“借腹生子”相關(guān)法律問題研究

陳小琴　陶芯宇

摘 要：隨著不孕率的增加以及不少女士愛美心理的泛濫，婚后不少夫婦不能擁有孩子或者不愿意自己生孩子，以此滋生了借腹生子這一社會現(xiàn)象的迅速發(fā)展。當(dāng)然，借腹生子也引發(fā)了一系列法律與道德上的問題，從民法角度看，代孕者的身體權(quán)如何受到保護(hù)；從法理角度看，借腹合同的法律效力以及是否符合公序良俗；從倫理上看，代孕子女的法律地位以及代孕者的親權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)怎樣去保護(hù)等問題，都值得我們關(guān)注。

關(guān)鍵詞：借腹生子；借腹合同；身體權(quán)；親權(quán)

本文所研究的借腹生子指借助別人的子宮，植入夫妻的受精卵，生下與自己和丈夫有血緣關(guān)系的孩子以及當(dāng)夫妻出現(xiàn)不孕的情況，由丈夫與代孕者發(fā)生性關(guān)系，以此由代孕者為夫妻產(chǎn)下孩子的現(xiàn)象，借腹生子也是代孕的俗稱。本文就借腹生子就有關(guān)倫理道德、借腹合同等方面來探討借腹生子的法律問題。

1 借腹生子的社會現(xiàn)狀與糾紛

在網(wǎng)上輸入“借腹生子”這四個字，關(guān)于借腹生子的小廣告、代孕公司以及因借腹生子而受害的新聞比比皆是。我國于2001年3月5日頒布了《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》；衛(wèi)生部于2001年8月出臺了《人類輔助生殖技術(shù)規(guī)范》，可見我國是不允許借腹生子。雖然說法律禁止借腹生子的存在，但是在社會上借腹生子卻屢禁不止，法律法規(guī)僅禁止借腹生子但卻沒有規(guī)定違反借腹生子的法律責(zé)任，正是因?yàn)闆]有法律的保護(hù)，一些代孕母親此造成的損害無法維護(hù)，法律在這方面的空白點(diǎn)使投機(jī)者有空可入，讓弱勢群體維權(quán)無門。

曾經(jīng)在我國重慶，一位因病無緣實(shí)現(xiàn)自己親自當(dāng)母親愿望的女子，和丈夫商量之后決定借腹生子，消息剛剛發(fā)布出去，便有上百人前來報名；據(jù)前不久的新聞報道，一位年近三十的女子因無錢買房而冒險與他人簽下借腹生子合同，但是由于母體的免疫系統(tǒng)排斥胎兒而導(dǎo)致死胎，在該女子在月子未坐滿時便被代孕公司掃地出門，而因產(chǎn)后并發(fā)癥也使其生活更加窘迫。從社會中更多的案例來看，愿意代孕者一般都是在經(jīng)濟(jì)貧困的情況下，受借孕夫婦高價的誘惑，才愿意冒高風(fēng)險代孕，但是其后因胎兒性別等原因代孕者被迫打胎、流產(chǎn)身體造成傷害，甚至不能生育等問題，由誰來負(fù)責(zé)？如果代孕母親沒能如愿生出健康的寶寶反而生出畸形嬰兒，這是該由誰來撫養(yǎng)孩子？法律尚沒有明文規(guī)定。

另外，在借腹生子中，一般借孕夫婦在代孕婦女完成交易后，便不再與代孕婦女聯(lián)系，代孕子女不知自己真正的母親為何人。代孕母親或許會生下更多代孕子女或者與丈夫產(chǎn)下自己的下一代，這樣一來，近親結(jié)婚的可能性大大提高。我國婚姻法禁止近親結(jié)婚，但由于借腹生子導(dǎo)致父母子女關(guān)系、人口管理混亂，違反婚姻法的行為在法律無法照明的地方發(fā)生。

2 借腹生子合同的法律效力

關(guān)于代孕合同的效力，各國對它的規(guī)定也不一致，我國有否定說與肯定說兩種觀點(diǎn)?？隙ㄕf認(rèn)為，代孕合同是雙方在真實(shí)自愿的的基礎(chǔ)上達(dá)成的意思表示一直的“孕育承攬合同”；[2] 否定說認(rèn)為代孕合同違反公序良俗，認(rèn)為合同的實(shí)質(zhì)是買賣嬰兒，因此無效。在此，筆者贊同否定說。

