試論中國古代家庭及其法律制度

馮世才，白麗云

(1．山西大學，山西太原030006;2．山西省政法管理干部學院，山西 太原030012)

數(shù)千年來，家庭和家族一直是國人精神生活的核心，它防止了西方社會的原子化和個人自由主義的泛濫，在中國社會，一個人的努力是為了家國的榮耀，光宗耀祖得到國人最廣泛的認同。錢穆先生將西方人的精神性生活稱為“上帝教”，稱中國人的精神性生活為“良心教”。他這樣論述家庭(家族)生活對于國人的重要意義，西方人必須有教堂，教堂為訓練人心與上帝接觸相通之場所。中國人不必有教堂，而必須有一訓練人心使其與大眾接觸相通之場所。此場所便是家庭。中國人乃以家庭培養(yǎng)其良心如父慈子孝兄友弟恭是也。故中國人的家庭，實即中國人的教堂，中國人并不以家庭教人自私自利，中國人實求以家庭教人大公無我。

梁治平先生談到文化的真精神，認為我們的傳統(tǒng)，就是我們數(shù)千年來置身其中的文化格局，深刻而持久地影響著中國人的心態(tài)、行為、價值取舍和政制安排。在眾多的傳統(tǒng)中，我們抓住了中國古代文明和國家所由形成的特殊程序，抓住了因此而形成的家國不分的混一格局，是理解中國傳統(tǒng)文化特質(zhì)的關(guān)鍵所在。瞿同祖先生說，中國古代法律的主要特征表現(xiàn)在家族主義和階級概念上。二者是儒家意識形態(tài)的核心和中國社會的基礎(chǔ)，也是中國法律所看重維護的制度和社會秩序。家族是家的綜合體。自然地，維護家庭的秩序是保障國家正常運轉(zhuǎn)和維護君權(quán)的基石。

一、家以及相關(guān)概念

研究任何制度或任何法律，都不可忽略其結(jié)構(gòu)背后的概念，否則是無法了解那些制度或法律的，至多只知其然而不知其所以然。

(一)家

費孝通先生用人類學的概念解釋家，“這是個親子所構(gòu)成的生育社群。”他還說，親子指它的結(jié)構(gòu)，生育指它的功能，親子是雙系的，兼指父母雙方，子女限于配偶所生的孩子，也就是父母子的三角結(jié)構(gòu)。瞿同祖先生說家應(yīng)是指共居的應(yīng)共同生活的親屬團體而言的。通常只包括兩個或三個世代的人口，一般人家，尤其是耕作人家，因農(nóng)地畝數(shù)的限制，大概一個家庭只包括祖父母及其已婚的兒子和未婚的孫兒女，祖父母逝世則同輩兄弟分居，家庭只包括父母及子女，在子女未婚嫁以前很少超過五六口以上的。滋賀秀三先生在《中國家族法原理》寫到“家意味著共同保持家系或家計的人們的觀念性的或現(xiàn)實性的集團，或者是意味著支撐這個集團生活的財產(chǎn)總體的一個用語。”

(二)家庭與家族

周代以來，中國社會歷經(jīng)動亂，社會經(jīng)濟形態(tài)，國家政權(quán)形式各有變遷，構(gòu)成中國社會基石的，始終都是由血緣紐帶維系著的宗法性組織，即家族。以父宗而言，則凡是同一始祖的男系后裔，都屬于同一宗族團體概為族人。其親屬范圍則包括自高祖而下的男系后裔，以世代言之，包含自高祖至玄孫的九個世代，所謂九族是也。以服制言之，由斬衰漸推至緦麻，包含五等服制。《禮記·喪服小記》云:“親親以三為五，以五為九。上殺，下殺，旁殺而親畢矣。”古人將父、己、子三代作為家族的核心，以此為基點，通過兩次擴展來確定家族范圍。從“三”(父、己、子)推向“五”(祖父、父、己、子、孫子)，再向上下各推兩代，經(jīng)過這一次擴展，為“九”，即高祖，曾祖，祖，父，己，子，孫，曾孫，玄孫。

