自構(gòu)與移植：民行交叉案件審判程序研究

[摘要] 訴訟程序設(shè)置應(yīng)當(dāng)與糾紛性質(zhì)類型相適應(yīng)。兼具公、私法屬性的民行交叉糾紛是一種典型的混合糾紛形態(tài)類型?，F(xiàn)行“民行分離”理念主導(dǎo)下的民行交叉案件審判程序設(shè)計(jì)，難以回應(yīng)民行交叉糾紛特質(zhì)與當(dāng)事人整體利益保護(hù)需求。端賴于民行交叉糾紛案件法律特性、訴訟同質(zhì)性及紛爭一次性解決理念指導(dǎo)下的民行交叉訴訟程序創(chuàng)設(shè)，是實(shí)現(xiàn)民行交叉訴訟案件自身規(guī)律的統(tǒng)一性裁判規(guī)則的關(guān)鍵所在。源于法的同源性與同構(gòu)性融合的民行交叉訴訟程序，是一個完整訴訟在形式和內(nèi)容上所必備的組成元素的融合。從法的技術(shù)性規(guī)范角度看，中國民行交叉訴訟程序的構(gòu)建需要在糾紛案件識別與剔除、中間裁判、與傳統(tǒng)訴訟程序溝通聯(lián)結(jié)等方面作出相應(yīng)的規(guī)定。

[關(guān)鍵詞] 民行交叉案件；審判程序；構(gòu)建

[中圖分類號]D925

[文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A

[文章編號] 1673-5595（2014）03-0032-07

法律生活的復(fù)雜性似乎永遠(yuǎn)超出人們的想象，并不斷地向現(xiàn)行的法律制度和我們的智識提出挑戰(zhàn)。[1]在審判實(shí)踐中，因民事爭議與行政爭議相互存在實(shí)質(zhì)關(guān)聯(lián)，導(dǎo)致大量民行交叉案件的出現(xiàn)。①對于此類案件如何審理，目前尚不存在明確的法律規(guī)范，導(dǎo)致各地法院間、同一法院不同審判人員間對民行交叉案件在審判程序、適用法律和裁判結(jié)果等方面均存在著一定的差異，甚至出現(xiàn)“一個案件，八份判決”的驚人現(xiàn)象。②如何構(gòu)建一套行之有效的民行交叉案件審理程序，破解當(dāng)前民行交叉案件審判難題，為司法程序的有序運(yùn)作與正確裁判提供可以遵循的統(tǒng)一性裁判規(guī)則，成為當(dāng)前中國理論界和實(shí)務(wù)界共同面臨的一項(xiàng)重要課題。

一、中國民行交叉案件審判程序現(xiàn)狀審視

隨著現(xiàn)代社會經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展，公權(quán)與私權(quán)聯(lián)系日益緊密，行政法與民法相互滲透的范圍不斷擴(kuò)大，民行交叉案件與日俱增。對比糾紛解決的現(xiàn)實(shí)需求，中國無論現(xiàn)行《民事訴訟法》還是《行政訴訟法》，對此類案件如何審理均未作出明確的規(guī)定。最高人民法院為應(yīng)對審判實(shí)踐的需要對此問題先后作出過一些司法解釋，如《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第51條第6項(xiàng)規(guī)定：案件的審判須以相關(guān)民事、刑事或者其他行政案件的審理結(jié)果為依據(jù)，而相關(guān)案件尚未審結(jié)的，應(yīng)中止訴訟。2010年8月2日最高人民法院《關(guān)于審理房屋登記案件若干問題的規(guī)定》第8條規(guī)定：當(dāng)事人以作為房屋登記行為基礎(chǔ)的買賣、共有、贈與、抵押、婚姻、繼承等民事法律關(guān)系無效或者應(yīng)當(dāng)撤銷為由，對房屋登記行為提起行政訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人先行解決民事爭議，民事爭議處理期間不計(jì)算在行政訴訟起訴期限內(nèi)；已經(jīng)受理的，裁定中止訴訟。該類解釋基于公、私法在實(shí)體法與訴訟法上的二元分離，民事爭議與行政爭議分由不同審判組織，依照民事與行政二元訴訟制度分別審判。最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第61條規(guī)定：被告對平等主體之間民事爭議所作裁決違法，民事爭議當(dāng)事人要求人民法院一并解決相關(guān)民事爭議的，人民法院可以一并審理。該解釋實(shí)際上肯定了在行政訴訟中可以一并解決民事爭議的審理模式。上述司法解釋盡管在一定程度上緩解了立法與司法需求的緊張關(guān)系，但由于規(guī)定不統(tǒng)一且情形單一，無疑無法改變立法缺位的現(xiàn)狀，也無法應(yīng)對復(fù)雜的審判實(shí)踐。

