掌控單方解雇風(fēng)險(xiǎn)

在諸多離職操作實(shí)踐中，員工主動(dòng)辭職或者雙方協(xié)商一致解除勞動(dòng)關(guān)系，通常都是較為理想且風(fēng)險(xiǎn)較小的操作模式。但更多情況下，員工嚴(yán)重違紀(jì)、嚴(yán)重失職、不勝任解除等情形卻最為常見(jiàn)。在這些單方解雇操作中，用人單位往往因?yàn)榍捌谧C據(jù)不充分、規(guī)章制度不健全、解雇操作不恰當(dāng)?shù)仍?，給企業(yè)帶來(lái)了本可以避免的“災(zāi)難”。那么，該如何掌控這些單方解雇過(guò)程的風(fēng)險(xiǎn)呢？

本期特邀嘉賓

詞海信息技術(shù)有限公司 人事經(jīng)理 范強(qiáng)妹

仲利國(guó)際租賃有限公司 資深主任組長(zhǎng) 劉丹丹

上海美思凱服裝股份有限公司 人事經(jīng)理 馮莉萍

阿美科工程咨詢(xún)（上海）有限公司 人力資源部經(jīng)理 劉莉瓊

點(diǎn)評(píng)專(zhuān)家

勞達(dá)集團(tuán) 咨詢(xún)中心總監(jiān) 李偉

案例一：

2011年2月，李某進(jìn)入上海某公司工作，合同期限為2011年2月1日至2015年1月31日。2012年12月，李某與同事發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，事后李某就爭(zhēng)執(zhí)行為提交書(shū)面檢討，承認(rèn)自己的錯(cuò)誤，此事便告一段落。

2013年9月，李某再次與同事發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)。為嚴(yán)肅工作紀(jì)律，公司根據(jù)管理規(guī)定，就其先后兩次違紀(jì)行為分別給予兩個(gè)嚴(yán)重警告處分（該公司規(guī)定，員工存在一年內(nèi)累計(jì)兩次嚴(yán)重警告的，公司有權(quán)給予解雇），并以“違反公司規(guī)章制度”為由予以解雇。李某不服，提起仲裁，稱(chēng)不知道此項(xiàng)規(guī)定，且公司單方再次處理先前行為不合理，要求恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系。

話題一：如何解雇“嚴(yán)重違紀(jì)”員工

馮莉萍：關(guān)于李某的第一次違紀(jì)行為，雖然有書(shū)面檢討，固定了違紀(jì)事實(shí)，但當(dāng)時(shí)公司并沒(méi)有及時(shí)做出嚴(yán)重警告的處分，現(xiàn)在第二次違紀(jì)行為發(fā)生時(shí)再進(jìn)行處理，在合理性上欠缺。

此外，在該公司規(guī)章制度中，哪些行為公司可以進(jìn)行嚴(yán)重警告等處分也需要明確、細(xì)化，如果表述得比較模糊，操作起來(lái)恐怕將有很大難度。

劉丹丹：該公司的規(guī)章制度中規(guī)定了“一年內(nèi)累

計(jì)兩次嚴(yán)重警告”，但并沒(méi)有說(shuō)是一個(gè)自然年度還是行為發(fā)生后的12個(gè)月內(nèi)，這種表述上的歧義存在風(fēng)險(xiǎn)。我覺(jué)得該公司有必要就此進(jìn)行明確界定。

范強(qiáng)妹：我覺(jué)得本案例中的公司存在多種風(fēng)險(xiǎn)：首先是規(guī)章制度適用性，這主要是從規(guī)章制度的制定程序角度出發(fā)的，包括制度制定時(shí)是否經(jīng)過(guò)民主程序，制定后是否經(jīng)過(guò)公示，即員工是否簽收；其次，假設(shè)該制度可以合法適用，但是文字表述不夠嚴(yán)謹(jǐn)，存在歧義；再次就是對(duì)于違紀(jì)行為的事實(shí)固定，第一次是有員工的書(shū)面檢討加以固定，第二次是否同樣有相關(guān)證據(jù)加以固定呢？

