三一贏了奧巴馬政府？

高文歡

7月16日，就三一集團(tuán)旗下羅爾斯公司（Ralls Corp）起訴奧巴馬政府案，美國(guó)哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦巡回上訴法院做出一項(xiàng)罕見(jiàn)判決，認(rèn)為奧巴馬政府在以威脅國(guó)家安全為由禁止該中資公司在美投資的風(fēng)電場(chǎng)項(xiàng)目時(shí)，侵犯了其合法權(quán)益，剝奪了法律賦予其的正當(dāng)程序權(quán)利。

巡回法院這一裁決，給備受關(guān)注的美國(guó)外國(guó)投資委員會(huì)（CFIUS）審查外資的程序，以及如何避免美國(guó)政府濫用權(quán)力阻止中國(guó)的投資，帶來(lái)一些積極變化。

2012年3月，中國(guó)工程機(jī)械企業(yè)三一集團(tuán)通過(guò)羅爾斯公司，花費(fèi)數(shù)千萬(wàn)美元收購(gòu)位于俄勒岡州的4個(gè)風(fēng)力發(fā)電場(chǎng)，用于安裝自己生產(chǎn)的風(fēng)力渦輪發(fā)電機(jī)，并推廣其銷售。由于風(fēng)電場(chǎng)選址都位于或接近海軍武器訓(xùn)練場(chǎng)的禁飛區(qū)，在CFIUS要求下，當(dāng)年6月羅爾斯提交了安全申報(bào)。

在30天的審查過(guò)后，CFIUS認(rèn)為羅爾斯的投資可能威脅國(guó)家安全，勒令羅爾斯停止風(fēng)電場(chǎng)項(xiàng)目的一切建設(shè)和運(yùn)營(yíng)，撤走所有設(shè)施裝置、禁止進(jìn)入所有項(xiàng)目，在撤出之前也不得買(mǎi)賣(mài)這些資產(chǎn)。羅爾斯方面在華盛頓特區(qū)聯(lián)邦地方分區(qū)法院起訴CFIUS，要求取消禁令和賠償損失。

2012年9月28日，奧巴馬簽署命令，根據(jù)CFIUS的建議認(rèn)為這一交易可能影響美國(guó)安全，進(jìn)而宣布阻止這一項(xiàng)目。這也是22年來(lái)美國(guó)總統(tǒng)首次下令禁止外資收購(gòu)交易。

羅爾斯聘請(qǐng)了頂尖的律師團(tuán)，包括兩位曾任美國(guó)司法部副部長(zhǎng)的訴訟律師，認(rèn)為CFIUS和總統(tǒng)的封殺決定，缺乏必要的解釋和依據(jù)，違反了美國(guó)憲法第五修正案規(guī)定的正當(dāng)權(quán)利。三一表示，這是對(duì)中國(guó)投資的歧視，希望推翻這一不公正裁決。這也是中國(guó)公司第一次與CFIUS和美國(guó)政府對(duì)簿公堂。

之后，地區(qū)法院駁回了羅爾斯的起訴，但羅爾斯繼續(xù)上訴到巡回法院。

巡回法院在裁決中表示，奧巴馬政府在禁止中資羅爾斯公司收購(gòu)位于俄勒岡州的風(fēng)電場(chǎng)項(xiàng)目審查中，侵犯了其合法權(quán)利，不向原告披露做出決定所依賴的證據(jù)，屬于未經(jīng)正當(dāng)程序而剝奪原告財(cái)產(chǎn)。

“這是一個(gè)非常重要的判決，法院在表明，總統(tǒng)可以做出決定，但法院負(fù)責(zé)解釋?xiě)椃?。”美?guó)約翰·霍普金斯大學(xué)政府研究中心高級(jí)研究員、上海交通大學(xué)法學(xué)院富布賴特學(xué)者古德丹（Dan Guttman）對(duì)《南風(fēng)窗》表示。

他認(rèn)為，以往法院在涉及國(guó)家安全的訴訟上會(huì)特別謹(jǐn)慎，不想過(guò)多介入，但這一案件表明，在對(duì)外資安全審查上，政府仍必須給予被審查企業(yè)正當(dāng)?shù)某绦驒?quán)利，就哪些因素會(huì)影響國(guó)家安全，給出一定的解釋。