司法解釋的不統(tǒng)一，導(dǎo)致具有實(shí)質(zhì)關(guān)聯(lián)性民行交叉案件當(dāng)事人要求法院一并解決的，各地法院處理很不一致。從司法實(shí)踐層面上看，主要有三種審理模式：分開審理、附帶解決、合并審理。[2]34司法實(shí)踐中基于解決案件需要進(jìn)行的種種探索，看似形式多樣，種類繁多，究其實(shí)質(zhì)，依然是嚴(yán)格恪守傳統(tǒng)的單一的雙軌平行訴訟制度。然行政訴訟和民事訴訟有其自身難以克服的局限性，依靠其中任何一種訴訟程序都難以理想地解決民行交叉案件。反映在現(xiàn)實(shí)中則是民行交叉案件久拖不決、判決結(jié)果相互矛盾、錯誤判決等情形較為突出，由此產(chǎn)生了不好的法律效果和社會效果?？梢?，現(xiàn)行司法體制和訴訟法規(guī)范下單一的雙軌平行制度無法很好地解決民行交叉案件。如何在不打亂現(xiàn)行訴訟體制情形下，基于制度的創(chuàng)新，構(gòu)建符合民行訴訟交叉自身規(guī)律的統(tǒng)一性裁判規(guī)則成為一個重要課題。

與缺位的立法現(xiàn)狀一樣，對于民行交叉案件審理問題在理論上的研究也顯得十分薄弱，甚至對于民行交叉案件審理的一些基本理論問題，不同學(xué)者的觀點(diǎn)存在很大差異，形成了獨(dú)立說、附帶解決說（又稱為“主從吸收模式說”）及綜合說。獨(dú)立說基于訴訟法二元分離理論指導(dǎo)，主張民行交叉案件所涉民、行糾紛，由民、行審判組織依民事、行政訴訟程序分別進(jìn)行審理。[3]附帶解決說主張用一種相互吸收的審理模式解決復(fù)雜的民行交叉案件，以主的爭議性質(zhì)確定主訴訟程序，將關(guān)聯(lián)的爭議（即先決問題）及其訴訟吸收到主訴訟程序之中，由審理主訴訟的審判組織一并進(jìn)行審理。該學(xué)說還進(jìn)一步將主訴訟吸收關(guān)聯(lián)訴訟分解為兩種具體的審理方式：一是民事訴訟吸收行政訴訟；二是行政訴訟吸收民事訴訟。[4]綜合說認(rèn)為民行交叉案件審理程序設(shè)計(jì)與起訴時(shí)間的先后沒有必然的聯(lián)系，理論上的本訴與他訴并不能決定何者為前提性訴訟，應(yīng)當(dāng)根據(jù)民行交叉的具體情況采取相應(yīng)不同的處理模式。[5]綜觀現(xiàn)行理論研究，更多的是將關(guān)注的目光停留在不同訴訟法律關(guān)系交叉這一表面現(xiàn)象之上，沒有對訴訟法律關(guān)系背后隱含的實(shí)體法律關(guān)系進(jìn)行關(guān)注。忽略民行交叉案件的成因在很大程度上是因?yàn)閷?shí)體法律關(guān)系之間存在著緊密的聯(lián)系。

民行交叉案件審理程序立法缺位以及現(xiàn)行理論研究與司法實(shí)踐的不同樣態(tài)，衍生法律救濟(jì)“空洞”，司法裁判的權(quán)威性、嚴(yán)肅性缺乏保障，司法的公正性與效率性缺乏有機(jī)統(tǒng)一與協(xié)調(diào)等風(fēng)險(xiǎn)。[6]有必要通過對理論的透徹分析和實(shí)踐的理性判斷，尋找出一種能理順民行交叉審判、具有可操作性的解決方案，以公正高效地保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，實(shí)現(xiàn)司法裁判的統(tǒng)一。

二、現(xiàn)行民行交叉案件審判程序亂象根源分析

（一）矛盾根源——公法與私法：重分立輕融合

公法和私法的劃分是大陸法系國家的一個歷史傳統(tǒng)，也是大陸法系國家法律分類的基礎(chǔ)。公法和私法在特質(zhì)上的差異，一度使其走向絕對化。德國的行政法之父奧托·梅耶（Otto Mayer）就曾斷言，今日之法系非具有單一的性質(zhì)不可，不是私法就是公法，別無混合的法存在。公、私法在實(shí)體法與訴訟法上的二元分離，在訴訟法上形成了民事爭議和行政爭議由不同審判組織分別依照民事訴訟與行政訴訟程序進(jìn)行審判的狀況。傳統(tǒng)的單一訴訟模式解決民事糾紛與行政糾紛，在一定歷史條件下，能夠滿足于社會經(jīng)濟(jì)條件下各利益主體之間的簡單訴求。[7]