馮莉萍：我認(rèn)為，對(duì)于違紀(jì)行為的處理需要注意及時(shí)性，并保留相關(guān)處理的書(shū)面材料等證據(jù)。對(duì)于一些過(guò)激行為，比如打架斗毆、嚴(yán)重影響企業(yè)正常的管理秩序等行為，可以采取報(bào)警的方式，借助出警記錄就違紀(jì)行為以及嚴(yán)重性加以固定。

李偉：各位嘉賓的觀點(diǎn)都切中了本案例的一些關(guān)鍵點(diǎn)，再補(bǔ)充一些我的看法：

首先，是規(guī)章制度是否合法。案例中員工主張自己并不知曉有此類(lèi)規(guī)定，實(shí)踐中有些單位的制度不健全，這些都是企業(yè)在處理嚴(yán)重違紀(jì)員工時(shí)可能面臨的風(fēng)險(xiǎn)。只要員工否認(rèn)規(guī)章制度的適用，或者制度中壓根沒(méi)有打架斗毆行為可以解雇的規(guī)定，即便企業(yè)有充分的證據(jù)證明員工打架斗毆的事實(shí)也是枉然，此時(shí)單方解雇的風(fēng)險(xiǎn)極大。

其二，是規(guī)章制度的表述。本案例中，該公司的規(guī)章制度除了合法性存疑外，制度內(nèi)容的表述同樣存在問(wèn)題。如對(duì)“一年內(nèi)累計(jì)兩次嚴(yán)重警告”的規(guī)定，在語(yǔ)言表述上明顯存在歧義。在實(shí)際操作中，應(yīng)盡量表述清晰，比如規(guī)定在第一次違紀(jì)行為后12個(gè)月內(nèi)再次出現(xiàn)違紀(jì)行為的如何處理等。表述不明或者表述不清，是僅次于制度內(nèi)容違法的又一大弊病。

最后，是處理的及時(shí)性。就本案例而言，該公司最初并未打算處理該員工，現(xiàn)在卻要“翻出舊帳”嚴(yán)肅處理，此舉極易導(dǎo)致公司在應(yīng)訴過(guò)程中處于被動(dòng)地位。此外，“累計(jì)多次違紀(jì)視為嚴(yán)重違紀(jì)”的規(guī)定是源于員工的屢教不改，所謂屢教不改，需要公司及時(shí)對(duì)員工的每一次違紀(jì)行為進(jìn)行定性并處理。在當(dāng)下的司法實(shí)踐中，仲裁員或法官都會(huì)從合理性角度去考量處理的時(shí)效問(wèn)題。

綜上，在違紀(jì)員工的處理上，除了把握制度上可能存在的問(wèn)題以及及時(shí)處理的問(wèn)題外，還要把握每一個(gè)細(xì)節(jié)，全面了解事件的始末，真正實(shí)現(xiàn)對(duì)可能發(fā)生的法律風(fēng)險(xiǎn)的有效控制。

案例二：

2012年3月，王某進(jìn)入上海某公司，擔(dān)任產(chǎn)品檢驗(yàn)員。雙方簽訂了為期3年的勞動(dòng)合同，約定王某的工作內(nèi)容為每月至少抽檢60件產(chǎn)品。公司《質(zhì)檢員工作守則》中明文規(guī)定：一個(gè)月中漏檢1件屬于工作失職，漏檢3件以上（含3件）屬于嚴(yán)重失職。2013年5月，公司對(duì)現(xiàn)有產(chǎn)品檢驗(yàn)員的工作進(jìn)行檢查，發(fā)現(xiàn)個(gè)別月份存在漏檢1-2件產(chǎn)品的現(xiàn)象較為普遍，而王某在2013年3月份漏檢達(dá)4件。由于質(zhì)檢工作的重要性，公司要求全體檢驗(yàn)員重視并改正。在同年8月的第二次抽查中，發(fā)現(xiàn)王某6月仍漏檢1件。為儆效尤，公司根據(jù)相關(guān)規(guī)定，以王某存在嚴(yán)重失職、存在造成重大損失的隱患為由，解除其勞動(dòng)合同。王某不服，提起仲裁，要求恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系。