合同的標(biāo)的是指特定的給付，標(biāo)的物為權(quán)利義務(wù)對應(yīng)的物。用民法的角度看，在代孕合同中，權(quán)利義務(wù)的雙方是代孕母親以及沒有生育能力的夫婦或者有生育能力但不愿意自己生育嬰兒的夫婦（為論述方便，本文將其稱為借孕夫婦）；代孕母親的義務(wù)是為按照借孕夫婦的意思孕育胎兒并受其監(jiān)督，而享有獲得高價酬勞的權(quán)利，借孕夫婦的權(quán)利義務(wù)為以巨額換取嬰兒；合同的標(biāo)的是代孕母親為合同相對人孕育嬰兒這一行為；合同的標(biāo)的物即為嬰兒。由于人永遠(yuǎn)不能包容評價為物，因此嬰兒也不可能成為物，若承認(rèn)此合同的有效性，無疑使嬰兒成為了買賣的對象，使買賣兒童變相合法化。且嬰兒一旦出生便成為了權(quán)利的主體而非客體，一個權(quán)利的主體不可能被任何一個權(quán)利的主體所支配。并且代孕母親對嬰兒享有親權(quán)，若嬰兒一出生便由他人撫養(yǎng)無疑是剝奪了親生母親的親權(quán)，這是完全與法律和道德相背馳，于情于理都不被人所接受。這樣看來，借腹生子合同顯然沒有效力。

3 代孕母親身體權(quán)之行使

雖然說是“借腹生子”，出借物為婦女的腹部，也可以說是子宮。但僅僅靠腹部是不可能完成孕育嬰兒的過程，代孕婦女不可能讓子宮脫離自己的身體而單獨(dú)孕育孩子。想要孕育嬰兒，必然需要身體中其他器官以及組織的良好配合。所以與其說是“借腹生子”，不如說是借“身體”孕育孩子。因此，在代孕的過程中，不僅涉及到婦女的健康權(quán)，也涉及到婦女的身體權(quán)。

民法上的身體權(quán)是指自然人保持其身體組織完整并支配其肢體、器官和其他身體組織并保護(hù)自己的身體不受他人違法侵犯的權(quán)利。代孕母親對子宮所享有乃是身體權(quán)，對其享有支配權(quán)，支配權(quán)為絕對權(quán)對世權(quán)，任何人不得違背他人意志強(qiáng)行索取他人身體的部分或者全部。但是在代孕過程中，不少夫婦因?yàn)閶雰盒詣e問題而強(qiáng)行要求代孕婦女打胎，否則不支付報酬或者解除代孕合同，因此不少代孕婦女被迫流產(chǎn)打胎，代孕婦女的身體權(quán)遭受侵害。

作為支配權(quán)的身體權(quán)，其權(quán)利義務(wù)由法律規(guī)定，法律對其作出了一定的限制，這個意味著人們在行使身體權(quán)的時候，法律約束必不可少，因此人類不能任憑自己的意志濫用身體權(quán)。[4] 在借腹生子合同中，代孕母親實(shí)際上是將自己身體的一部分借給或者出租給借孕夫婦，這種對身體的支配超出了法律所允許的范圍，所以法律應(yīng)當(dāng)禁止代孕行為。

4 代孕子女撫養(yǎng)權(quán)與監(jiān)護(hù)權(quán)爭議

“借腹生子”所產(chǎn)下的孩子一般會有多個母親和父親，如何確定其法律地位以及監(jiān)護(hù)權(quán)、繼承權(quán)等問題又是對立法和倫理的一大挑戰(zhàn)。我國現(xiàn)行法律中沒有規(guī)定如何確認(rèn)父母子女關(guān)系，所以無法確認(rèn)代孕子女與代孕母親、借孕夫婦之間的關(guān)系。目前就代孕子女的法律地位有契約取向說、親屬取向說、分娩說、子女最佳利益說等學(xué)說，筆者看來，無論是堅(jiān)持哪種觀點(diǎn)，都要結(jié)合現(xiàn)有的法律，以維護(hù)弱勢群體及嬰兒的利益為第一位。

在代孕母親懷孕的過程中，難免會產(chǎn)生借孕夫婦單方毀約或者因?yàn)楦鞣N原因而拋棄代孕子女的行為，然而此時若代孕母親也不愿意撫養(yǎng)嬰兒，則會出現(xiàn)許多拋棄嬰兒的現(xiàn)象；而另外一種截然相反的現(xiàn)象則是在分娩之后代孕母親與孩子產(chǎn)生感情，不再愿意以親權(quán)換取巨款，借孕夫婦也不愿意放棄對嬰兒的撫養(yǎng)，雙方就嬰兒的撫養(yǎng)權(quán)與監(jiān)護(hù)權(quán)產(chǎn)生諸多矛盾訴至法院。以這時由誰來行使對孩子的撫養(yǎng)權(quán)監(jiān)護(hù)權(quán)是對法律法官的考驗(yàn)。在筆者看來，在雙方都不愿意行使親權(quán)的情況下，代孕母親對代孕子女負(fù)有絕對的撫養(yǎng)與監(jiān)護(hù)義務(wù)。若對子女拋棄則應(yīng)當(dāng)按照《刑法》遺棄罪等相關(guān)規(guī)定定罪處罰，而借孕夫婦應(yīng)當(dāng)對代孕子女的給付一定的撫養(yǎng)費(fèi)。而在雙方都主張撫養(yǎng)權(quán)與監(jiān)護(hù)權(quán)的情況下，筆者堅(jiān)持親屬取向說為主，兼顧子女最佳利益說。若在代孕母親有能力撫養(yǎng)代孕子女情況下，親權(quán)享有不可剝奪的地位。母親的健康、人格、性格等會影響嬰兒的成長，由有能力并且有血緣關(guān)系的代孕母親對嬰兒進(jìn)行撫養(yǎng)，更有利于代孕子女成長。在代孕母親沒有能力撫養(yǎng)嬰兒的情況下，若借孕夫婦有能力且會給代孕子女帶來良好的成長環(huán)境，能夠讓代孕子女受到更好的教育，則應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持子女的最佳利益為主，讓子女的利益得到最佳保障。