然而隨著社會生活的復(fù)雜化，公、私法之作用亦隨之發(fā)生變化，“公法與私法、民法與行政法、契約和法律之間的僵死劃分已越來越趨于動搖，這兩類法律不可分地滲透融合”[8]，而產(chǎn)生混合形態(tài)。[9]61民行交叉案件從表面現(xiàn)象上看是不同訴訟法律關(guān)系交叉，究其實(shí)質(zhì)，其成因在很大程度上是因?yàn)閷?shí)體法律關(guān)系之間存在著緊密的聯(lián)系，兼具民事糾紛與行政糾紛的法律屬性，是公、私法融合的典型表現(xiàn)。[10]程序的設(shè)置應(yīng)當(dāng)與糾紛的類型相適應(yīng)，這是訴訟制度的一個基本原理，也是程序制度改革的一個方向。[11]1中國現(xiàn)行民行交叉案件訴訟處理機(jī)制脫胎于傳統(tǒng)的二元訴訟制度，因而體現(xiàn)出一系列與民行交叉案件處理不相適應(yīng)的特質(zhì)?！懊裥薪^對分離”理念主導(dǎo)下的民行交叉案件處理方式受到大陸法系多數(shù)學(xué)者的批評和質(zhì)疑，繼而提出“基于實(shí)質(zhì)關(guān)聯(lián)性之審判權(quán)”理論。③根據(jù)此理論，在公、私法交錯領(lǐng)域，審判時(shí)所適用之訴訟法，雖有不同，但其實(shí)二者在實(shí)際操作上幾乎沒有重大區(qū)別。為使案件能全面性地解明厘清，將具有關(guān)聯(lián)性之紛爭，盡可能集中于同一訴訟程序集中審理予以解決，而不分開數(shù)個程序進(jìn)行。法官在訴訟上亦可尊重而適當(dāng)運(yùn)用其他訴訟程序之基本原則。[9]6970

對于兼具民事爭議與行政爭議特點(diǎn)的民行交叉案件，在內(nèi)容上直接體現(xiàn)為兩種具有關(guān)聯(lián)性的訴訟請求，即必然存在一個行政訴訟請求和一個民事訴訟請求。這兩種訴訟請求之間存在著必然的關(guān)聯(lián)性，而這種關(guān)聯(lián)性根源于兩類訴訟請求均產(chǎn)生于同一法律事實(shí)或行為。[12]“現(xiàn)在的趨向是把請求放在事實(shí)的維度上去看待，并把它與交易聯(lián)系在一起，而不管原告能夠獲得的實(shí)體理由有多少，也不管他從這些理由中能夠獲得多少種救濟(jì)形式，更不管支持這些理由或權(quán)利所需要的證據(jù)如何不同。交易是不可分割的訴訟單位或統(tǒng)一體。”“現(xiàn)代程序制度……允許在訴訟中提出與交易相關(guān)的所有資料，而不人為地限定任何單一的實(shí)體理由或救濟(jì)種類，也不理會歷史的訴訟形式或普通法與衡平法分野……，被賦予提出‘整體爭議資格的當(dāng)事人實(shí)際上就必須這么做。”[13]在司法實(shí)務(wù)中，法官們通常并沒有如此煞有介事地“慎終追遠(yuǎn)”，而是憑借各個部門法所內(nèi)置的條款，對案件作出判斷，淪為某一部門法領(lǐng)域之內(nèi)的自說自話。無視民行交叉案件內(nèi)容上實(shí)質(zhì)關(guān)聯(lián)性的存在，就法律關(guān)系所生之請求權(quán)分離觀察的做法實(shí)為不妥。對當(dāng)事人而言，司法權(quán)僅有一個，法律分工專業(yè)化之目的，系為使人民受到更佳之司法品質(zhì)，而非使人民因法律專業(yè)分工，受阻于接近法院或使權(quán)利適時(shí)保護(hù)受到妨礙，不能得到有效救濟(jì)。[14]應(yīng)清楚地認(rèn)識到，民行交叉案件在基本性質(zhì)、法律依據(jù)和協(xié)調(diào)處理等方面均具特殊性，其訴訟公正、合理的尋求，有賴于匹配一套理性的程序規(guī)則。

（二）程序混沌：游離于分立、混合與融合間

民行交叉糾紛案件應(yīng)當(dāng)通過何種訴訟程序解決，目前尚未形成公認(rèn)、權(quán)威、成熟的觀點(diǎn)。不過不同做法及觀點(diǎn)的提出，給如何構(gòu)建民行交叉案件訴訟程序提供了不同思路，使程序設(shè)置處于分立、混合與融合創(chuàng)設(shè)與艱難的抉擇中。我們可以問這樣的問題：我們尋求的是分立、混合還是融合？④

“民行絕對分離”理念主導(dǎo)下的民行交叉案件審理，嚴(yán)格恪守傳統(tǒng)的訴訟程序獨(dú)立性，尊重法院內(nèi)部的職能分工，遵守正當(dāng)?shù)某绦蛟瓌t。然對訴訟程序的過分重視易忽略、淡化對于實(shí)體公正的追求。民行交叉案件是民事爭議與行政爭議交織并存的案件形式，二者在內(nèi)容、形式及處理上具有關(guān)聯(lián)性，而且往往當(dāng)事人對于行政正義的追求實(shí)質(zhì)是為民事實(shí)體權(quán)利實(shí)現(xiàn)掃清障礙。因此對于以民事爭議為主的民行交叉案件，不能因?yàn)樾姓?quán)力介入其中，就力圖只通過消解行政爭議來化解民事爭議，而忽略對于民事實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系的解決；在以行政爭議為主的民行交叉案件中，也不能只解決程序問題而忽略實(shí)體訴求，對于相關(guān)民事爭議也應(yīng)尋求解決渠道?！懊裥薪^對分離”理念主導(dǎo)下的民行交叉案件審理，從實(shí)體角度而言，主要體現(xiàn)為特定行政機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)立足于某一特定部門法之規(guī)范體系如民法或者行政法，在相關(guān)案件之審理、裁決中對該部門法與其他部門法規(guī)范之交涉、取舍及適用。然在民法規(guī)范與行政法規(guī)范指向不同的價(jià)值取向或者法律效果時(shí)，法官如何權(quán)衡法益并作出合理判決，亦成為無法回避的司法課題?！懊裥薪^對分離”審理模式，還會導(dǎo)致訴訟進(jìn)程的拖延甚至反復(fù)，甚至墜入一個無限反復(fù)的怪圈，不利于整個糾紛一并解決。一些發(fā)達(dá)國家的法律對此也給予了關(guān)注，認(rèn)為就一個案件事實(shí)在一個法庭求得賠償性救濟(jì)，而在另一個法庭求得禁止性救濟(jì)，“就會產(chǎn)生相互分離和獨(dú)立的訴訟，使問題復(fù)雜化，增添麻煩?！盵15]