(三)家庭與戶

《說文》“一扇曰戶，兩扇曰門”，在《秦簡·法律答問》解釋說“何為同居，戶為同居”。家與戶在中國，家作為私法意義上的存在的同時，還是公法意義上的存在，即亦是通過國家權(quán)力掌握人民的單位，所謂的戶籍是其字面意義上的“戶”的賬冊，即是為了把家作為公法上的——主要是作為課稅的對象來掌握的底賬，而并非是以明確私法上的家族關(guān)系為目的所制作出來的東西。正如唐戶令中“諸戶主皆以家長為之”。雖然中國古代家庭常稱作戶?！掇o源·戶部》釋“戶”云:“一家謂一戶?！薄耙粦粢粦舻拈L稱為什么?稱為家長”，但是古時縣衙稱為戶長，唐律常家戶互釋。

(四)家庭成員及家長權(quán)

在中國古代社會里，每一個家庭成員都能找到屬于自己的身份地位，并且這種身份地位是與生俱來不可更改的。家長權(quán)主要有以下幾種:第一，教令權(quán)，《禮記·祭義》篇云:“父母全而生之，子全而歸之，可謂孝矣。不虧其體，不辱其身，可謂全矣。”“一出言而不敢忘父母，一舉足而不敢忘父母，”因子女肉體來自父母，所謂身體發(fā)膚受之父母，所以，教令權(quán)毋庸置疑了。第二，財產(chǎn)權(quán)?！抖Y記》“父母存，不許友以死，不有私財?！薄案改冈诓桓矣衅渖恚桓宜接衅湄敗?，“使父子無異財?！薄睹珪星迕骷艋殚T·爭業(yè)上》中“王九訴伯王四占去田產(chǎn)”案云:王九狀告伯父王四“擅賣本戶田產(chǎn)，欺謾卑幼”，請求保護其財產(chǎn)權(quán)。家族被認為是結(jié)成政治法律的基本單位，家長或族長為每一群體的代表，對國家負責。這也就是人們常說的家本位。

二、古代家庭的相關(guān)法律制度

(一)復(fù)仇

中國的社會關(guān)系為五倫。所謂君臣、父子、兄弟、夫婦、朋友五倫關(guān)系。用忠、孝、悌、忍、善為五倫關(guān)系準則。五倫中君父最親最尊。所謂殺父之仇，不共戴天，關(guān)系漸疏，報仇的輕重緩急也就不同，是有層次的?！吨軙份d有這么一個案例:杜叔毗兄君錫為蕭循中計參軍，曹策等妒之，誣以謀叛，擅加殺害。循討策等擒之，斬曉而免策。循降周，策到長安，叔毗憤惋倍至，志在復(fù)仇;又恐違朝憲，坐及其母。她曉得他的心事，便對他說:“汝兄橫罹慘禍，痛切骨髓，若曹策朝死，吾以夕沒，亦所甘心。汝何疑焉”，叔毗聽了母親的話，愈加感勵，殺策于京城，斷首刳腹，支解肢體，然后縛請就刑戮。周太祖嘉其志氣，特命赦之。

(二)容隱

《禮記·檀弓上》說:“事親有隱而無犯，左右就養(yǎng)無方，服勤至死，致喪三年?！编嵭⒃?“隱，謂不稱揚其過失也?！毕惹厝寮覄?chuàng)始人孔子首倡容隱之義。《論語·子路》載葉公與孔子的問答:“孔子曰:‘吾黨之直者異于是，父為子隱，子為父隱，直在其中矣。’”葉公語孔子曰:“吾黨有直躬者，其父攘羊，而子證之?！敝?，本應(yīng)以真為前提。直躬者之直是法律意義的直，孔子之直是倫理意義的直。從倫理評價，父子相隱是合乎孝道的，凡是道德就是合法的，雖然不真，也得為直，倒是不相隱會受到道德的譴責，甚至是法律的懲罰，這是以孝屈法的表現(xiàn)。歷代法律都嚴格控制制裁子孫控告祖父母、父母的行為。因此，我國歷代封建法典雖多采用了這一訴訟原則，“同居相為隱”，然立刻做了“但書”:“謀反”，“謀大逆”不在其內(nèi)。

