憲法視野下死刑罪名的立法控制

上官丕亮

(蘇州大學(xué) 王健法學(xué)院，江蘇蘇州 215006)

憲法視野下死刑罪名的立法控制

上官丕亮

(蘇州大學(xué) 王健法學(xué)院，江蘇蘇州 215006)

1979年我國刑法典頒布時的死刑罪名為28個，然而隨后不斷膨脹，盡管2011年《刑法修正案(八)》取消13個死刑罪名后，死刑罪名總數(shù)減至55個，但仍為世界各國之最。從憲法的角度來看，長期以來我國死刑罪名立法控制欠佳的原因主要有三：一是死刑罪名的立法缺乏憲法上生命權(quán)條款的約束；二是死刑罪名的立法未遵循憲法所規(guī)定的立法權(quán)限；三是死刑罪名的立法缺失合憲性審查的監(jiān)督機(jī)制和實(shí)踐。死刑罪名的立法控制離不開憲法控制，建議通過憲法解釋將生命權(quán)入憲并在憲法中明確規(guī)定對死刑的限制，建議全國人大常委會遵循憲法所規(guī)定的立法權(quán)限修改刑法逐步減少死刑罪名，建議全國人大及其常委會在對死刑罪名逐一開展合憲性審查的基礎(chǔ)上通盤考慮死刑罪名的減少。

死刑罪名；立法控制；立法變遷；憲法檢視；憲法思路

盡管2011年全國人大常委會通過的《刑法修正案(八)》取消了13個經(jīng)濟(jì)性非暴力犯罪死刑罪名，但目前我國刑法仍有55個死刑罪名，還是世界上死刑罪名最多的國家。在廢除死刑已經(jīng)成為一種世界潮流*截至2012年12月31日，全世界已有97個國家廢除了所有犯罪的死刑，8個國家廢除了普通犯罪的死刑(戰(zhàn)時犯罪除外)，35個國家在事實(shí)上廢除了死刑(雖然在法律上保留了死刑，但在過去10年或更長的時間內(nèi)沒有執(zhí)行過死刑，不執(zhí)行死刑已成為一個政策或慣例)，共計(jì)全球有140個國家在法律或事實(shí)上廢除了死刑；只有58個國家保留了死刑。而且，自1976年以來共有86個國家廢除死刑，也就是說近36年來平均每年有2個以上國家廢除死刑。參見Abolitionist and Retentionist Countries，http://www.deathpenaltyinfo.org/abolitionist-and-retentionist-countries ，訪問時間：2014年3月1日。的今天，顯然我國要控制死刑，不僅應(yīng)當(dāng)在司法實(shí)踐中控制死刑的適用，而且同時甚至首先必須在立法上控制死刑，要從削減死刑罪名著手，進(jìn)一步削減死刑罪名。*值得關(guān)注的是，2013年11月12日中共十八屆三中全會通過的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》明確提出：“逐步減少適用死刑罪名”。關(guān)于死刑罪名的立法控制，我國法學(xué)界雖有些探討，但鮮見學(xué)者從憲法角度加以分析。在此，本文就擬從憲法的角度對死刑罪名的立法控制作一點(diǎn)探討，以期拋磚引玉。

一、我國死刑罪名的立法變遷

1949年新中國成立后，我國法制不健全，30年間沒有制定刑法典，關(guān)于死刑的規(guī)定僅見于幾個單行刑法，如1951年的《懲治反革命條例》、《妨害國家貨幣治罪暫行條例》，1952年的《懲治貪污條例》等。這些單行刑法涉及可處死刑的罪名主要是反革命罪，包括背叛祖國罪、策動叛變罪、持械聚眾叛亂罪、間諜罪、資敵罪、利用封建會道門進(jìn)行反革命活動罪、反革命破壞罪、反革命殺害罪等，此外還有貪污賄賂罪、偽造國家貨幣罪等。然而，在審判實(shí)踐中，還出現(xiàn)過故意殺人罪，故意傷害(致死)罪，強(qiáng)奸婦女罪，慣竊、慣騙罪，虐待致死罪，毀損通訊設(shè)備罪，制造、販賣假藥罪，盜賣、盜運(yùn)珍貴文物罪等被判處死刑的情形，但并非依據(jù)法律上的明文規(guī)定，而是依據(jù)“懲辦與寬大相結(jié)合”的刑事政策精神。*參見高銘暄：《我國的死刑立法及其發(fā)展趨勢》，載《法學(xué)雜志》2004年第1期。直到1979年新中國第一部刑法典的制定，死刑罪名的立法才開始納入法制軌道。為此，本文關(guān)于死刑罪名的立法概況主要從1979年刑法典的制定談起。

(一)1979年刑法典頒布時的死刑罪名為28個

1979年7月1日，第五屆全國人民代表大會第二次會議通過了新中國第一部刑法典《中華人民共和國刑法》(1980年1月1日起施行)，當(dāng)時規(guī)定的死刑罪名為28個，見表一。

表一：1979年刑法典頒布時的死刑罪名(28個)

從刑法分則的規(guī)定來看, 1979年刑法分則中規(guī)定死刑的條文共計(jì)15條, 涉及28種具體犯罪, 其中反革命罪占9條15個罪名, 危害公共安全罪占2 條8個罪名, 侵犯公民人身權(quán)利罪占2 條3個罪名, 侵犯財(cái)產(chǎn)罪占2條2個罪名。規(guī)定死刑的條文占刑法分則實(shí)際規(guī)定犯罪和刑罰的97條文的15%；可以判處死刑的罪名占刑法分則中152個罪名的18 % ；在刑法分則規(guī)定的8類犯罪中，僅有4類犯罪中有死刑條款。值得注意的是，在死刑條款和死刑罪名中, 反革命罪分別占總數(shù)的60%和57%，這說明當(dāng)時的死刑主要是用來對付反革命犯罪的手段。*參見鮑遂獻(xiàn)：《對中國死刑問題的深層思考》，載《法律科學(xué)》1993年第1期。

