論貝林的刑法思想

宗永恒，梁麗佳

（1.通許縣人民檢察院，河南 開封475400；2.中南財經(jīng)政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，湖北 武漢430073）

貝林在1906年出版了《犯罪論》一書，其闡述的構(gòu)成要件理論為三階層犯罪論體系的最終形成奠定了基礎(chǔ)。作為后期古典學(xué)派最重要的代表，貝林的刑法學(xué)理論奠定了當(dāng)代構(gòu)成要件理論與犯罪論的雛形，具有不可磨滅的時代意義。

一、貝林的刑法學(xué)思考方法

貝林生活的時代，既有賓丁、李斯特、邁克爾等刑法學(xué)大師，又有龍勃羅梭、加羅法洛、菲利等犯罪學(xué)著名學(xué)者，實證精神蔚然成風(fēng)。

實證主義“試圖將技術(shù)法則當(dāng)作法律的基本原則，從而在具體考察中不摻入任何價值內(nèi)容”［1]281，其研究面臨著方法論的難題。實證法學(xué)之因果世界，因缺乏一定的精神內(nèi)容（價值），而顯得單調(diào)、機械，不太適合復(fù)雜多變的社會現(xiàn)實，不符合法律的精神。新康德主義法學(xué)應(yīng)運而生，它重申法價值的作用，強調(diào)正義法理念的回歸，強調(diào)法的先驗邏輯特性和普遍適用的形式特性。其立足于實證主義，但“用非現(xiàn)實領(lǐng)域的東西充實”無血肉的因果世界［1]281，溝通了現(xiàn)象與本質(zhì)、先驗與經(jīng)驗。

貝林的刑法學(xué)思想，頗具新康德主義的特色。一方面，他贊同實證主義，區(qū)分了實證犯罪學(xué)和實證刑法學(xué)；另一方面，貝林并不拘泥于實證主義。他認(rèn)為，實證法有其先驗基礎(chǔ)，立法之經(jīng)驗性目的須符合“邏輯上必需的一致性”，此即刑法學(xué)方法“必須以認(rèn)識邏輯為軌道，以深化認(rèn)識為前提，其揭示應(yīng)認(rèn)識之對象而為意志推理過程之結(jié)論”。立法的思考，是一個評價的過程，“不僅適用‘認(rèn)知’邏輯，還適用‘情感’邏輯，在意志推理過程中還適用‘決斷’邏輯、合目的邏輯”。前提性的先定評價立場具體貫穿于推論過程的各個環(huán)節(jié)，構(gòu)成了相關(guān)經(jīng)驗刑法的基礎(chǔ)。該先驗基礎(chǔ)，要求重構(gòu)一個符合經(jīng)驗評價基點的合目的“邏輯體系”，而其“法律技術(shù)性骨骼”是刑法的基本概念，即所謂的“刑法認(rèn)識論形式”。刑法基本概念必須具備其“邏輯上必需的一致性”，并以此為評價的基點，而后者則依存于對刑法“意義”之純粹的觀念解析，是一種“超驗”的東西［1]283。

因而，貝林認(rèn)為價值在法律中占據(jù)重要地位?！盀榱死斫夥傻囊?guī)范內(nèi)容，法官必須清楚價值內(nèi)容，即經(jīng)驗人、具體人所持的反映于法律中的觀念，也即古典詮釋理論所謂的‘立法者意志’。”［1]283“法律漏洞”因“立法者沒有充分行使自己的權(quán)力”而產(chǎn)生；為了彌補該漏洞，需要借助主導(dǎo)的價值觀念作為“補充法”。主導(dǎo)價值源自于社會的“民眾確信”。這種“民眾確信”對于法律的作用是強大的，“一旦立法者操控了該價值觀念，國家介入剝奪法律之社會性，民眾確信之價值就會明確或無聲地拒絕這些法律內(nèi)容，相應(yīng)法律可能也就變成無本之木，‘實證法’也就不再是現(xiàn)實的法律內(nèi)容”。即使法律含義發(fā)生演變，也不能脫離民眾的主導(dǎo)性價值觀。一方面，主導(dǎo)價值觀雖然可能“偏離正統(tǒng)的法律實證主義，卻絕不會脫離實證主義之土壤，始終具備經(jīng)驗現(xiàn)實性，構(gòu)成法官之法律認(rèn)識的基礎(chǔ)”。另一方面，“主導(dǎo)的價值觀”瀕臨自然法，同時又保留著大眾心理的事實性，其內(nèi)容受到了自然法的指引和補充。因而，貝林的評價理論結(jié)合了實證法和自然法的因素，具有一定的折中色彩，是修正的法律實證主義。

二、構(gòu)成要件理論

（一）貝林的構(gòu)成要件概念

按照是否與刑罰一致對有責(zé)的不法進行分類，并在一類型范圍內(nèi)繼續(xù)劃分價值等級，即構(gòu)成犯罪類型。它是規(guī)范性指示，且存在于不法、有責(zé)之中。犯罪類型是一個由不同要素組成的整體，這些要素保持著觀念的形象，該觀念形象表達(dá)了該犯罪類型的共性，該形象是該犯罪類型的法律構(gòu)成要件。