中國現(xiàn)行理論研究與司法實(shí)踐中存在的附帶解決方案，沿襲了既有的行政審判與民事審判，將相關(guān)聯(lián)的訴訟進(jìn)行合并，實(shí)際上是一種訴訟程序的簡單結(jié)合，可以稱之為混合模式。民行交叉案件混合處理模式，是將數(shù)個性質(zhì)不同但卻相互關(guān)聯(lián)的爭議納入到同一訴訟程序當(dāng)中一并審理的方式。其制度設(shè)計(jì)脫胎于傳統(tǒng)的民事爭議或行政爭議處理機(jī)制，更多地是強(qiáng)調(diào)與尊重民事訴訟與行政訴訟各自特性與獨(dú)立價(jià)值，因而體現(xiàn)出一系列與民行交叉案件處理不相適應(yīng)的特質(zhì)，交叉案件處理的特殊要求未能體現(xiàn)。

現(xiàn)行民行交叉案件審理程序設(shè)計(jì)，更多地關(guān)注了民事訴訟與行政訴訟存在的異質(zhì)性，而忽視了其具有的同質(zhì)性。法律是基于相類似的人類需求而生長的，因而必然具有同質(zhì)性。[16]行政訴訟法是從民事訴訟法中脫胎而來的。中國行政訴訟兼顧主觀公權(quán)利救濟(jì)和客觀法秩序維護(hù)相統(tǒng)一的功能模式，在主觀公權(quán)利保護(hù)模式下的行政訴訟的核心功能在于保障公民的公權(quán)利。行政訴訟的程序設(shè)計(jì)和運(yùn)作機(jī)制主要是圍繞著當(dāng)事人的權(quán)利損害與救濟(jì)展開。[17]過分強(qiáng)調(diào)民事訴訟與行政訴訟的異質(zhì)性，會使傳統(tǒng)訴訟程序在發(fā)展中出現(xiàn)嚴(yán)重的變異性，其結(jié)果不但使自身變得支離破碎，也不利于程序間的溝通、協(xié)調(diào)與融合。為了解決這一問題需要另辟蹊徑，借助于別的制度裝置。盧曼的提案是把正統(tǒng)性概念與學(xué)習(xí)理論結(jié)合起來，這樣做所引起的依存于內(nèi)容的安定的損失由大量的程序的分化和再組合去重新獲得。[18]130誠如美國學(xué)者埃爾曼所言：“法律文化的重心和它發(fā)展的主要動力不應(yīng)在由政府所設(shè)置的司法制度中尋求，而應(yīng)見之于社會本身?！盵19]這種發(fā)展也將引起程序的進(jìn)一步分化和在此基礎(chǔ)上的自我完結(jié)。筆者以為，程序分立與程序混合模式都難以完成程序改造之根本目的，使民行交叉案件得以根本有效地解決，我們可以不拘泥于現(xiàn)有的某些具體制度而謀求制度的創(chuàng)新。程序融合是構(gòu)建符合民行訴訟交叉自身規(guī)律的統(tǒng)一性裁判規(guī)則的關(guān)鍵所在。

三、民行交叉案件審理程序構(gòu)建的基本理念

如何構(gòu)建合理的民行交叉案件審理程序并在立法中對其基本處理方式進(jìn)行規(guī)范，這既是解決民行交叉糾紛的應(yīng)有內(nèi)容，同時(shí)也是實(shí)現(xiàn)民行訴訟統(tǒng)籌協(xié)調(diào)發(fā)展的重點(diǎn)和難點(diǎn)問題。筆者認(rèn)為，要實(shí)現(xiàn)以上目標(biāo)，當(dāng)務(wù)之急是轉(zhuǎn)變程序設(shè)計(jì)的理念。