(二)1997年刑法修訂前全國人大常委會通過特別刑法增加47個死刑罪名，死刑罪名達(dá)到75個

1979年刑法制定實(shí)施后，隨著我國經(jīng)濟(jì)體制改革的發(fā)展，我國進(jìn)入了一個體制轉(zhuǎn)軌、社會轉(zhuǎn)型的歷史時期，這時社會整合力量減弱、失范效應(yīng)發(fā)生，出現(xiàn)了一個犯罪高潮。為此，在1997年刑法修訂之前，全國人大常委會先后通過了23個具有特別刑法性質(zhì)的《條例》、《決定》和《補(bǔ)充規(guī)定》，對刑法有關(guān)內(nèi)容進(jìn)行了大量的修改補(bǔ)充，其中包括增加了大量的死刑罪名。*參見陳興良：《死刑備忘錄》，武漢大學(xué)出版社2006年版，第106頁。關(guān)于1997年刑法修訂之前全國人大常委會通過特別刑法增設(shè)的死刑罪名究竟有多少個，學(xué)者們有不同的看法，有學(xué)者的統(tǒng)計(jì)是53個；*參見李云龍、沈德詠：《死刑專論》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第85頁。有的學(xué)者認(rèn)為是50個；*參見胡云騰：《存與廢——死刑基本理論研究》，中國檢察出版社2000年版，第202頁。還有學(xué)者認(rèn)為是46個。*同③。為了更好地進(jìn)行新舊刑法的比較，筆者參照1997年《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的規(guī)定》來確定全國人大常委會特別刑法中的死刑罪名名稱，進(jìn)而統(tǒng)計(jì)出1997年刑法修訂之前(主要是1981年至1995年間)全國人大常委會特別刑法增設(shè)的死刑罪名為47個。這47個死刑罪名增設(shè)的具體情況，見表二。

表二：1997年刑法修訂前全國人大常委會通過特別刑法增設(shè)的死刑罪名(47個)

1979年刑法規(guī)定了28個死刑罪名，加上全國人大常委會通過特別刑法增加了47個死刑罪名，這樣到1997年刑法修訂之前，我國的死刑罪名在事實(shí)上達(dá)到75個。為此，有學(xué)者驚嘆“我國的死刑立法急劇膨脹, 死刑適用范圍之廣, 死刑增長速度之快, 令人震驚”，并指出這是一種“危險(xiǎn)的傾向”。*鮑遂獻(xiàn)：《對中國死刑問題的深層思考》，載《法律科學(xué)》1993年第1期。

(三)1997年刑法修訂確定68個死刑罪名，在數(shù)量上比原來減少7個

為適應(yīng)隨著我國政治、經(jīng)濟(jì)和社會生活的發(fā)展變化而出現(xiàn)的許多新情況、新問題，1997年我國對1979年刑法作了比較全面系統(tǒng)的修改，1997年3月14日第八屆全國人民代表大會第五次會議通過了修訂后的《中華人民共和國刑法》(通常稱之為“1997年刑法”)。1997年修訂后的刑法規(guī)定的死刑罪名為68個，見表三。

表三：1997年刑法修訂后的死刑罪名(68個)

值得指出的是，僅從刑法條文來看，1979年刑法典只有28個死刑罪名，而1997年刑法典有68個死刑罪名，好像一下子增加了40個死刑罪名。其實(shí)，1997年在修訂刑法時死刑罪名并沒有多少新的增加，只是“要制定一部統(tǒng)一的、比較完備的刑法典。將刑法實(shí)施17年來由全國人大常委會作出的有關(guān)刑法的修改補(bǔ)充規(guī)定和決定研究修改編入刑法”，*參見時任全國人民代表大會常務(wù)委員會副委員長王漢斌1997年3月6日在第八屆全國人民代表大會第五次會議上所做的《關(guān)于〈中華人民共和國刑法(修訂草案)〉的說明》。這樣也將1979年刑法制定以來全國人大常委會制定的特別刑法中的47個死刑罪名編入刑法典。時任全國人民代表大會常務(wù)委員會副委員長王漢斌1997年3月6日在第八屆全國人民代表大會第五次會議上所作的《關(guān)于〈中華人民共和國刑法(修訂草案)〉的說明》中還專門對“死刑問題”作了說明：“有些同志認(rèn)為現(xiàn)行法律規(guī)定的死刑多了，主張減少。這是值得重視的。但是，考慮到目前社會治安的形勢嚴(yán)峻，經(jīng)濟(jì)犯罪的情況嚴(yán)重，還不具備減少死刑的條件。這次修訂，對現(xiàn)行法律規(guī)定的死刑，原則上不減少也不增加?！?/p>

從總體上看，與1979年刑法以及此后全國人大常委會有關(guān)補(bǔ)充規(guī)定相比，1997年修訂后的刑法典取消了反革命破壞罪、反革命殺人罪、反革命傷人罪、組織反動會道門反革命活動罪、利用封建迷信進(jìn)行反革命活動罪、陰謀顛覆政府罪、策動叛亂罪、策動叛變罪、奸淫幼女罪、套匯罪、投機(jī)倒把罪、慣竊罪等死刑罪名(其中許多罪名本身都取消了)；死刑罪名走私罪分解為走私武器、彈藥罪，走私核材料罪，走私假幣罪，走私文物罪，走私貴重金屬罪，走私珍貴動物、珍貴動物制品罪，走私普通貨物、物品罪等死刑罪名；盜竊、搶奪槍支、彈藥、爆炸物罪分解為盜竊、搶奪槍支、彈藥、爆炸物罪，搶劫槍支、彈藥、爆炸物罪；新增加了破壞電力設(shè)備罪，金融憑證詐騙罪，盜掘古人類化石、古脊椎動物化石罪，軍人叛逃罪，非法出賣、轉(zhuǎn)讓軍隊(duì)武器裝備罪等死刑罪名；整合了拐賣人口罪與拐賣婦女、兒童罪，組織賣淫罪與引誘、容留賣淫罪，強(qiáng)迫賣淫罪與強(qiáng)迫婦女賣淫罪，綁架婦女、兒童罪與綁架勒索罪等死刑罪名；還有一些死刑罪名在名稱上作了修改完善。這樣，1997年刑法修訂后我國的死刑罪名在數(shù)量上略有減少，從原來實(shí)際上的75個減少至68個，減少了7個死刑罪名。但總的說來，我國刑法典的死刑罪名配置具有死刑罪名配置廣泛、死刑罪名配置比重大、暴力犯罪死刑配置范圍廣、非暴力犯罪死刑配置數(shù)量大的特點(diǎn)，*參見趙秉志等編著：《穿越迷霧：死刑問題新觀察》，中國法制出版社2009年版，第295頁。死刑罪名之多為世界之最。

