論新形勢(shì)下行政性壟斷的困境與出路

劉 琴 劉若皓

（南開(kāi)大學(xué)，中國(guó) 天津 300071）

1 行政性壟斷概念的立法現(xiàn)狀

行政性壟斷,在法學(xué)界，承認(rèn)“行政性壟斷”這一概念的學(xué)者對(duì)其定義也有不同的理解，代表性的觀點(diǎn)主要有三種：第一，行政性壟斷是指政府濫用行政權(quán)利限制競(jìng)爭(zhēng)的行為 ；第二，認(rèn)為行政性壟斷是指各級(jí)地方政府和經(jīng)濟(jì)主管部門運(yùn)用經(jīng)濟(jì)權(quán)利，排除、限制或干涉本地區(qū)、本部門企業(yè)之間及他們與其他地區(qū)、部門的企業(yè)之間的合法競(jìng)爭(zhēng)行為；第三，行政性壟斷是指國(guó)家運(yùn)用公權(quán)利實(shí)施并保護(hù)的排除或限制競(jìng)爭(zhēng)的行為 。我國(guó)《反壟斷法》將其界定為行政機(jī)關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力排除限制競(jìng)爭(zhēng)的行為。雖然說(shuō)法不一，但本質(zhì)上確是大同小異，本文將其界定為：行政機(jī)關(guān)及其所屬部門或其授權(quán)的單位濫用行政權(quán)力參與經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，使之排除和限制市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)、形成壟斷狀態(tài)的行為。

新生的反壟斷法，應(yīng)當(dāng)說(shuō)提供了一個(gè)遏制行政壟斷的相對(duì)完善的規(guī)范體系。它首先在第一章總則部分中進(jìn)行了原則規(guī)定，其第八條明確行政機(jī)關(guān)及公共組織濫用行政權(quán)“排除、限制競(jìng)爭(zhēng)”的行為。這一條可以視為對(duì)直接的行政壟斷行為的禁止性規(guī)定；其第七條對(duì)“關(guān)系國(guó)民經(jīng)濟(jì)命脈和國(guó)家安全”的行業(yè)，以及“依法實(shí)行專營(yíng)專賣”的行業(yè)，規(guī)定了在進(jìn)行保護(hù)的同時(shí)，對(duì)其經(jīng)營(yíng)行為及價(jià)格進(jìn)行監(jiān)管，并明定“接受社會(huì)公眾的監(jiān)督”，“不得利用其控制地位或者專營(yíng)專賣地位損害消費(fèi)者利益”，這在一定程度上，對(duì)間接和隱性的行政壟斷構(gòu)成了鉗制。

同時(shí)，第五章逐項(xiàng)對(duì)行政壟斷的各種形態(tài)進(jìn)行了規(guī)定，對(duì)當(dāng)前中國(guó)社會(huì)較為典型的6類濫用行政權(quán)力排除、限制競(jìng)爭(zhēng)的行為予以明確禁止。這在一定程度上筑起了既防范以具體行政行為實(shí)施壟斷，又防范以抽象行政行為實(shí)施壟斷的籬笆墻。

在原則規(guī)定和專章規(guī)定之后，第五十一條又規(guī)定了行政壟斷的責(zé)任。這樣總體上形成了一個(gè)“原則總攬，專章細(xì)化，責(zé)任兜底”的完整行政壟斷規(guī)制體系，為破除行政壟斷提供了系統(tǒng)的依據(jù)，是個(gè)很大的進(jìn)步。

但是，《反壟斷法》這只能作為反行政性壟斷法律實(shí)施放的基本法，對(duì)于行政性壟斷行為的相關(guān)規(guī)定還不夠具體、成熟：

第一，立法內(nèi)容不完善。對(duì)反行政性壟斷的法律責(zé)任、執(zhí)法機(jī)關(guān)的職權(quán)配置、執(zhí)法機(jī)關(guān)的權(quán)限配置等具體實(shí)施的問(wèn)題規(guī)定的過(guò)于薄弱；另外，該法在法律責(zé)任和實(shí)施方面也沒(méi)有做出具體規(guī)定。

第二，責(zé)任制裁機(jī)制缺乏。主要體現(xiàn)在禁止性規(guī)范多，制裁性規(guī)范少。立法絕大多數(shù)只做了禁止性規(guī)定，例如“不得”、“禁止”為規(guī)制內(nèi)容，而具體的制裁懲罰措施沒(méi)有詳細(xì)規(guī)定。