目前，美國(guó)司法部正在評(píng)估巡回上訴法院做出的這項(xiàng)裁決。據(jù)了解，三一方面也愿意和解，不再繼續(xù)上訴，但希望CFIUS能公布更多細(xì)節(jié)，也希望能借這次機(jī)會(huì)，促成一個(gè)法律先例。

在華盛頓特區(qū)從事反壟斷、知識(shí)產(chǎn)權(quán)和國(guó)際貿(mào)易相關(guān)工作的王宇律師認(rèn)為，三一只是獲得法官程序性支持，并未在實(shí)體問(wèn)題上獲勝，但這個(gè)判決具有長(zhǎng)遠(yuǎn)意義：二審法院判決政府給予三一正當(dāng)程序權(quán)利，也就是在禁止其收購(gòu)、剝奪其財(cái)產(chǎn)權(quán)的程序中，應(yīng)當(dāng)向三一通報(bào)政府方面的顧慮以及擬禁止的理由和事實(shí)性證據(jù)，并且給予其解釋說(shuō)明和回應(yīng)的機(jī)會(huì)。這樣會(huì)有助于敦促美國(guó)政府在審查中國(guó)企業(yè)和投資者在美并購(gòu)交易時(shí)更加慎重，對(duì)于促進(jìn)中美雙邊投資協(xié)議談判，消除中企在美投資、并購(gòu)障礙，也能起到積極和正面的作用。

近年來(lái)，中企在美國(guó)的投資并購(gòu)頻繁遭遇美政府以國(guó)家安全為由阻擊，CFIUS成為中企在美并購(gòu)的最大障礙。

CFIUS是由美國(guó)財(cái)政部主導(dǎo)的跨部門(mén)審查機(jī)構(gòu)，包括國(guó)防部、國(guó)土安全部、司法部、商務(wù)部、國(guó)務(wù)院、能源部等9個(gè)常設(shè)政府部門(mén)。一旦確定外國(guó)在美投資交易對(duì)國(guó)家安全存在潛在影響，CFIUS會(huì)建議總統(tǒng)簽署命令禁止交易。總統(tǒng)在接到報(bào)告的15天內(nèi)決定是否阻止該交易，此為最終決定。而所有審查過(guò)程和否決原因都高度保密，不對(duì)外公開(kāi)。

目前，聯(lián)想計(jì)劃以29億美元從谷歌手中收購(gòu)摩托羅拉手機(jī)業(yè)務(wù)，并以23億美元收購(gòu)IBM低端服務(wù)器業(yè)務(wù)，這兩筆交易都還在等待CFIUS的最終審查決定。在斯諾登引發(fā)的數(shù)字安全成為敏感議題的時(shí)代，這兩項(xiàng)審查也變得異常棘手。

此前，遭遇CFIUS阻擊的中國(guó)企業(yè)不少，被禁止的交易也不乏先例。例如華為2010年以200萬(wàn)美元收購(gòu)即將破產(chǎn)的三葉系統(tǒng)公司，由于資產(chǎn)涉及云計(jì)算領(lǐng)域的核心專利技術(shù)，次年CFIUS表示反對(duì)，最終華為被迫放棄收購(gòu)。

2013年，雙匯71億美元收購(gòu)世界最大豬肉生產(chǎn)商史密斯菲爾德食品公司，這一案件遭到一群參議員以糧食安全為由，呼吁嚴(yán)加審查。史密斯菲爾德的CEO表示：“我們不是出口坦克大炮和網(wǎng)絡(luò)安全技術(shù)，只是出口豬排而已?！蓖?，深圳華大基因1.18億美元收購(gòu)基因排序公司Complete Genomics，以及萬(wàn)向集團(tuán)收購(gòu)電池制造商A123 Systems都受到審查。

2012年，萬(wàn)達(dá)26億美元收購(gòu)全球第二大院線集團(tuán)—美國(guó)AMC影院公司，也曾受到CFIUS的嚴(yán)密審查。而在中國(guó)最大的海外并購(gòu)—中海油151億美元收購(gòu)加拿大石油公司尼克森（后者在美有重要資產(chǎn)）這一交易中，安全審查成為巨大阻礙。中海油經(jīng)重新申報(bào)后，才在去年2月過(guò)關(guān)，避免了重蹈2005年收購(gòu)美國(guó)Unocal公司的覆轍。