(四)2011年刑法修正案(八)取消13個死刑罪名，死刑罪名減至55個

隨著經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展，又出現(xiàn)了一些新的情況和問題，需要對刑法的有關(guān)規(guī)定作出修改。中央關(guān)于深化司法體制和工作機(jī)制改革的意見也要求進(jìn)一步落實(shí)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，對刑法作出必要的調(diào)整和修改。*全國人大常委會法制工作委員會主任李適時2010年8月23日在第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十六次會議上做《關(guān)于〈中華人民共和國刑法修正案(八)(草案)〉的說明》時指出：“經(jīng)與各有關(guān)方面反復(fù)研究，一致認(rèn)為我國的刑罰結(jié)構(gòu)總體上能夠適應(yīng)當(dāng)前懲治犯罪，教育改造罪犯，預(yù)防和減少犯罪的需要。但在實(shí)際執(zhí)行中也存在一些問題，需要通過修改刑法適當(dāng)調(diào)整。一是，刑法規(guī)定的死刑罪名較多，共68個，從司法實(shí)踐看，有些罪名較少適用，可以適當(dāng)減少。二是，根據(jù)我國現(xiàn)階段經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展實(shí)際，適當(dāng)取消一些經(jīng)濟(jì)性非暴力犯罪的死刑，不會給我國社會穩(wěn)定大局和治安形勢帶來負(fù)面影響?！?011年2月25日第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十九次會議通過了《中華人民共和國刑法修正案(八)》，取消了13個經(jīng)濟(jì)性非暴力犯罪死刑罪名，占死刑罪名總數(shù)的19. 1%。取消的13個死刑罪名是：(1)走私文物罪；(2)走私貴重金屬罪；(3)走私珍貴動物、珍貴動物制品罪；(4)走私普通貨物、物品罪；(5)票據(jù)詐騙罪；(6)金融憑證詐騙罪；(7)信用證詐騙罪；(8)虛開增值稅專用發(fā)票、用于騙取出口退稅、抵扣稅款發(fā)票罪；(9)偽造、出售偽造的增值稅專用發(fā)票罪；(10)盜竊罪；(11)傳授犯罪方法罪；(12)盜掘古文化遺址、古墓葬罪；(13)盜掘古人類化石、古脊椎動物化石罪。至此，我國的死刑罪名減至55個(見表四)，但仍為世界上死刑罪名最多的國家。

表四：2011年刑法修訂后的死刑罪名(55個)

二、長期以來死刑罪名立法控制欠佳的憲法檢視

從橫向來看，與世界上保留死刑的國家相比較，我國是世界上死刑罪名最多的國家。從縱向來看，1979年我國制定的《刑法》所規(guī)定的死刑罪名也才28個，正如彭真1979年6月26日在第五屆全國人民代表大會第二次會議上所作的《關(guān)于七個法律草案的說明》中就《中華人民共和國刑法(草案)》所指出的：“我國現(xiàn)在還不能也不應(yīng)廢除死刑，但應(yīng)盡量減少使用。早在1951年，中共中央和毛澤東同志就再三提出要盡量減少死刑?，F(xiàn)在，建國將近30年，特別在粉碎‘四人幫’以后，全國形勢日益安定，因此刑法(草案)減少了判處死刑罪的條款?！?全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會編：《中華人民共和國法律匯編(1979—1984)》，人民出版社1985年版，第642頁。那為什么此后我國死刑罪名的立法不斷遞增、至今居高不下呢？應(yīng)該說，原因是多方面的。從憲法的角度來看，我國死刑罪名立法控制欠佳的原因主要有三：

(一)死刑罪名的立法缺乏憲法上生命權(quán)條款的約束

死刑，又稱生命刑，它要剝奪的是罪犯的生命。顯然，死刑與人類最為珍貴的權(quán)利——生命權(quán)密切相關(guān)，死刑罪名的有無以及多少是與生命權(quán)的保障程度成正比的。也正因?yàn)槿绱耍澜缟蠌U除或者限制死刑的國家大多在憲法中規(guī)定了生命權(quán)條款，*參見上官丕亮：《廢除死刑的憲法學(xué)思考》，載《法商研究》2007年第3期。并且往往將它與死刑問題一起規(guī)定。

例如，《瑞士憲法》第10條第1款規(guī)定：“每個人都享有生命權(quán)。禁止死刑?！薄斗姨m憲法》第7條規(guī)定：“每個人都享有生命權(quán)，人身自由、完整性和安全?！薄叭魏稳瞬坏门刑幩佬?，遭受拷打或其他侵犯人格尊嚴(yán)的待遇?！薄镀咸蜒缿椃ā返?4條規(guī)定：“人的生命不可侵犯。”“在任何情況下不適用死刑。”《西班牙憲法》第15條規(guī)定：“人人享有生命和身心完整的權(quán)利，在任何情況下不遭受拷打或不人道或貶低人格的懲罰和待遇。除了在戰(zhàn)爭時期軍事刑法所規(guī)定的情形之外，廢除死刑?！薄度毡緫椃ā返?3條規(guī)定：“一切國民作為個人都受到尊重。對于國民的生命、自由和追求幸福的權(quán)利，只要不違反公共福祉，在立法和其他國政上必須給予最大的尊重?！薄队《葢椃ā返?1條規(guī)定：“除依照法律規(guī)定的程序外，不得剝奪任何人的生命和人身自由?！薄抖砹_斯憲法》第20條規(guī)定：“每個人都享有生命權(quán)?！薄八佬淘趶U除之前可由聯(lián)邦法律規(guī)定，作為懲罰侵害生命的特別嚴(yán)重犯罪的特殊措施，同時要為被告提供由陪審團(tuán)參加的法庭審判其案件的權(quán)利?！钡鹊?。*參見上官丕亮：《憲法與生命——生命權(quán)的憲法保障研究》，法律出版社2010年版，附錄《全球161國憲法生命權(quán)條款表》。