2 我國(guó)行政性壟斷的表現(xiàn)形式

2.1 部門壟斷

部門壟斷，又稱行業(yè)壟斷，是指政府或者行業(yè)主管政府部門為了保護(hù)某些特定行業(yè)的企業(yè)及自身利益而運(yùn)用行政權(quán)力限制、排斥競(jìng)爭(zhēng)，損害其他經(jīng)營(yíng)者或消費(fèi)者權(quán)益的行為。 部門壟斷行為具體表現(xiàn)為以下方面：第一，部門利益合法化；第二，設(shè)置市場(chǎng)壁壘，限制行業(yè)部門以外的經(jīng)營(yíng)者進(jìn)入相關(guān)市場(chǎng)；第三，政府部門違反價(jià)格法規(guī)定壟斷性定價(jià)。

2.2 地區(qū)壟斷

地區(qū)壟斷，就是我們平時(shí)所說(shuō)的“地方保護(hù)主義”，指地方政府及其所屬部門為了本地區(qū)的利益，利用行政權(quán)力排斥、限制正常的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)行為。這是一種比較典型的行政性壟斷行為。既可能表現(xiàn)為限制本地資源外流，也有可能表現(xiàn)為限制外地資源進(jìn)入。我國(guó)《反壟斷法》的第五章《濫用行政權(quán)力排除、限制競(jìng)爭(zhēng)》通過(guò)列舉方式明文規(guī)定了地區(qū)壟斷的五種具體表現(xiàn)形式。

2.3 行政強(qiáng)制聯(lián)合

行政強(qiáng)制聯(lián)合行為指政府或政府主管部門強(qiáng)制本地區(qū)或本部門企業(yè)聯(lián)合行動(dòng)以排斥、限制或妨礙其他企業(yè)參與競(jìng)爭(zhēng)的行為。 具體表現(xiàn)為強(qiáng)制本地區(qū)本部門企業(yè)組成企業(yè)集團(tuán)或者強(qiáng)制聯(lián)合定價(jià)以排斥、限制競(jìng)爭(zhēng)的行為。比較典型的有“杭州四大家電企業(yè)強(qiáng)制聯(lián)合案”。

2.4 行政強(qiáng)制交易

行政強(qiáng)制交易行為是指為達(dá)到限制競(jìng)爭(zhēng)的目的，政府或相關(guān)部門無(wú)法律依據(jù)利用行政權(quán)力限定他人必須購(gòu)買或出售其指定的商品的行為。

3 我國(guó)行政性壟斷的實(shí)施困境

特定歷史時(shí)期遺留的長(zhǎng)期權(quán)力壟斷慣性，在一定程度上使得行政壟斷與深刻的體制弊病糾纏在一起，漸進(jìn)改革過(guò)程中，地方利益、部門利益、既得利益集團(tuán)等各種利益訴求更或明或暗地參涉其中，這成為了中國(guó)反壟斷法不得不獨(dú)自面對(duì)的特殊課題。

3.1 管轄和執(zhí)法困境

反壟斷法第51條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，實(shí)施排除、限制競(jìng)爭(zhēng)行為的，由上級(jí)機(jī)關(guān)責(zé)令改正；對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分。反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以向有關(guān)上級(jí)機(jī)關(guān)提出依法處理的建議。法律、行政法規(guī)對(duì)行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力實(shí)施排除、限制競(jìng)爭(zhēng)行為的處理另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。

從該規(guī)定來(lái)看，我國(guó)《反壟斷法》第 51條規(guī)定排除了反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)對(duì)行政性壟斷的管轄。對(duì)反行政性壟斷的管轄機(jī)構(gòu)的界定比較胡亂：一方面主張行政性壟斷由其上級(jí)行政主管部門管轄；另一方面另有規(guī)定的從其規(guī)定，又為有關(guān)部門行使權(quán)力留下了空間?！斗磯艛喾ā穼?shí)際上排除了反壟斷委員會(huì)和反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)對(duì)行政性壟斷的管轄權(quán)，行政性壟斷作為反壟斷法的一個(gè)重點(diǎn)調(diào)整對(duì)象，卻被排除在反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)的管轄范圍在外，缺乏立法的邏輯性。立法上的模糊，這會(huì)降低反壟斷法的權(quán)威性和執(zhí)法的可操作性。

