之上，第三人是能夠從一些沒有處分權(quán)的人手中得到?jīng)]有瑕疵的所有權(quán)受讓。因此，商事權(quán)利的取得過程中外觀主義是其中一種，但是確切地屬于法定方式還是意定方式并沒有明確的規(guī)定。本文通過分析認(rèn)為，外觀主義取得商事權(quán)利的方式并不屬于意定，而是屬于法定，這主要是由于一些不真實的表象掩蓋了當(dāng)事人內(nèi)在的意志。

（四）在商事裁判的過程中外觀主義是準(zhǔn)則

在商事裁判的過程中，法官由于外觀主義是裁判準(zhǔn)則而獲得了“衡平權(quán)利”。在商事裁判的過程中出現(xiàn)了商事交易在外觀與事實方面存在不統(tǒng)一的情況下，法官就需要權(quán)衡“信賴?yán)妗迸c“自由意志”，如果“合理信賴”被證明是客觀存在的，法官在裁判的過程中將外觀主義作為裁判原則。因此，在這種情況之下，與民事審判過程中“將事實作為審判根據(jù)”的證據(jù)使用、判據(jù)論證是不相同的。案件審理的過程中并不會將主體的真實想法、客觀事實，而外觀事實的客觀存在。相對人的合理信賴、本人與因行為等才是核心內(nèi)容，法官在具體的案件審理過程中會對這些核心的內(nèi)容經(jīng)常充分的考慮與衡量。通過相對較為豐富的司法實踐才能夠?qū)崿F(xiàn)外觀主義與商事裁判準(zhǔn)則的完善。

（五）商法中的外觀主義是選擇性原則

在商事糾紛的過程中，外觀主義并不是強制性的，信賴外觀的一方是具有選擇權(quán)的。信賴外觀一方的選擇權(quán)中包括：通過對外觀有效性的認(rèn)定來要求對方承擔(dān)責(zé)任；按照法律狀態(tài)對外觀行為認(rèn)定無效。此外，在信賴外觀的一方在進(jìn)行選擇的過程中是具有一定的界限的，不同的國家都在商事立法中對這種限制進(jìn)行了規(guī)定，主要的體現(xiàn)方式為期限限制。

（六）商法中的外觀主義是法律推定規(guī)范

外觀主義適用是需要滿足一定的法律構(gòu)建的。在商法中，外觀主義是對法律推定技術(shù)的體現(xiàn)，是作為法定推定規(guī)范。在一般情況下，法律推定中包含兩個方面，外觀主義屬于基礎(chǔ)事實（basic fact），而外觀表現(xiàn)的法律關(guān)系是推定事實（presumed fact）。

總結(jié)：

商法中的外觀主義是基本原則，是商法內(nèi)在體系中的元素之一。本文主要對外觀主義的理念、外觀主義在商法內(nèi)在體系中的定位以及在商法內(nèi)在體系中的功能進(jìn)行了闡述，從內(nèi)在體系的角度出發(fā)對外觀在主義的商法意義進(jìn)行了分析。

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