正因?yàn)樯鲜鰢矣辛松鼨?quán)條款的憲法約束，所以這些國家的刑法要么沒有規(guī)定死刑，亦即沒有死刑罪名，要么刑法上所規(guī)定的死刑罪名較少。比如，《日本刑法》規(guī)定的死刑罪名只有12個：(1)內(nèi)亂罪；(2)誘致外患罪；(3)援助外患罪；(4)對現(xiàn)住建筑物等放火罪；(5)爆炸罪；(6)侵害現(xiàn)住建筑物等罪；(7)顛覆列車等致死罪；(8)威脅交通罪的結(jié)果加重犯；(9)水道投毒致死罪；(10)殺人罪；(11)強(qiáng)盜致死罪；(12)強(qiáng)盜強(qiáng)奸致死罪。*參見曾賽剛：《死刑比較研究》，吉林大學(xué)出版社2012年版，第114頁。又如，《印度刑法》511個條文只有10個條文涉及死刑，在這10個條文中有8個是涉及人命的犯罪，另外2個涉及叛國犯罪。也正如印度著名學(xué)者哈日·辛·郭爾(Hari Singh Gour)所指出的，印度的死刑罪名在實(shí)際上只有兩個，即叛國罪和謀殺罪。*同時，值得一提的是，正因?yàn)橛《鹊乃佬套锩?，所以?999至2007年的九年間，印度只執(zhí)行了1例死刑。參見蔡桂生：《死刑在印度》，載《刑事法評論》第23卷，北京大學(xué)出版社2008年版，第265-268頁。

然而，在我國，長期以來將“人權(quán)”視為西方的“洪水猛獸”，人權(quán)以及作為第一人權(quán)的生命權(quán)一直沒有在憲法中規(guī)定，死刑的立法自然沒有生命權(quán)條款的憲法約束，這是我國死刑罪名立法失控的重要原因之一。即使在2004年“國家尊重和保障人權(quán)”正式載入《憲法》之后，尊重和保障生命權(quán)的理念依然沒有成為立法機(jī)關(guān)的共識。比如，對于2011年刑法修正案(八)取消了13個死刑罪名，占死刑罪名總數(shù)的19. 1%，學(xué)者們都予以充分肯定，認(rèn)為1979年新中國刑法頒布以來的第一次減少死刑罪名，凸顯了對生命的尊重和對人權(quán)的保障，“這是我國嚴(yán)格限制死刑在立法上邁出的重要一步?！?參見周婷玉、周英峰、趙超：《我國取消13個死刑罪名》，載新華網(wǎng)http://news.xinhuanet.com/2011-02/25/c_121123806.htm ，訪問時間：2014年3月1日?！斑@種調(diào)整在一定程度上體現(xiàn)了刑法人性化、輕刑化的趨勢，彰顯了對生命尊嚴(yán)和人權(quán)的尊重?！?韓大元：《死刑冤錯案的憲法控制——以十個死刑冤錯案的分析為視角》，載《中國人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2013年第6期。但是，在全國人大常委會對刑法修正案(八)(草案)的審議過程中，對于“草案減少了13個經(jīng)濟(jì)性非暴力犯罪的死刑，在常委會審議和征求意見過程中，大多數(shù)常委會組成人員、部門和地方贊成草案的規(guī)定。但有的常委委員、部門和專家提出，對其中的有些犯罪是否取消死刑需要慎重，建議減少一些取消死刑的罪名”。*參見全國人大法律委員會副主任委員李適時2010年12月20日在第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十八次會議上所作的《全國人民代表大會法律委員會關(guān)于〈中華人民共和國刑法修正案(八)(草案)〉修改情況的匯報(bào)》。而且，在刑法修正案(八)(草案)的立法說明、審議報(bào)告以及修正案通過后的委員長講話都沒有提及取消13個經(jīng)濟(jì)性非暴力犯罪死刑罪名對生命權(quán)保障的意義，似乎取消13個死刑罪名不是出于尊重和保障生命權(quán)的考慮，而是“立法說明”所指出的“從司法實(shí)踐看，有些罪名較少適用，可以適當(dāng)減少”。可以說，正因?yàn)槲覈牧⒎ㄕ呷狈椃ㄉ仙鼨?quán)條款的約束，缺乏尊重和保障生命權(quán)的憲法意識，所以死刑罪名的立法長期以來一直在膨脹，即使在2011年取消了一些死刑罪名，也取消得不夠多。

(二)死刑罪名的立法未遵循照憲法所規(guī)定的立法權(quán)限

1979年刑法是全國人大根據(jù)1978年憲法制定的，隨后1982年12月我國制定了現(xiàn)行憲法，而在1979年刑法制定后至1997年修訂前的期間全國人大常委會通過了12個增設(shè)死刑罪名的條例、規(guī)定和決定，其中前2個是在1982年憲法制定前出臺的，后10個是在1982年憲法制定后出臺的，顯然我國死刑罪名的立法涉及兩部憲法即1978年憲法和1982年憲法。