同時(shí)，行政性壟斷，采用的上級(jí)機(jī)關(guān)監(jiān)督下級(jí)機(jī)關(guān)的模式，從實(shí)踐效果來(lái)看，收效甚微。主要原因：第一，這種監(jiān)督制度背后存在相關(guān)利益的沖突，執(zhí)法部門執(zhí)法時(shí)經(jīng)常存在自身利益與執(zhí)法公正的權(quán)衡，而且缺乏行之有效的外在制約機(jī)制，執(zhí)法不公現(xiàn)象經(jīng)?？梢?jiàn)。第二，上級(jí)機(jī)關(guān)定義模糊，而且不斷變化，容易造成重復(fù)執(zhí)法、執(zhí)法空白現(xiàn)象。第三，執(zhí)法機(jī)關(guān)工作人員一般不具有行政性壟斷執(zhí)法的專業(yè)性知識(shí)，往往降低執(zhí)法的水平。

3.2 法律責(zé)任缺失困境

《反壟斷法》雖在第七章規(guī)定了行政性壟斷的法律責(zé)任，但也只是明確的規(guī)定了實(shí)施壟斷行為的主體承擔(dān)的民事法律責(zé)任、行政法律責(zé)任和刑事法律責(zé)任。而行政性壟斷法律責(zé)任則的規(guī)定則是籠統(tǒng)的，只規(guī)定了實(shí)施行政性壟斷的主體所要承擔(dān)法律責(zé)任，但承擔(dān)什麼樣的責(zé)任，具體的責(zé)任形式有哪些，如何承擔(dān)責(zé)任，都未有詳細(xì)的規(guī)定。

目前中國(guó)的行政性壟斷引發(fā)的法律責(zé)任最普遍的就是“由上級(jí)機(jī)關(guān)責(zé)令改正”和“行政處分”，但是這兩種責(zé)任形式飽受詬病，根本不足以解決行政性壟斷的責(zé)任問(wèn)題 。而且，對(duì)相關(guān)主體的責(zé)任設(shè)置過(guò)輕，缺乏嚴(yán)重的懲罰和打擊機(jī)制，更缺乏經(jīng)濟(jì)法視角下的經(jīng)濟(jì)法責(zé)任。

3.3 司法救濟(jì)困境

行政壟斷表現(xiàn)為具體行政行為和抽象行政行為。政府針對(duì)特定相對(duì)人做出的限制競(jìng)爭(zhēng)的決定就是具體行政行為，而針對(duì)不特定的多數(shù)相對(duì)人的影響其競(jìng)爭(zhēng)的規(guī)定、決定等就是抽象行政行為。目前行政壟斷主要表現(xiàn)為抽象行政行為，即政府發(fā)布內(nèi)容指向不特定的市場(chǎng)主體和市場(chǎng)行為規(guī)章、命令、決定等。這些規(guī)范性文件通常假以安全、國(guó)計(jì)民生等名義發(fā)布而達(dá)至排除、限制競(jìng)爭(zhēng)的目的。雖然我國(guó)目前市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)要求政府應(yīng)當(dāng)在自身職能范圍內(nèi)調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系，以保證市場(chǎng)主體競(jìng)爭(zhēng)自由，但是目前有些政府及其官員由于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制遺留下的“父愛(ài)精神”，重干預(yù)而輕市場(chǎng)，重文件而輕法律，從而成為市場(chǎng)化進(jìn)程中的羈絆。這種抽象的行政壟斷危害更大，但是現(xiàn)有法律沒(méi)有給相對(duì)人提供直接的救濟(jì)途徑，《行政訴訟法》也不接受針對(duì)抽象行政行為的訴訟。并且我國(guó)行政訴訟中原被告雙方在現(xiàn)實(shí)生活中的地位是不平等的，作為被告方的行政主體往往“地位顯赫”，這就使得作為原告的行政相對(duì)人在維權(quán)中充滿顧忌，使得行政訴訟往往難以落實(shí)。

4 新形勢(shì)下我國(guó)行政性壟斷的新出路

4.1 行政性壟斷語(yǔ)義的重新界定

我國(guó)《反壟斷法》第8條規(guī)定行政性壟斷的實(shí)施主體是行政機(jī)關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織，這一界定具有明顯的行政法色彩。然而，反壟斷法視野下的行政性壟斷更多的是一種經(jīng)濟(jì)行為，從本質(zhì)上說(shuō)，也是一種特殊的經(jīng)營(yíng)者行為。正如徐士英（2008）所言，反壟斷法上規(guī)定的行政性壟斷其實(shí)已經(jīng)不是傳統(tǒng)意義上的行政行為，而是一種與地區(qū)或部門的經(jīng)濟(jì)利益緊密相連的、帶有行政性質(zhì)的市場(chǎng)行為 。這樣開(kāi)來(lái)，行政性壟斷與一般的市場(chǎng)壟斷行為并無(wú)本質(zhì)區(qū)別，所以，行政性壟斷也需要對(duì)其授予同樣市場(chǎng)法律責(zé)任的對(duì)待甚至是更嚴(yán)厲的待遇。