（一）司法優(yōu)位理念

司法優(yōu)位意味著司法解決優(yōu)于其他方式的解決，具體在民行交叉案件中即指“司法優(yōu)于行政”，強(qiáng)調(diào)的是司法在糾紛解決與權(quán)利救濟(jì)中的功能。在中國的權(quán)力結(jié)構(gòu)中，行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)由國家權(quán)力機(jī)關(guān)產(chǎn)生。行政權(quán)和司法權(quán)的行使必須對權(quán)力機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)，并接受權(quán)力機(jī)關(guān)的監(jiān)督制約。這種權(quán)力結(jié)構(gòu)決定了中國的權(quán)力制約不同于西方國家。就行政權(quán)而言，國家權(quán)力機(jī)關(guān)不僅自己直接主動監(jiān)督、制約行政權(quán)的行使，而且還賦予司法機(jī)關(guān)監(jiān)督制約行政權(quán)的行使。從行政訴訟的視角看，行政權(quán)與司法權(quán)不再是相互監(jiān)督制約關(guān)系，而是一種單向制約關(guān)系。也就是說，只有司法權(quán)監(jiān)督制約行政權(quán)，行政權(quán)不能反向監(jiān)督制約司法權(quán)。這種監(jiān)督制約的主要目的在于維護(hù)和保障公民的合法權(quán)益，監(jiān)督、維護(hù)行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)。利用司法權(quán)對行政權(quán)進(jìn)行制約，是現(xiàn)代國家權(quán)力配置體系的一個基本特征。通過確立司法優(yōu)位理念才能實(shí)現(xiàn)司法權(quán)對行政權(quán)的制約，才有公民權(quán)益的實(shí)現(xiàn)、權(quán)利的保障，也才有權(quán)力制約模式下的法治國家建成的可能。可以說司法權(quán)的憲政職能決定了司法權(quán)具有最終解決糾紛的現(xiàn)實(shí)效力。

行政權(quán)與司法權(quán)的區(qū)分并不是最終目的，如何公正、有效地解決糾紛，維護(hù)和保障當(dāng)事人的合法權(quán)益是更重要的考慮。“司法過程反映著國家的自由民主架構(gòu)，正像一滴水反射整個天空?！盵20]司法的統(tǒng)一性、訴訟程序的協(xié)調(diào)性和裁判的唯一性是法治國家的基本標(biāo)志。對于兼具公、私法因素的民行交叉案件，不恰當(dāng)?shù)奶幚矸绞娇赡苁瓜嗤聦?shí)的案件作出相互沖突的裁決。一般而言，法院尊重行政機(jī)關(guān)的首次判斷權(quán)與專門知識，同時(shí)基于司法最終性原則，保留對行政行為的最終判斷權(quán)。因而在民行交叉案件中，受訴法院可以直接對行政行為的合法性進(jìn)行判斷。這些原則的確立在一定意義上保障了行政政策一致性與法院裁判終局性的和諧統(tǒng)一，有利于維護(hù)司法裁判的公正性、權(quán)威性。

（二）糾紛一次性解決理念

糾紛一次性解決理念在訴訟立法中體現(xiàn)為通過一個訴訟程序解決盡量多的糾紛。民行交叉糾紛案件作為公、私法融合的典型混合形態(tài)，兼具民事糾紛與行政糾紛的法律屬性。從傳統(tǒng)理論上來講應(yīng)該分案審理，但二者間存在內(nèi)在的和直接的聯(lián)系，兩種爭議通常是由同一行為或同一事實(shí)引起，為了公正并有效解決爭議，特別是有效解決“官了民不了”的問題，在盡可能一次性解決糾紛的指導(dǎo)思想下，凡基于一個大的爭議事實(shí)所產(chǎn)生的各種請求，無論其涉及多少實(shí)體上的法律關(guān)系，也不論其所涉及的實(shí)體法律關(guān)系是否相同，均通過一個訴訟程序解決，以便盡可能使有關(guān)的當(dāng)事人都能夠獲得參加訴訟、表達(dá)觀點(diǎn)和接受裁判的機(jī)會。[21]在此理念指導(dǎo)下，民行交叉案件的處理，要求對行政訴訟程序和民事訴訟程序進(jìn)行整合互動，在以實(shí)現(xiàn)裁判公正為主要目標(biāo)前提下，盡可能地降低成本，避免司法資源的浪費(fèi)。凡是能通過一道程序解決的，不設(shè)兩程序；凡是能通過法院內(nèi)部程序解決的，不再通過外部程序。[22]

程序融合的提出不僅是對傳統(tǒng)訴訟程序的創(chuàng)新與突破，更重要的是為我們研究和解決新類型糾紛開辟了新的思路。通過一個訴訟程序一次性解決民行交叉案件，所賴以存在的實(shí)踐基礎(chǔ)在于民行交叉糾紛案件的法律特性與對現(xiàn)行處理機(jī)制固有缺陷與問題的消解，理論基礎(chǔ)在于不同部門法之間所具有的同源性與同構(gòu)性。民事爭議與行政爭議相互交織的情形紛繁蕪雜，在立法中若能奉行這一理念對其基本處理方式進(jìn)行規(guī)范，在一個訴訟程序中將兩種不同性質(zhì)的爭議一并解決，無疑能避免程序上的重復(fù)，有效提高司法效率；避免不同判決互相沖突，有利于司法的統(tǒng)一。當(dāng)事人通過一并審理，可以使糾紛得到及時(shí)徹底解決，實(shí)現(xiàn)訴訟利益由分散保護(hù)向整體性保護(hù)轉(zhuǎn)變，而不必在民事訴訟和行政訴訟間來回奔波。應(yīng)該說，無論對于法院還是當(dāng)事人，糾紛一次性解決理念下的民行融合解決機(jī)制不失為一個能取得雙贏結(jié)果的解決模式。大量實(shí)踐層面的探索已經(jīng)表明，對于并存的、具有內(nèi)在關(guān)聯(lián)性的民行交叉案件進(jìn)行一并審理，是迅速、公正、有效地保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益的重要選擇。[23]