1978年《憲法》第22條規(guī)定：“全國人民代表大會行使下列職權(quán)：……(二)制定法律；……”。第25條規(guī)定：“全國人民代表大會常務(wù)委員會行使下列職權(quán)：……(三)解釋憲法和法律，制定法令；……”。1982年《憲法》第62條規(guī)定：“全國人民代表大會行使下列職權(quán)：……(三)制定和修改刑事、民事、國家機(jī)構(gòu)的和其他的基本法律；……”。第67條規(guī)定：“全國人民代表大會常務(wù)委員會行使下列職權(quán)：……(二)制定和修改除應(yīng)當(dāng)由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律；(三)在全國人民代表大會閉會期間，對全國人民代表大會制定的法律進(jìn)行部分的補(bǔ)充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸；……”。顯然，包括死刑罪名在內(nèi)的刑事制度，屬于涉及國家基本制度及公民生命安全的重大事項(xiàng)，應(yīng)由最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)即全國人大立法，制定成“基本法律”，而不應(yīng)由全國人大常委會立法(包括不得制定成為“法令”)。正因?yàn)槿绱耍?979年刑法是由全國人大制定的而不是由全國人大常委會制定的，而且當(dāng)時的“立法說明”明確強(qiáng)調(diào)“刑法是國家的基本法之一”。*參見全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會編：《中華人民共和國法律匯編(1979—1984)》，人民出版社1985年版，第641頁。

無疑，在1997年刑法修訂前，全國人大常委會12次通過出臺條例、規(guī)定和決定增設(shè)了47個死刑罪名，超越了其立法權(quán)限，有違憲之嫌?；蛟S，有人會提出1981年6月10日第五屆全國人大常委會第十九次會議通過的《中華人民共和國懲治軍人違反職責(zé)罪暫行條例》屬于“法令”，符合當(dāng)時憲法關(guān)于全國人大常委會有權(quán)制定“法令”的規(guī)定。其實(shí)，這只是表面現(xiàn)象。如上所述，死刑罪名的增設(shè)屬于“制定法律”的范圍，1981年全國人大常委會通過“法令”來增設(shè)了12個死刑罪名，顯然無論在內(nèi)容上還是在形式上都有違憲之嫌。也許，還有人會提出：1982年《憲法》規(guī)定，全國人大常委會在全國人大閉會期間，有權(quán)對全國人大制定的法律進(jìn)行部分的補(bǔ)充和修改，故全國人大常委會作出補(bǔ)充規(guī)定增設(shè)死刑罪名是合憲的。的確，根據(jù)1982年《憲法》的規(guī)定，全國人大常委會有權(quán)對全國人大制定的法律進(jìn)行補(bǔ)充和修改，但是根據(jù)憲法的規(guī)定，“補(bǔ)充和修改”必須是“部分補(bǔ)充和修改”，而且“不得同該法律的基本原則相抵觸”。在1982年《憲法》制定之后，全國人大常委會通過了2個“補(bǔ)充規(guī)定”和8個“決定”，新增設(shè)了27個死刑罪名，幾乎與1979年刑法典所規(guī)定的28個死刑罪名數(shù)量持平，哪里是“部分補(bǔ)充和修改”？！而且，與1979年刑法的“立法說明”所強(qiáng)調(diào)的“我國現(xiàn)在還不能也不應(yīng)廢除死刑，但應(yīng)盡量減少使用”的基本原則明顯相抵觸！沒有嚴(yán)格遵守憲法有關(guān)立法權(quán)限的規(guī)定及精神進(jìn)行立法，是我國死刑罪名的立法失控，特別是自1979年刑法制定后至1997年修訂前死刑罪名立法膨脹的一個重要原因。

(三)死刑罪名的立法缺失違憲審查的監(jiān)督機(jī)制和實(shí)踐

各國實(shí)踐表明，違憲審查是限制乃至廢除死刑，包括規(guī)范和減少死刑罪名的重要保障。例如，1972年美國聯(lián)邦最高法院在Furman v.Georgia案中，接受了辯護(hù)律師提出的陪審團(tuán)不受限制的死刑裁量既違反了委托人擁有的憲法第十四修正案所規(guī)定的正當(dāng)程序權(quán)利也違反了憲法第八修正案“禁止殘酷且異常刑罰”規(guī)定的意見，撤銷該案死刑判決，這是美國聯(lián)邦法院歷史上首次撤銷死刑判決。美國聯(lián)邦最高法院在判決中還要求各州暫停死刑執(zhí)行，直至“通過立法修正為陪審員和法官提供死刑裁量標(biāo)準(zhǔn)或更為限制性地界定可以適用死刑的罪名，從而符合聯(lián)邦最高法院的規(guī)則?！痹谄浜蟮?年里，美國聯(lián)邦國會及全國35個州議會紛紛重新制定死刑法律，修正死刑審判程序，加強(qiáng)對死刑裁量的規(guī)范和限制。此后，美國聯(lián)邦最高法院1977年又在Coker案中認(rèn)為，對未造成被害人死亡的強(qiáng)奸罪適用死刑是過度的且不符合憲法第八修正案的要求，將強(qiáng)奸罪排除在死刑罪名之外；1982年在Enmund案中認(rèn)為對沒有實(shí)施謀殺、沒有殺人故意，僅對重罪實(shí)施起到幫助作用的犯人判處死刑不符合憲法第八修正案的比例原則，將非謀殺實(shí)行犯排除在死刑罪名之外； 2008年在Kennedy案中，美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，聯(lián)邦州對于強(qiáng)奸幼童罪規(guī)定死刑違反憲法第八修正案，且從更為寬泛的意義看，對未導(dǎo)致被害人死亡的，也不應(yīng)規(guī)定死刑。通過數(shù)十年美國聯(lián)邦最高法院有關(guān)死刑問題違憲審查實(shí)踐的監(jiān)督和推動，美國各州刑法的死刑罪名范圍逐步走向統(tǒng)一，絕大部分州的刑法確立了以謀殺罪作為死刑基本適用標(biāo)準(zhǔn)的原則，一般只對最為惡劣的與剝奪他人生命有關(guān)的一級謀殺罪適用死刑。1994年美國頒布《聯(lián)邦暴力犯罪控制及法律執(zhí)行法》(Violent Crime Control and Law Enforcement Act)，雖然規(guī)定的死刑罪名有50個，但其中46個是涉及謀殺的犯罪。目前，除聯(lián)邦法律仍對叛國罪、大宗毒品犯罪等非謀殺類犯罪規(guī)定有死刑之外，美國的死刑罪名一般集中于謀殺罪，而且主要針對最為嚴(yán)重的一級謀殺、加重謀殺或重罪謀殺。*參見魏昌東：《美國司法型死刑控制模式與中國借鑒》，載《法學(xué)》2013年第1期。