(三)同居共財

收入、消費以及保有資產(chǎn)等等涉及到各方面的共同計算關(guān)系，即以每個人的勤勞所得和由共同資產(chǎn)所得的收益為收入，支出每個人的生活所需，死者的葬祭也作為重要的一項包括在內(nèi)的費用，若有剩余則作為共同的資產(chǎn)加以貯存，如果出現(xiàn)不足則坐吃資產(chǎn)以保全生命的那樣一種維持共同的關(guān)系。

綜上所述，家庭是社會的主要生產(chǎn)單位和國家直接統(tǒng)治的對象，是男性家長支配下的父權(quán)家長制家庭。家本位注意倫理基礎(chǔ)，從親子之慈孝，長幼之友慕，夫婦之和順出發(fā)，推而及于宗族、姻戚、里黨、師生、朋友，就能夠比較自然上升至社會本位、國家本位。

三、對當代的價值與啟示

(一)情理與法理

我國禮法結(jié)合的法制傳統(tǒng)給我們的歷史和我們的國民打上了深深的情理的烙印，凡事講究一個“理”字，在理的層面上更多的是情的因素在起著主導作用。容隱和復(fù)仇是一個問題的兩個方面，在倫理和法度所產(chǎn)生的矛盾中，一個抑情伸法，一個以孝屈法，都通過調(diào)整家庭倫理秩序而不同程度對國家法制進行了干預(yù)。在傳統(tǒng)習慣與國法禁止嚴重沖突時，也不是在于說明犧牲家之孝道倫理，而成為全國法之權(quán)威，而是在努力調(diào)和，欲使人情與國法兩全其美，但是這一矛盾實在太難調(diào)和。

(二)證人證言制度

漢律親親得相守匿，漢宣帝本始四年為此事下一詔書“父子之親，夫婦之道，天性也，雖有?；吉q蒙死而存之，誠愛結(jié)于心，仁厚之至也，豈能違之哉!自今子首匿父母，妻匿夫，孫匿祖父母，皆勿坐;其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孫，罪殊死，皆上請，廷尉心聞。”“容隱”是家本位的重要體現(xiàn)，容不容隱實質(zhì)上成為衡量孝與不孝的問題，這一下提高了容隱的地位，也是引禮入法的一個典型例證。而容隱制度具體體現(xiàn)在當代的訴訟法中，就是證人證言制度、起訴之當事人制度等。我國的訴訟立法很明顯借鑒了古代的這一親親得相首匿的原則，從而使得我國的立法更具有了某種傳統(tǒng)意義上的人情味道。

(三)盡孝是否應(yīng)當入法的問題

當今社會圍繞著盡孝應(yīng)不應(yīng)該成為一種強制性的義務(wù)規(guī)定展開了一場大討論。在古代，家長權(quán)維持著每一個家的人倫秩序，這種家長權(quán)可以被看作是君權(quán)的一個中繼站。這種倫理政治是把政權(quán)的根扎在人的人倫情感和自制力上的倫理政治，某種程度上也就是“孝治”。孝由親親而出，忠自尊尊而出，以政治實踐上看，“家”是“國”的細胞，君權(quán)是父權(quán)的放大，所以，“邇之事父，遠之事君”。孝的強制放在古代家國一體的大制度和大框架下顯得那么的理所當然，而在現(xiàn)今，不孝泛濫，德行松弛，傳統(tǒng)道德迷失在經(jīng)濟市場里面，筆者認為，應(yīng)當在某些領(lǐng)域進行一些立法的試點工程，從而使得盡孝問題逐步走上法治化之路。

［1］［日］滋賀秀三．中國家族法原理［M］．張建國，李 力，譯．北京:法律出版社，2003．

［2］瞿同祖．中國法律與中國社會［M］．北京:中華書局，2007．

［3］梁治平．尋求自然秩序的和諧［M］．北京:中國政法大學出版社，2002．

［4］［法］安德烈·比爾基埃．家庭史:第一卷(下)［M］．袁樹仁，姚 靜，肖 桂，譯．北京:三聯(lián)書店，1998．