（三）遵循實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)與程序標(biāo)準(zhǔn)一體理念

民行交叉案件的出現(xiàn)表明，法律面對的社會現(xiàn)實(shí)是發(fā)展的，司法中各種待解決的新問題，很多時(shí)候并非單純一部部門法所能解決的。根據(jù)社會發(fā)展以及法律實(shí)踐的需要，補(bǔ)足和調(diào)整訴訟程序，提高訴訟程序的適應(yīng)性，不僅有助于司法實(shí)踐，也有助于整合訴訟程序類型，完善訴訟程序機(jī)制，避免訴訟程序僵化、空洞。現(xiàn)行理論與實(shí)踐在方法論上的一個做法是將程序與實(shí)體割裂開來，使程序設(shè)置完全與實(shí)體法上權(quán)利無關(guān)。問題在于程序所要解決的對象不可能脫離實(shí)體法上的權(quán)利。民行交叉案件中實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)與程序標(biāo)準(zhǔn)必須一體遵循，實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)通過程序標(biāo)準(zhǔn)而實(shí)現(xiàn)，程序標(biāo)準(zhǔn)以實(shí)現(xiàn)實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)為目標(biāo)，偏廢其一，最終可能導(dǎo)致在實(shí)體權(quán)利義務(wù)上產(chǎn)生不同的結(jié)果，從而違反法律預(yù)期的公平和正義。[24]

前文對民行交叉案件性質(zhì)的考察，提示我們構(gòu)建民行交叉案件審判程序的著力點(diǎn)在于民行交叉案件的特質(zhì)。筆者通過對中國司法案例數(shù)據(jù)庫中查詢到的2010—2012年60多例典型民行交叉案件進(jìn)行分析，發(fā)現(xiàn)此類案件中當(dāng)事人對民事權(quán)益的追求具有最終性，行政訴訟只是實(shí)現(xiàn)民事權(quán)益的手段或只是對民事權(quán)益的確認(rèn)。訴訟是一個實(shí)體法與程序法綜合的場。拋開實(shí)體法理，專門從訴訟法立場把握訴訟法，從學(xué)問的方法論上說也是欠妥的。民行交叉案件審判程序的設(shè)置，應(yīng)當(dāng)以解決實(shí)體爭議需要為標(biāo)準(zhǔn)，對行政訴訟程序和民事訴訟程序進(jìn)行整合互動，以維護(hù)和保障當(dāng)事人民事權(quán)益為最終歸宿。

四、民行交叉訴訟程序設(shè)計(jì)路徑

救濟(jì)渠道的設(shè)置是社會糾紛與矛盾解決的基本前提。通過前文對中國民行交叉案件審理現(xiàn)狀的審視，以及對確立民行交叉案件審判程序基本理念的分析，我們可以大致窺見中國民行交叉審判程序構(gòu)建的基本路徑和方向。概言之，除了應(yīng)對傳統(tǒng)訴訟機(jī)制進(jìn)行批判地繼受以外，我們還應(yīng)在法的自構(gòu)和移植中尋找需要的答案。

（一）民行交叉訴訟程序：一種新程序的創(chuàng)設(shè)

中國當(dāng)前以權(quán)利實(shí)現(xiàn)為本位的訴訟程序模式，沒有對糾紛案件客觀特性有充分的理解與把握，忽視了不同類型案件的客觀差別，甚至混為一談而同等施力、均衡使力，而不能不同案件不同對待。[11]70構(gòu)建獨(dú)立的民行交叉訴訟程序，是實(shí)現(xiàn)民行交叉訴訟案件自身規(guī)律的統(tǒng)一性裁判規(guī)則的關(guān)鍵所在。創(chuàng)設(shè)民行交叉訴訟程序，不是哪個人的突發(fā)奇想，而是民行交叉糾紛特殊性與訴訟同質(zhì)性的要求，是切實(shí)維護(hù)和保障當(dāng)事人整體性利益的需要。

合乎理性的現(xiàn)代程序設(shè)置，首要的就是程序的結(jié)構(gòu)按照職業(yè)主義原理形成，使程序更規(guī)范化、合理化。[18]28源于法的同源性與同構(gòu)性融合的民行交叉訴訟程序，既非簡單的二選一，又非兩種程序的簡單相加，而是一個完整訴訟在形式和內(nèi)容上所必備的組成元素的融合，是一種新程序的創(chuàng)設(shè)。[2]36與現(xiàn)行處理機(jī)制相比，民行交叉訴訟程序?qū)Υ祟惏讣鉀Q所作的新探索，是對舊有機(jī)制的整合和超越。從法的技術(shù)性規(guī)范角度來說，中國民行交叉訴訟程序構(gòu)建需要在糾紛案件識別與剔除、中間裁判、與傳統(tǒng)模式溝通聯(lián)結(jié)等方面作出相應(yīng)的規(guī)定。