根據(jù)我國《憲法》的規(guī)定，全國人大及其常委會負(fù)責(zé)“監(jiān)督憲法的實(shí)施”，這在機(jī)制上存在著缺陷，由此全國人大及其常委會也從未對包括死刑立法在內(nèi)的法律開展過違憲審查的活動，所以我國的死刑罪名立法與其他國家相比，也就缺少了一個控制和糾錯的監(jiān)督機(jī)制，相應(yīng)地死刑罪名是否減少也就完全依靠立法者的自覺。

三、死刑罪名立法控制的憲法思路

我國和世界其他國家的實(shí)踐均已經(jīng)表明，在死刑廢除之前，需要通過立法控制死刑，然而立法能否控制死刑的關(guān)鍵在于死刑立法(包括死刑罪名的立法)能否受到有效的控制，而控制死刑立法的關(guān)鍵又在于憲法作用的發(fā)揮。顯然，死刑罪名的立法控制離不開憲法控制。正如一位在全國人大常委會法制工作委員會工作的同志所指出的，死刑立法控制的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)主要在“立法控制死刑”和“控制死刑立法”兩個基本面上考慮，二者不可偏廢，而無論是從立法控制死刑，還是從控制死刑立法角度而言，憲法控制都是死刑立法控制不可或缺的重要路徑。*參見雷建斌：《死刑立法控制的憲政之維》，載趙秉志、[加]威廉·夏巴斯主編：《死刑立法改革專題研究》，中國法制出版社2009年版，第319頁。

(一)建議通過憲法解釋將生命權(quán)入憲并在憲法中明確規(guī)定對死刑的限制

為控制死刑罪名的立法，限制死刑乃至適應(yīng)世界潮流而最終廢除死刑，建議通過憲法解釋(必要時也不排除憲法修改)在我國憲法文本中明確規(guī)定生命權(quán)及限制死刑條款，以強(qiáng)化對死刑罪名立法的控制，讓立法者今后在開展死刑罪名立法時受到憲法的明確約束。

我國已經(jīng)簽署聯(lián)合國大會通過的《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》(全國人大常委會尚未正式批準(zhǔn))，為此建議借鑒聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》的有關(guān)規(guī)定和相關(guān)解釋以及外國立憲的有效經(jīng)驗(yàn)，在憲法上對生命權(quán)及死刑限制作出明確規(guī)定?！豆駲?quán)利和政治權(quán)利國際公約》第6條規(guī)定：“人人有固有的生命權(quán)。這個權(quán)利應(yīng)受法律保護(hù)。不得任意剝奪任何人的生命?！薄霸谖磸U除死刑的國家，判處死刑只能是作為對最嚴(yán)重的罪行的懲罰” 。聯(lián)合國人權(quán)事務(wù)委員會認(rèn)為，對“最嚴(yán)重的罪行”這一表述應(yīng)作限制性解釋，只有那些僅僅作為一種例外措施而判處的死刑才符合《公約》第6條第2款。“最嚴(yán)重的罪行”僅局限于故意殺人以及故意施加嚴(yán)重的身體傷害。在任何情況下，都不能對財(cái)產(chǎn)犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪、政治犯罪以及一般而言不涉及使用暴力的罪行規(guī)定死刑。*參見[奧]曼弗雷德·諾瓦克：《〈公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約〉評注》(修訂第二版)，孫世彥、畢小青譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2008年版，第146、147頁。1984年5月25日聯(lián)合國經(jīng)濟(jì)及社會理事會第1984/50號決議通過、后被聯(lián)合國大會認(rèn)可的《關(guān)于保護(hù)面臨死刑的人的權(quán)利的保障措施》第1條也規(guī)定：“在未廢除死刑的國家，只有最嚴(yán)重的罪行可判處死刑，且最嚴(yán)重犯罪應(yīng)理解為只限于蓄意的而結(jié)果為害命或其他極端嚴(yán)重后果的罪行?！?參見[加]威廉姆·夏巴斯：《國際法上的廢除死刑》(第三版)，趙海峰等譯，法律出版社2008年版，第108、423頁。具體建議是，由全國人大常委會對我國現(xiàn)行《憲法》第33條第3款“國家尊重和保障人權(quán)”作出憲法解釋，明確解釋出如下內(nèi)容：“人人享有生命權(quán)。”“國家尊重和保障生命權(quán)，禁止任意剝奪任何人的生命”、“死刑在廢除之前，只能由法律規(guī)定用于懲罰故意侵害生命或者其他后果極端嚴(yán)重的犯罪?！比绻扇⌒迲椃绞降脑?，則由全國人大在《憲法》第33條中增加一款，補(bǔ)充規(guī)定上述內(nèi)容。*參見上官丕亮：《論生命權(quán)的限制標(biāo)準(zhǔn)》，載《江漢大學(xué)學(xué)報(bào)(社會科學(xué)版)》2012年第6期。