在CFIUS去年底發(fā)布的報(bào)告中，2012年中國(guó)公司對(duì)美投資有23起遭到審查，數(shù)量排世界第一。而2011年這一數(shù)量為10樁，2010年為6樁。在中國(guó)企業(yè)發(fā)起的收購(gòu)交易中，大部分收購(gòu)目標(biāo)都是制造業(yè)，涉及國(guó)防、核能等關(guān)鍵性技術(shù)的僅有6項(xiàng)，遠(yuǎn)少于英國(guó)、法國(guó)和日本企業(yè)。而CFIUS的審核時(shí)間過(guò)長(zhǎng)、不透明和不公平，讓外界擔(dān)心其是否涉嫌濫用其裁量權(quán)或歧視中國(guó)企業(yè)。

雖然巡回法院的判決難以給三一帶來(lái)任何實(shí)質(zhì)成果，被禁止的風(fēng)電項(xiàng)目也很難恢復(fù)，但長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，卻可為中企日后在美投資減少阻擾。

一般被CFIUS審查的企業(yè)，都不愿對(duì)其的決定提出上訴，普遍都認(rèn)為，這是愚蠢的做法，不僅得罪美國(guó)政府、影響未來(lái)的投資和商業(yè)活動(dòng)，而且上訴到法院，由于對(duì)方在國(guó)家安全問(wèn)題上擁有廣泛裁量權(quán)，告也是白告。從這點(diǎn)看，三一敢于站出來(lái)說(shuō)不，運(yùn)用美國(guó)司法手段尋求正當(dāng)程序權(quán)利，這一勇氣難能可貴。

美國(guó)Bingham律所合伙人卡爾·瓦倫斯坦認(rèn)為，如果巡回法院的決定最后有效，可能會(huì)對(duì)CFIUS今后的審核過(guò)程產(chǎn)生影響。他表示，目前美國(guó)政府沒(méi)有義務(wù)分享任何機(jī)密或非機(jī)密的信息，包括為何做出禁止決定，但巡回法院在羅爾斯案中裁定，美國(guó)政府在審核過(guò)程里，須確保被CFIUS審查的外國(guó)企業(yè)有獲得非保密信息的權(quán)利，以及反駁的機(jī)會(huì)。這一變化將使外國(guó)投資者有機(jī)會(huì)看到非保密的信息，并有機(jī)會(huì)對(duì)官方擔(dān)憂的問(wèn)題給予特定的應(yīng)對(duì)，以便減少這一擔(dān)憂。

美國(guó)Baker Botts律所全球項(xiàng)目合伙人James Baker認(rèn)為，美國(guó)政府會(huì)對(duì)巡回法院決定進(jìn)行上訴，而該判決的主要影響在于，當(dāng)一個(gè)交易面對(duì)CFIUS否決的時(shí)候，當(dāng)事人將可能在要求公布政府決定的非保密消息時(shí)贏面更大一些，也為一些被CFIUS誤解或雙方缺乏溝通的交易“最終采取彌補(bǔ)措施”創(chuàng)造可能。不過(guò)他也表示，雖然巡回法院的裁定確認(rèn)了企業(yè)的權(quán)利，但其影響非常有限。美國(guó)政府不需要公開(kāi)審查所涉的機(jī)密信息，也并不允許挑戰(zhàn)總統(tǒng)的決定；尤其是可能涉及網(wǎng)絡(luò)安全、國(guó)防、監(jiān)聽(tīng)等的交易，由于保密需要不會(huì)公布審查內(nèi)情。

并購(gòu)界律師認(rèn)為，在可能引發(fā)CFIUS安全審查的交易里，當(dāng)事方應(yīng)主動(dòng)提交申請(qǐng)，避免留下不合作印象；如果沒(méi)有主動(dòng)申報(bào)遭到審查，往往可能導(dǎo)致交易被取消。在羅爾斯一案中，公司在CFIUS的要求下才提交申報(bào)材料，處于不利地位。

當(dāng)前全球并購(gòu)交易監(jiān)管環(huán)境愈發(fā)嚴(yán)峻，一些規(guī)模小的交易也受到監(jiān)管機(jī)構(gòu)關(guān)注，面臨反壟斷審查和安全審查。這已然構(gòu)成國(guó)際并購(gòu)的一個(gè)新瓶頸。特別是在美國(guó)，在確定投資項(xiàng)目之前，當(dāng)事方應(yīng)當(dāng)聘用專業(yè)律所和中介機(jī)構(gòu)，詳盡掌握外資安全審查、并購(gòu)反壟斷審查等情況，避開(kāi)敏感的項(xiàng)目、行業(yè)和區(qū)域。