（二）先決問題的識別與剔除

民事爭議與行政爭議相互交織的情形紛繁蕪雜，法院在受理申請人的起訴時(shí)，就應(yīng)當(dāng)判斷糾紛案件的性質(zhì)，是單一的行政訴訟、民事訴訟還是具有實(shí)質(zhì)關(guān)聯(lián)性的民行交叉訴訟。民行交叉的根源在于“民（行）糾紛的解決”須以“行（民）糾紛的先行確定”為前提條件，先行確定的問題即先決問題。⑤要處理好民行交叉案件，擺在法院面前的關(guān)鍵問題是如何識別先決問題，剔除不屬于民行交叉糾紛的案件，實(shí)現(xiàn)案件分流。

先決問題的識別主要在于確定民行交叉案件，這是進(jìn)行民行交叉案件審判的前置性問題。而如何進(jìn)行識別，依據(jù)何種標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行識別，審判實(shí)務(wù)中沒有統(tǒng)一的操作規(guī)則。理論界一些學(xué)者對此也進(jìn)行了積極探討，但因未能闡清民行交叉糾紛的本質(zhì)，也無法給定完整明確的識別標(biāo)準(zhǔn)。[25]

基于上文所述，筆者以為，對于兼具公、私法因素的民行交叉案件，其識別標(biāo)準(zhǔn)為：首先體現(xiàn)為爭議內(nèi)容的多樣化，兼具民事爭議與行政爭議，在內(nèi)容上必然存在一個行政訴訟請求和一個民事訴訟請求。其次是構(gòu)成民行交叉案件的民事爭議與行政爭議之間必須具有關(guān)聯(lián)性。[26]主要體現(xiàn)為：第一，爭議事實(shí)的關(guān)聯(lián)性，基于同一法律事實(shí)或行為產(chǎn)生兩個或以上不同性質(zhì)的爭議或訴訟請求；第二，處理上的關(guān)聯(lián)性，一爭議訴請的處理依賴于另一爭議訴請的先行處理，兩訴請之間往往存在前提或主次關(guān)系。

案件分流機(jī)制的直接結(jié)果是把民行交叉案件從民事爭議案件與行政爭議案件中獨(dú)立出來，單獨(dú)適用民行交叉訴訟程序?qū)徖怼?/p>

（三）中間裁判制度的嵌入

民行交叉訴訟中先決事項(xiàng)的解決常常主要在于固定審判目標(biāo)、節(jié)約和加速審理程序，因而與中間裁判制度密切相關(guān)。[27]目前中國對于先決事項(xiàng)的司法判定在形式、程序、效力、救濟(jì)途徑等方面的空白或缺陷已嚴(yán)重困擾司法實(shí)踐。要使一種新的訴訟程序得到實(shí)施，而不至于受到規(guī)避、擱置或者架空，就要盡量將那些在中外司法實(shí)踐中行之有效的制度，特別是經(jīng)歷過反復(fù)試驗(yàn)的制度，吸收到程序設(shè)置中。自構(gòu)過程不可能是封閉的，移植與自構(gòu)永遠(yuǎn)是一種互動的關(guān)系。按照德日通說解釋，中間裁判就是提前解決訴訟審理中出現(xiàn)的訴訟法上抑或?qū)嶓w法上的各個爭點(diǎn)，結(jié)束與之相關(guān)的辯論及舉證，整頓審理以準(zhǔn)備終局判決的裁判。[28]在德日中間裁判制度系譜中，中間裁判只是為法院作出終局判決做準(zhǔn)備，不具有終局判決所具有的既判力，但對其判決主文部分仍然具有兩種效力，即自己拘束力（自縛力）和不可撤回性，當(dāng)事人也不能單獨(dú)就中間裁判提出上訴。[29]

民行交叉訴訟中中間裁判制度的嵌入，是以中國的問題為中心，帶著中國司法實(shí)踐中所面臨的、現(xiàn)行制度尚未解決的問題，從域外制度中尋找解決先決事項(xiàng)的司法判定方式的合理途徑。其在民行交叉訴訟中除了具有整頓審理及促進(jìn)當(dāng)事人之間交涉機(jī)能之外，還可以最大限度地保證法官交替過程中判斷的延續(xù)和繼承。[30]結(jié)合中國實(shí)際情況，就中間裁判立法時(shí)不妨考慮如下規(guī)則：首先，應(yīng)當(dāng)規(guī)定人民法院作出中間裁判后，必須以中間裁判之主文判斷為前提作出終局裁判。同時(shí)還應(yīng)當(dāng)規(guī)定，當(dāng)事人在中間裁判作出后，不得再就中間裁判之事項(xiàng)爭論不休。其次，中間裁判不具有終結(jié)本審級的效力。最后，規(guī)定當(dāng)事人無權(quán)就中間裁判單獨(dú)提起上訴，只能等待人民法院作出終局裁判后針對中間裁判的判斷向上一級人民法院提出上訴爭議。如果上級審法院僅僅撤銷終局裁判并進(jìn)行再審，原審法院應(yīng)受自己作出的中間裁判約束。

中間裁判制度是在訴訟效率原則的指導(dǎo)下對于民行交叉案件中先決問題的解決所作的新探索，是一種移植與自構(gòu)、原理與技術(shù)的系統(tǒng)整合。用中間判決這種方式不僅可以整理審理中的爭點(diǎn)以推動迅速解決糾紛，而且基于中間裁判與終局裁判效力綁定，有助于復(fù)雜案件的公正解決。