(二)建議全國人大常委會遵循憲法所規(guī)定的立法權(quán)限修改刑法逐步減少死刑罪名

如前面所述，全國人大常委會通過補(bǔ)充規(guī)定和決定等方式增設(shè)死刑罪名，有違背《憲法》第62條和第67條關(guān)于全國人大及其常委會的立法權(quán)限規(guī)定之嫌，建議全國人大常委會今后不再采用1997年刑法修訂之前12次通過出臺條例、規(guī)定和決定的方式增設(shè)47個死刑罪名的做法，不再超越立法權(quán)限增設(shè)死刑罪名，而應(yīng)當(dāng)適應(yīng)廢除死刑的世界潮流，嚴(yán)格遵循我國《憲法》第67條所規(guī)定的立法權(quán)限，通過修改刑法的方式，逐步減少死刑罪名。

值得一提的是，在今年“兩會”期間，全國人大常委會法制工作委員會刑法室副主任藏鐵偉就“人大立法與監(jiān)督工作”的相關(guān)問題回答中外記者的提問時表示，目前刑法的修改工作已經(jīng)列入了年度立法計(jì)劃，正在根據(jù)三中全會的精神，根據(jù)我國經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的情況和打擊犯罪的需要，聽取各方面的意見，研究逐步減少死刑的問題。*參見中國新聞網(wǎng)2014年3月9日的報(bào)道：《人大常委會法工委：研究逐漸減少適用死刑罪名》，http://www.chinanews.com/gn/2014/03-09/5928127.shtml ，訪問時間：2014年3月20日。

(三)建議全國人大及其常委會在對死刑罪名逐一開展合憲性審查的基礎(chǔ)上通盤考慮死刑罪名的減少

在我國現(xiàn)行憲法監(jiān)督體制下，全國人大及其常委會仍然可以對死刑罪名立法開展違憲法審查工作，審查工作的重點(diǎn)不是也沒有必要宣布自己制定的刑法死刑條款違憲，而是逐一對死刑罪名進(jìn)行合憲性審查，在《憲法》第33條第3款“國家尊重和保障人權(quán)”與第28條“國家維護(hù)社會秩序，鎮(zhèn)壓叛國和其他危害國家安全的犯罪活動，制裁危害社會治安、破壞社會主義經(jīng)濟(jì)和其他犯罪的活動，懲辦和改造犯罪分子”之間進(jìn)行平衡，并在此基礎(chǔ)上重新通盤考慮刑法中死刑罪名的設(shè)置，盡可能地減少死刑罪名。

我國刑法雖然在2011年刑法修正案(八)通過之前規(guī)定了多達(dá)68個死刑罪名，但在事實(shí)上大多數(shù)死刑罪名基本上閑置不用。早在上個世紀(jì)90年代，就有學(xué)者調(diào)查，在司法實(shí)踐中，一個省市每年實(shí)際適用的死刑罪名一般不超過15個，有的還不超過10個，殺人、搶劫、強(qiáng)奸、盜竊、傷害、放火、爆炸、拐賣人口、販賣毒品等幾種罪名的死刑適用量，占到了全部死刑適用量的90%以上。*參見胡云騰：《死刑通論》，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第303頁。2011年刑法修正案(八)通過之后，目前我國《刑法》所保留的55個死刑罪名中，仍有21個屬備而不用的罪名，分布于《刑法》分則第1章“危害國家安全罪”、第7章“危害國防利益罪”和第10章“軍人違反職責(zé)罪”中；而在34個具有實(shí)際適用性的罪名中，有14個罪名(放火罪，決水罪，爆炸罪，投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，劫持航空器罪，生產(chǎn)、銷售假藥罪，生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪，故意殺人罪，故意傷害罪，強(qiáng)奸罪，綁架罪，拐賣婦女、兒童罪，搶劫罪)在犯罪構(gòu)成要素中明確規(guī)定了在殺害被害人或致使被害人死亡的情形下可適用死刑，有8個罪名(破壞交通工具罪，破壞交通設(shè)施罪，破壞電力設(shè)備罪，破壞易燃易爆設(shè)備罪，暴動越獄罪，聚眾持械劫獄罪，組織賣淫罪，強(qiáng)迫賣淫罪)在“造成嚴(yán)重后果”或“情節(jié)特別嚴(yán)重”的表述中可以包括致人死亡的內(nèi)容，其他12個罪名(非法制造、買賣、運(yùn)輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物罪，非法制造、買賣、運(yùn)輸、儲存危險(xiǎn)物質(zhì)罪，盜竊、搶奪槍支、彈藥、爆炸物、危險(xiǎn)物質(zhì)罪，搶劫槍支、彈藥、爆炸物、危險(xiǎn)物質(zhì)罪，走私武器、彈藥罪，走私核材料罪，走私假幣罪，偽造貨幣罪，集資詐騙罪，走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪，貪污罪，受賄罪)則在規(guī)范表述中不包括侵害生命法益的內(nèi)容。*參見魏昌東：《美國司法型死刑控制模式與中國借鑒》，載《法學(xué)》2013年第1期。