話題二：如何解雇“嚴(yán)重失職”員工

馮莉萍：利用勞動(dòng)者存在嚴(yán)重失職、給用人單位造成重大損害這一條進(jìn)行解雇，需要滿足兩個(gè)條件：

第一是存在嚴(yán)重失職行為，本案中員工第一次行為屬于嚴(yán)重失職，第二次則屬于失職，這一點(diǎn)界定明確；第二個(gè)是必須給用人單位造成重大損害，且是實(shí)際發(fā)生的損失，而案例中的情況僅是一種隱患。

同時(shí)，還需要考慮帶來(lái)的損失是否為員工主觀惡意造成的，由于該公司內(nèi)部存在漏檢的情況較為普遍，屬于經(jīng)營(yíng)中的普遍風(fēng)險(xiǎn)，據(jù)此解雇員工，是存在風(fēng)險(xiǎn)的。

從“嚴(yán)重失職”和“重大損害”的界定來(lái)講，用人單位可以根據(jù)崗位性質(zhì)，明確職位職責(zé)，量化哪些行為屬于嚴(yán)重失職；對(duì)于“重大損害”的界定需要注意標(biāo)準(zhǔn)的合理性，而案例中“漏檢1件為失職，漏檢3件為嚴(yán)重失職”的標(biāo)準(zhǔn)顯然過(guò)于苛刻。endprint

范強(qiáng)妹：就《質(zhì)檢員工作守則》的約定而言，僅約定一個(gè)月漏檢的行為，忽略了屢教不改的情況；就工作內(nèi)容的約定來(lái)說(shuō)，以數(shù)量來(lái)衡量工作過(guò)于格式化，忽略了實(shí)際工作的情況，個(gè)別月份可能不足相應(yīng)件數(shù)，個(gè)人認(rèn)為以品質(zhì)合格率更為合適；關(guān)于重大損失，我認(rèn)為應(yīng)包括直接損失和間接損失，所以對(duì)損失部分的界定必須明確、量化，比如達(dá)到多少標(biāo)準(zhǔn)屬于重大損失、給企業(yè)造成什么影響屬于重大損害等。

李偉：就本案例而言，該公司在規(guī)章制度的界定和運(yùn)用上，存在一個(gè)時(shí)下普遍存在的問(wèn)題，即在界定時(shí)明確了哪些情形屬于失職或嚴(yán)重失職，但在實(shí)際運(yùn)用中，卻與嚴(yán)重違紀(jì)發(fā)生了混淆。在嚴(yán)重違紀(jì)的處理上，如果員工先前有一個(gè)違紀(jì)行為，且屢教不改，程度上遞升到嚴(yán)重違紀(jì)層面，對(duì)其予以解雇處理則是可行的。但在失職處理上，除非公司事先已有“屢次失職屬于嚴(yán)重失職”的明文約定。

從邏輯上來(lái)說(shuō)，把經(jīng)常失職界定為嚴(yán)重失職，頗有爭(zhēng)議?！秳趧?dòng)合同法》賦予企業(yè)處理失職員工的權(quán)力，只針對(duì)嚴(yán)重失職且造成重大損害的員工。對(duì)于一般失職，特別是經(jīng)常性失職的員工，該如何處理？目前常規(guī)做法是把一般失職行為界定為違紀(jì)行為，予以警告，累計(jì)數(shù)次警告后，才視為嚴(yán)重違紀(jì)，方可予以解雇。

處理嚴(yán)重失職的員工，法律上有兩個(gè)要求：第一，員工確實(shí)存在嚴(yán)重失職的行為；第二，該行為給企業(yè)造成了重大損害。案例中公司是以“重大損失”為由進(jìn)行處理的，“損失”與“損害”一字之差，含義卻相去甚遠(yuǎn)。