4.2 轉(zhuǎn)換行政性壟斷的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

中國(guó)反壟斷法第一案的 “四家防偽企業(yè)訴質(zhì)檢總局案”，國(guó)家質(zhì)檢總局通過(guò)不斷發(fā)“紅頭”文件 、“高層”開(kāi)會(huì)的形式，借助行政力量強(qiáng)制推行“電子監(jiān)管網(wǎng)”的行為，顯然是典型的行政性壟斷行為 但是，北京市第一中級(jí)人民法院卻認(rèn)為當(dāng)事人超過(guò)了法定起訴期限，最終裁定不予受理 從司法程序上來(lái)看屬于典型的 “合法性標(biāo)準(zhǔn)”而且是表面合法標(biāo)準(zhǔn)，而不側(cè)重實(shí)質(zhì)是否合法，這是目前我國(guó)司法實(shí)踐中行政性壟斷遇到的巨大瓶頸。反壟斷法判斷行為是否違法的兩大原則：本身違法原則和合理原則，這兩種原則下相應(yīng)的壟斷行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)表現(xiàn)為“合法標(biāo)準(zhǔn)”和“結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)”，合法標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定相對(duì)簡(jiǎn)單些，對(duì)于那些表面合法則需要依據(jù)結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)來(lái)分析判斷，其實(shí)也是一種實(shí)質(zhì)合法的判斷。行政性壟斷同樣需要適用與市場(chǎng)主體相同的競(jìng)爭(zhēng)規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)，采用結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)和合法標(biāo)準(zhǔn)相結(jié)合的認(rèn)定依據(jù)。

4.3 多元化法律責(zé)任的重新構(gòu)建

從社會(huì)整體利益出發(fā)，在反壟斷司法導(dǎo)向下，引入行政性壟斷行為的公權(quán)力機(jī)關(guān)工作人員的經(jīng)濟(jì)法責(zé)任，這不同于行政法視角下的行政賠償責(zé)任。經(jīng)濟(jì)法責(zé)任作為一類法律責(zé)任與其他法律責(zé)任的最大區(qū)別在于其在內(nèi)容上具有社會(huì)整體利益性，不以個(gè)人或國(guó)家為本位，而是以社會(huì)整體利益為本位。 美國(guó)反壟斷法中的“三倍賠償”，就是典型的行政性壟斷主體的經(jīng)濟(jì)法責(zé)任。

同時(shí)，行政性壟斷的實(shí)施主體承擔(dān)的經(jīng)濟(jì)法責(zé)任包括停止違法行為和賠償損失，其中，停止違法行為不僅包括具體的行政性壟斷行為，還包括廢紙抽象的行政性壟斷行為。在賠償損失法律責(zé)任設(shè)置上面，還可以引進(jìn)相關(guān)主體的連帶責(zé)任制度，比如行政主體和市場(chǎng)主體聯(lián)合行為時(shí)，設(shè)置二者的連帶責(zé)任賠償制度，受害者可以選擇向任意方索賠。

4.4 完善行政性壟斷的配套法律救濟(jì)機(jī)制

為最大限度地實(shí)現(xiàn)反壟斷法的公益性訴求，同時(shí)最大可能地排除行政部門的干擾，第一，應(yīng)該對(duì)行政性壟斷訴訟的受案范圍原告資格和管轄等問(wèn)題作出相應(yīng)變革。比如，將抽象行政性壟斷納入到受案范圍，可以通過(guò)司法解釋來(lái)實(shí)現(xiàn)。第二，將私益訴訟擴(kuò)展到公益訴訟，增設(shè)行政公益訴訟 （當(dāng)行政主體的違法行為損害利潤(rùn)了社會(huì)公共利益，即使是沒(méi)有直接利害關(guān)系的公民、法人或組織都有權(quán)向人民法院提起行政訴訟，尋求救濟(jì)。）這主要是因?yàn)樵谖覈?guó)，行政性壟斷大多以通知、命令，決議等抽象行政行為的方式，受害者涉及的范圍比較廣泛，具有設(shè)置行政公益訴訟的現(xiàn)實(shí)土壤。

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