針對上述目前我國死刑罪名的現(xiàn)狀，建議全國人大及常委會根據(jù)“國家尊重和保障人權(quán)”特別是尊重和保障生命權(quán)的憲法精神，在逐一開展合憲性審查的基礎(chǔ)上通盤考慮現(xiàn)有死刑罪名的去留，參考聯(lián)合國關(guān)于死刑適用范圍的意見，考量我國從古到今“殺人償命”的歷史傳統(tǒng)和當(dāng)下民意，原則上只保留那些故意侵害他人生命的死刑罪名，取消那些長期閑置不用的特別是非故意侵害他人生命的非暴力犯罪的死刑罪名，同時可借鑒印度、日本、美國等國的立法經(jīng)驗(yàn)，也保留少量叛國犯罪和大宗毒品犯罪的死刑罪名?？紤]到死刑罪名立法屬于基本法律的范疇，可先由全國人大常委會通過刑法修正案的方式分幾個階段取消一些不常用的非暴力犯罪的死刑罪名，然后應(yīng)當(dāng)由最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)即全國人大對刑法作一次較全面的修改，較徹底地對我國的死刑罪名進(jìn)行改革(包括對一些死刑罪名進(jìn)行整合)。*陳興良教授曾經(jīng)對1997年《刑法》68個死刑罪名的削減提出過具體的建議：(1)關(guān)于備而不用的死刑罪名之存廢，《刑法》第一章“危害國家安全罪”的7個死刑罪名，只需保留背叛國家罪和分裂國家罪的死刑，其余皆可廢止；《刑法》第七章“危害國防利益罪”的2個死刑罪名沒有必要設(shè)立；《刑法》第十章“軍人違反職責(zé)罪”的12個死刑罪名可以適當(dāng)削減，保留戰(zhàn)時違抗命令罪，戰(zhàn)時臨陣脫逃罪，為境外竊取、刺探、收買、非法提供軍事秘密罪的死刑，其余死刑可廢止。(2)關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪的死刑之存廢，《刑法》第三章“破壞社會主義秩序罪”的16個死刑罪名，這些罪名的死刑完全是不合理的；《刑法》第五章“侵犯財(cái)產(chǎn)罪”的2個死刑罪名，其中搶劫罪如果是采用故意殺人手段進(jìn)行搶劫，可規(guī)定以故意殺人罪論處，故搶劫罪應(yīng)當(dāng)廢除死刑，至于盜竊罪，也沒有必要設(shè)置死刑；《刑法》第八章“貪污賄賂罪”的2個死刑罪名，在短時間內(nèi)難以廢除，待條件成熟時予以廢除。(3)關(guān)于普通刑事犯罪的死刑之存廢，《刑法》第二章“危害公共安全罪”的14個死刑罪名，應(yīng)當(dāng)將這些犯罪的法定最高刑設(shè)置為無期徒刑，并規(guī)定：犯本罪故意造成他人死亡的，以故意殺人罪論處；《刑法》第四章“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪”的5個死刑罪名，故意殺人罪是“死刑保留論的最后堡壘”，必將是最后廢除的死刑罪名；強(qiáng)奸罪應(yīng)分為普通強(qiáng)奸與加重強(qiáng)奸，普通強(qiáng)奸不應(yīng)保留死刑，加重強(qiáng)奸可以保留死刑；綁架罪，殺害被綁架人的可按照故意殺人罪判處死刑，致使被綁架人死亡的不應(yīng)設(shè)置死刑；故意傷害罪、拐賣婦女兒童罪的死刑應(yīng)當(dāng)廢除；《刑法》第六章“妨害社會管理秩序罪”的8個死刑罪名均應(yīng)廢除(參見陳興良：《中國死刑的當(dāng)代命運(yùn)》，載《中外法學(xué)》2005年第5期)。趙秉志教授則提出了一個分三個階段切實(shí)減少與逐步廢止死刑罪名的步驟設(shè)想：第一階段，至2020年我國全面建成小康社會之時，基本廢止非暴力犯罪的死刑；第二階段，從2020年起再經(jīng)過10-20年的發(fā)展，在條件成熟時進(jìn)一步廢止非致命性暴力犯罪的死刑；第三階段，至遲到2050年新中國成立100周年時，全面廢止死刑(參見趙秉志主編：《死刑改革研究報(bào)告》，法律出版社2007年版，第81頁)。到時，原則上只保留：(1)背叛、分裂國家罪；(2)武裝叛亂、暴亂罪；(2)放火、決水、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)或以其他危險(xiǎn)方法危害公共安全致人死亡罪；(3)破壞交通工具、交通設(shè)施致人死亡罪；(4)破壞電力設(shè)備、易燃易爆設(shè)備致人死亡罪；(5)劫持航空器致人死亡罪；(6)搶劫、搶奪槍支、彈藥、爆炸物、危險(xiǎn)物質(zhì)致人死亡罪；(7)生產(chǎn)、銷售假藥致人死亡罪；(8)生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品致人死亡罪；(9)故意殺人罪；(10)故意傷害致人死亡罪；(11)強(qiáng)奸致人死亡罪；(12)綁架致人死亡罪；(13)拐賣婦女、兒童致人死亡罪；(14)搶劫致人死亡罪；(15)暴動越獄、聚眾持械劫獄致人死亡罪；(16)強(qiáng)迫賣淫致人死亡罪；(17)走私、販賣、運(yùn)輸、制造大宗毒品罪等17個左右的死刑罪名。當(dāng)然，到條件成熟時，我們應(yīng)當(dāng)像世界上越來越多的國家那樣徹底廢除死刑。

[責(zé)任編輯：吳巖]

Subject:Legislative Control of the Death Penalty Charges Under the View of the Constitution

Author&unit:SHANGGUAN Piliang

(Kenneth Wang Law School, Soochow University, Suzhou Jiangsu 215006, China)

In 1979, the criminal law had 28 death penalty charges, but then expanding, despite the amendment (eight) of the criminal law in 2011 canceled 13 death penalty charges, the number of death penalty charges to 55, but is still the world's most. From the point of constitution, the death penalty legislation to poor control have three reasons: firstly the death penalty legislation is lack of constraint of constitutional right to life; secondly, the death penalty legislation does not follow the legislative power according to the provisions of the constitution; thirdly, the lack of the constitutional review. The legislation control of death sentence cannot do without the constitutional control. We suggest, put the right to life into the constitution through interpretation and clearly defined the limitation of death penalty in the constitution; the NPC standing committee reduce the charges of death penalty gradually follow the provisions of the constitution; the NPC and its standing committee to consider reduction of death penalty charges based on the constitutional review.

the death penalty charges; legislative control; legislative changes; constitutional review; constitutional idea

2014-05-10

本文系教育部人文社會科學(xué)重點(diǎn)研究基地重大項(xiàng)目《死刑制度的憲法控制》(12JJD820003)的階段性研究成果。

上官丕亮(1967-) ，男，江西贛縣人，法學(xué)博士，蘇州大學(xué)王健法學(xué)院教授，主要研究方向: 憲法學(xué)。

D924

：A

：1009-8003(2014)05-0050-11