損失包括直接損失和間接損失。這里的間接損失，從法律上就體現(xiàn)在“損害”的“害”上。本案中，質(zhì)檢員是一個(gè)很重要的崗位，王某作為質(zhì)檢員，存在漏檢行為，存在很大隱患，即便對(duì)企業(yè)的損害尚未發(fā)生，而一旦發(fā)生將會(huì)給企業(yè)造成極大影響。所以，此時(shí)把這種隱患界定為損害是完全可行的。當(dāng)然，這需要在規(guī)章制度中予以明確，否則在操作時(shí)將遇到障礙。根據(jù)1996年原勞動(dòng)部的規(guī)定，明確“重大損害”可由公司通過(guò)規(guī)章制度自行規(guī)定。但在實(shí)際操作中，很多公司在界定時(shí)出現(xiàn)了疏忽，就目前而言，在嚴(yán)重失職的處理上，最大的障礙就在于對(duì)“嚴(yán)重?fù)p害”的界定。

本案例給大家這樣一些提示：（1）關(guān)于嚴(yán)重失職以及重大損害的界定，建議在規(guī)章制度中加以明確，當(dāng)然也可以通過(guò)勞動(dòng)合同等加以確定；（2）關(guān)于量化的標(biāo)準(zhǔn)，需要根據(jù)行業(yè)特點(diǎn)，注意合理性問(wèn)題。對(duì)于合理性，實(shí)踐中有兩種操作：一是企業(yè)從第三人的角度出發(fā)看量化標(biāo)準(zhǔn)；二是通過(guò)民主、公示流程加以確定。

案例三：

2013年5月林某進(jìn)入上海某公司工作。同年6月，林某受傷（非工傷）被送往醫(yī)院治療，于次日申請(qǐng)病假，并按照公司的請(qǐng)假流程辦理了相關(guān)的請(qǐng)假手續(xù)。此后連續(xù)四個(gè)月，林某通過(guò)快遞向公司提供病假單。2013年10月底，林某的第二次（兩個(gè)月一請(qǐng)）病假期滿后，公司再?zèng)]收到林某的任何病假證明，林某也未到公司上班。人力資源部從醫(yī)院了解到，林某在9月底已治愈出院。于是，公司及時(shí)與林某取得聯(lián)系，卻被告知需要繼續(xù)休病假，公司要求林某辦理相應(yīng)請(qǐng)假手續(xù)，林某未答復(fù)。公司遂通過(guò)EMS向林某送達(dá)通知，要求其返崗，林某未理會(huì)。公司再次向其送達(dá)限期返崗的通知，林某仍未理會(huì)。隨后公司單方解除了林某的勞動(dòng)合同，并支付相應(yīng)補(bǔ)償金。林某不服，提起仲裁，要求恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系，并補(bǔ)發(fā)違法解除期間的工資待遇。

話題三：醫(yī)療期滿解除的“小技巧”

劉莉瓊：醫(yī)療期滿解除勞動(dòng)合同，除了要支付相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金外，還要支付不低于6個(gè)月的醫(yī)療補(bǔ)助金。而且根據(jù)上海的規(guī)定，該員工的法定醫(yī)療期為3個(gè)月，實(shí)際已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)法定期限。所以公司應(yīng)該在滿3個(gè)月之時(shí)就發(fā)送第一個(gè)返崗?fù)ㄖ?。如員工不能返崗，則說(shuō)明其仍處于病假狀態(tài)或者身體狀況不能勝任目前的崗位，此時(shí)就應(yīng)該告知其醫(yī)療期滿解除。案例中該公司在時(shí)間上拖太久，不利于后期操作。

馮莉萍：從案例描述上看，該公司最初并沒(méi)有解雇林某的打算，而是希望其康復(fù)后返崗工作。但對(duì)于利用醫(yī)療期滿來(lái)解雇，公司則需要證明該員工不能返崗工作，且不能勝任其他崗位，這是醫(yī)療期滿解雇必備的前提條件。至于證明員工不能勝任原崗位工作，則需根據(jù)實(shí)際情況來(lái)判定，可以通過(guò)勞動(dòng)能力鑒定等來(lái)界定，還要注意另行安排工作的這一要求。所以案例中公司的操作，不是很合理。