（四）與傳統(tǒng)訴訟程序溝通聯(lián)結(jié)

“權(quán)威和法律制度可能總是處在變動之中。從來就沒有對權(quán)威問題的根本解決方案；……沒有一種安排能夠令人滿意，實(shí)現(xiàn)一勞永逸。滿意的標(biāo)準(zhǔn)因時(shí)而異，并因文化不同而有別。此外，觀察者的個性或者他們的生活情景都會影響判斷是否成功或者好與壞的標(biāo)準(zhǔn)?！盵31]因此，民行交叉案件的審理以民行交叉訴訟程序?yàn)榛A(chǔ)，這是前提。同時(shí)也要考慮到包括民行交叉訴訟程序在內(nèi)的各種糾紛處理機(jī)制在功能和目的上具有的一致性和差異性，重視民行交叉訴訟程序與相關(guān)訴訟處理機(jī)制之間的有機(jī)銜接，強(qiáng)化兩者在實(shí)踐中的有效性，達(dá)到兩者的良性互動。

原則上民行交叉訴訟程序和傳統(tǒng)訴訟程序可以并行不悖，但案件當(dāng)事人只能選擇一種程序用來解決民行交叉案件。選擇哪種訴訟程序，由當(dāng)事人決定。⑥與當(dāng)事人程序選擇權(quán)緊密結(jié)合的就是法官的釋明權(quán)。民行交叉案件中釋明權(quán)的特殊性在于，對于每一項(xiàng)可能出現(xiàn)實(shí)體選擇和程序選擇的環(huán)節(jié)，法官都應(yīng)當(dāng)闡明程序選擇權(quán)的具體內(nèi)容及相關(guān)選擇對當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的影響。這實(shí)際也是對進(jìn)行民行交叉案件處理程序選擇所提出的基本要求。

五、結(jié)語

在傳統(tǒng)訴訟制度背景下，單一以“民行分離”為主軸建構(gòu)的程序制度難以回應(yīng)民行交叉糾紛特質(zhì)與當(dāng)事人整體利益保護(hù)需求，也難以實(shí)現(xiàn)紛爭一次性解決程序的價(jià)值目標(biāo)。民行交叉訴訟程序的創(chuàng)設(shè)，彰顯了程序價(jià)值多元化與程序?qū)ｉT化原理之必然要求。民行交叉訴訟程序改革的美好愿景能否實(shí)現(xiàn)，關(guān)鍵在于我們是否真真切切地了解糾紛實(shí)質(zhì)與司法的現(xiàn)狀，找到與二元訴訟結(jié)構(gòu)相適應(yīng)的契合點(diǎn)，形成適合民行交叉訴訟程序理念扎根和成長的土壤，營造其在中國發(fā)展的制度空間。

注釋：

① 具體內(nèi)容參見江偉《民事訴訟法專論》，中國人民大學(xué)出版社，2005年版。

② 河南焦作房產(chǎn)案。參見王光輝《一個案件 八份判決——從一個案例看行政訴訟與民事訴訟的交叉與協(xié)調(diào)》（《中外法學(xué)》1998年第2期）。

③ 最早提出此理論的是德國學(xué)者。德國1990年增修了《德國法院組織法》第17條第2項(xiàng)，在公、私法之請求權(quán)競合時(shí)，不論事件系屬，該法院均得就超越審判權(quán)范圍之其他法律上理由一并予以審理。參見沈冠伶《訴訟權(quán)保障與裁判外紛爭處理》，北京大學(xué)出版社，2008年版。

④ 融合是一種同質(zhì)間的結(jié)合。不同質(zhì)的事物不可能融合，只能是混合。融合的結(jié)果是事物在保持原有特點(diǎn)的基礎(chǔ)上形成一種升華。參見信春鷹《全球化與多元法律文化》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2007年版。

⑤ 先決問題的論述詳見[日]美濃部達(dá)吉《行政裁判法》，鄧定人譯，中國政法大學(xué)出版社，2005年版。

⑥ 當(dāng)事人程序選擇權(quán)的范圍不僅包括與請求相關(guān)的程序問題，也包括與事實(shí)和證據(jù)相關(guān)的程序問題，故名為“程序選擇”，實(shí)已暗含“實(shí)體選擇”。

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[責(zé)任編輯：陳可闊]

Abstract： Cases of civil and administrative is a typical mixed type of disputes. With the separation of civil litigation and administrative litigation， current procedure design does not meet the characteristics of the dispute， and is not good for the overall interests of the parties to protect. The procedure should be set up with the type and the nature of dispute. Based on the legal characteristics of disputes， the creation of an independent civil and administrative dispute procedure is the key to realize unity referee rules in procedure about cases of civil and administrative. Based on the homology and the isomorphism in law， civil and administrative dispute procedure is a complete procedure on form and content. From the law technical point of view， the construction of the civil and administrative dispute proceedings need to make provision in the identification and elimination of disputes， interlocutory award， coordination with the traditional procedure and so on.

Key words： cases of civil and administrative； procedure； construction