5 對國內(nèi)立法的建議

在借腹生子所產(chǎn)生的各種社會問題、倫理道德得不到最好的解決的情況下，允許或者放開借腹生子會產(chǎn)生更多的問題，所以為了減少、控制借腹生子現(xiàn)象的產(chǎn)生，以此，筆者認(rèn)為我國應(yīng)當(dāng)立法明令禁止借腹生子，可以在刑法中新增罪名來追究借腹生子的雙方當(dāng)事人及有關(guān)醫(yī)療機(jī)構(gòu)的主要負(fù)責(zé)人的刑事責(zé)任并對其進(jìn)行罰款。對因借腹生子而造成代孕婦女重傷、殘疾，代孕婦女死亡的，可以法律擬制為故意傷害致人重傷、故意殺人，按照刑法第二百三十四、第二百三十二條定罪處罰，并且要賠償醫(yī)療費(fèi)、殘疾輔助器具費(fèi)、喪葬費(fèi)等費(fèi)用，還可以根據(jù)嚴(yán)重程度加以懲罰性賠償。以此用重典讓民眾不敢也不能觸碰法律的底線。

對于已經(jīng)生下的代孕子女的法律地位，若已婚母親作為代孕母親，應(yīng)當(dāng)將代孕子女作為婚生子女，與其他子女具有相同的法律地位，對于未婚母親產(chǎn)下的代孕子女的歸屬權(quán)、撫養(yǎng)權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)，應(yīng)當(dāng)在現(xiàn)行民法、婚姻法等法律的基礎(chǔ)上，參照親屬取向說與子女最佳利益說加以調(diào)整。代孕母親以及借孕夫婦應(yīng)當(dāng)如實(shí)告知代孕子女其真實(shí)情況，在代孕子女結(jié)婚生子時，代孕母親、借孕夫婦應(yīng)當(dāng)及時安排代孕子女進(jìn)行婚檢或者DNA鑒定，對代孕母親、借孕夫婦因?yàn)闆]有盡該告知義務(wù)而導(dǎo)致嬰兒畸形、夭折等嚴(yán)重后果，可以根據(jù)結(jié)果擬制為故意傷害致人重傷、故意殺人，按照刑法第二百三十四、第二百三十二條定罪處罰。除此以外還要承擔(dān)撫養(yǎng)嬰兒，賠償損失的民事責(zé)任，以此防近親結(jié)婚的出現(xiàn)。對于其他由此引發(fā)的社會倫理問題，有待在立法以及司法實(shí)踐中作進(jìn)一步的研究和探討，以便立法的完善和司法活動的順利開展。

參考文獻(xiàn)

[1]《借腹生子地下代孕市場》，長江網(wǎng)，2014.7.7

[2]童君：《“借腹生子”的法律土壤》[N] 檢察日報，2001.3.7

[3]魏振瀛主編：《民法》，北京：北京大學(xué)出版社，高等教育出版社，2009.9，p305

[4]李旭修、耿焰：《由“借腹生子”新聞所引發(fā)的思考——論民法中的身體權(quán)》[N] 中國律師，2000.9

[5]楊軍：《代孕法律問題研究》[J] 西南政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，2007.4

[6]楊章?。骸丁敖韪股印狈蓡栴}研究》[J] 暨南大學(xué)碩士學(xué)位論文，2005.5 p46

作者簡介

陳小琴（1992-），女，漢族，四川宜賓人，現(xiàn)為四川農(nóng)業(yè)大學(xué)文法學(xué)院法學(xué)系2011級在讀本科生。

陶芯宇（1995-），女，漢族，四川綿陽人，現(xiàn)為四川農(nóng)業(yè)大學(xué)文法學(xué)院法學(xué)系2011級在讀本科生。