范強(qiáng)妹：就我們公司來(lái)說(shuō)，在病假管理上是比較人性化的。但是對(duì)于超過(guò)一定期限的病假，公司需要進(jìn)行復(fù)核，相關(guān)的復(fù)核費(fèi)用也是由公司承擔(dān)。如果員工存在騙假行為，公司可以及時(shí)有效處理。

對(duì)于剛剛提及的EMS送達(dá)模式，在操作中，我們除了注明快遞的內(nèi)容外，還會(huì)通過(guò)拍照等方式，收集并保留證據(jù)。

李偉：在實(shí)際操作中，“醫(yī)療期滿解雇”的情形并不是很常見(jiàn)，在員工病假情況下，很多企業(yè)多會(huì)做出一定的讓步，通過(guò)協(xié)商的方式進(jìn)行解除。

就本案例而言，仲裁結(jié)果可能出乎大家的意料：公司最后勝訴的可能性極大。當(dāng)然這只限于上海地區(qū)。該公司為什么會(huì)贏呢？根據(jù)上海的相關(guān)規(guī)定：?jiǎn)T工醫(yī)療期滿后，如果有證據(jù)證明員工因病不能返崗的，就可以根據(jù)醫(yī)療期滿，不能從事原工作也不能從事另行安排的工作予以解除，此時(shí)連調(diào)崗都是不需要的。所以就這個(gè)案例而言，這家公司勝訴的概率很高；若在其他地方，則有可能敗訴。

對(duì)于醫(yī)療期滿解雇的規(guī)定，法律有兩個(gè)要求，一是醫(yī)療期滿；二是不能從事原工作也不能從事另行安排的工作。本案例中，已經(jīng)具有員工醫(yī)療期滿的前提，但對(duì)于第二個(gè)條件，該公司的操作則存在瑕疵。根據(jù)法律規(guī)定，從嚴(yán)格執(zhí)行的角度出發(fā)，用人單位應(yīng)該給員工發(fā)一個(gè)《醫(yī)療期滿復(fù)崗?fù)ㄖ罚⑤d明“截至某日，法定的醫(yī)療期滿，考慮到公司的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)情況，公司希望員工復(fù)崗上班，若能復(fù)崗，請(qǐng)及時(shí)返崗；若不能復(fù)崗，請(qǐng)向公司出具相應(yīng)醫(yī)療機(jī)構(gòu)出具的醫(yī)療證明；若既不復(fù)崗也不提供醫(yī)療證明，公司將按曠工處理”。如果員工有反饋，按照反饋意見(jiàn)處理；若無(wú)反饋，再根據(jù)相應(yīng)情況予以處理。在解除的操作中，需要注意通知工會(huì)。這是現(xiàn)在全國(guó)通用的操作模式（江蘇除外，在江蘇醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)可以先擱置，因?yàn)槠淝疤嵊袆趧?dòng)能力鑒定結(jié)果）。

實(shí)踐中，用人單位遇到的情形并非如此簡(jiǎn)單，員工亦非想象中那樣會(huì)配合模式化的步驟。因此經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)一些特殊現(xiàn)象，比如通知返崗后，員工按時(shí)復(fù)崗了，但是工作一兩天又告知需要休假，此時(shí)怎么處理？如果發(fā)生在上海以外的地區(qū)，按照醫(yī)療期滿處理，會(huì)有一定風(fēng)險(xiǎn)，因?yàn)樾栌姓{(diào)崗流程；但如果在上海，此種情形下則可直接解雇。當(dāng)然此時(shí)適用的條款上一定要特別注意，需要把《勞動(dòng)合同法》中的規(guī)定和上海市的地方規(guī)定同時(shí)附在上面，作為解雇依據(jù)；否則，單純依據(jù)《勞動(dòng)合同法》的條文，最后被認(rèn)定為違法解雇的風(fēng)險(xiǎn)很大。 責(zé)編/寇斌endprint