早期，貝林看來，“構(gòu)成要件應(yīng)被定義為犯罪類型的輪廓”，是“一個并無獨立意義的純粹概念”；在后期，貝林對自己的觀點加以修正，對構(gòu)成要件與犯罪類型作了區(qū)分。構(gòu)成要件類型絕非犯罪類型的組成部分，而應(yīng)為觀念形象，邏輯上先于其所屬的犯罪類型”。構(gòu)成要件符合性也不等于犯罪的類型性，“‘類型性’是犯罪的一個概念性要素”，而“‘構(gòu)成要件符合性’則為內(nèi)在于類型性（內(nèi)在核心）的一般犯罪要素，沒有法定構(gòu)成要件，就沒有犯罪類型”。構(gòu)成要件是客觀方面的問題，而犯罪類型則必須考慮主觀方面的因素，如過失殺人與故意殺人共有同一個構(gòu)成要件，但分屬不同的犯罪類型［1]285-286。

（二）構(gòu)成要件特征

構(gòu)成要件具有客觀性、記述性和規(guī)定性特征。

1.客觀性。構(gòu)成要件是犯罪的指導(dǎo)形象，它來自于客觀方面，那些外在的行為，排除主觀構(gòu)成要件要素。法定構(gòu)成要件對客觀要素、主觀要素都具有指導(dǎo)作用。如“盜竊罪”，“取走他人動產(chǎn)”是指導(dǎo)形象，支配著盜竊罪的所有要素，包括：“（1）‘取走他人動產(chǎn)’的行為；（2）對‘取走他人動產(chǎn)’的主觀故意；（3）以及‘占有目的’等主客觀方面的要素。這些要素以不同方式附著于構(gòu)成要件，而構(gòu)成要件指示了犯罪類型之共性?！彪m然如此，貝林并不承認(rèn)主觀的構(gòu)成要件要素，因為如果硬要把“內(nèi)在要素”從行為人精神層面塞入構(gòu)成要件之中，則行為人的故意就已經(jīng)包含了該觀念，即故意中本來就有故意的觀念。此種同語反復(fù)，使得方法論的明確性蕩然無存。

2.記述性。貝林認(rèn)為法定構(gòu)成要件都有單純的記述性特征，不具有‘違法性’法律評價。只是記述性地勾勒出刑法規(guī)定的客觀方面，不包含對行為的法律評價。貝林認(rèn)為，所謂“規(guī)范的構(gòu)成要件要素”之提法并不正確，構(gòu)成要件中一些看似需要評價的要素并不足以否定構(gòu)成要件的記述性特征。所謂“規(guī)范的構(gòu)成要件要素”只是表明了行為的某種合法關(guān)系，“只是依據(jù)構(gòu)成要件之特有類型而對人的某種行為進行特征化處理，并非將該行為規(guī)定為違法”。該要素并沒有喪失記述性特征，因為“運用行為之合法性關(guān)系構(gòu)建犯罪類型，無可置疑；只要該合法性關(guān)系有助于構(gòu)成要件界定相關(guān)犯罪之行為，則仍不失其‘記述性’，而無關(guān)其特殊的情事問題，也即無關(guān)記述性行為的違法性問題”［1]288-289。

3.規(guī)定性?！皹?gòu)成要件本質(zhì)上是刑法規(guī)定的要素，當(dāng)然應(yīng)依存于刑法規(guī)定，具有刑法規(guī)定的特征。”它可以作為法官裁判之標(biāo)準(zhǔn)，也可以充當(dāng)一般人行為之鑒戒，具有指示作用，對犯罪類型、犯罪形態(tài)、違法性、有責(zé)性、罪數(shù)等問題都具有規(guī)定、指引的功能。以謀殺為例，謀殺概念的第一要素不是“殺人”，而是實施殺人的行為［2]6。犯罪類型的第一要素不是法定構(gòu)成要件，而是行為的構(gòu)成要件符合性，法定構(gòu)成要件只是規(guī)定了該要素。構(gòu)成要件的客觀性、記述性與規(guī)定性相輔相成、并行不悖?？陀^性是構(gòu)成要件方法論特征，排斥主觀的構(gòu)成要件要素；記述性是構(gòu)成要件的表述方式，不允許采取規(guī)范的或評價的記述方式；規(guī)定性是構(gòu)成要件的存在特征，不允許將構(gòu)成要件要素理解為純粹的對象而進行純粹的物理學(xué)、生物學(xué)或人類學(xué)解讀。

三、犯罪論體系

（一）犯罪的定義和根據(jù)

將犯罪理解為“類型化的違法有責(zé)行為”，而非“符合類型的、有違法性的、有責(zé)的行為”。要正確定義犯罪概念，首先就應(yīng)厘清刑法與規(guī)范的關(guān)系。規(guī)范的內(nèi)容較之刑法規(guī)定寬泛得多，刑法只是通過刑罰和類型而提煉之一小部分。

貝林否認(rèn)刑法是違法性的根據(jù)，他認(rèn)為，“行為是否以及在何種范圍內(nèi)構(gòu)成重要的、特殊的違法，并非刑法本身的問題，依據(jù)刑法不足以認(rèn)定行為的違法性”［2]44。可以說犯罪違反了法律，但不能說“罪犯‘違反和損害了刑法’；恰恰相反，某行為符合了刑法規(guī)定，才是犯罪”。

刑罰是刑法區(qū)別于其他法律的標(biāo)志，“只有具有法定刑的可罰性行為類型才屬犯罪，而只有處于刑罰威懾范圍內(nèi)的類型性行為才是可罰的”。犯罪類型是刑罰所限定的范圍，系犯罪論的開始。

（二）犯罪成立要素

在貝林看來，構(gòu)成犯罪，必須具備六個要素，即行為、構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性、相應(yīng)法定刑、刑罰處罰的條件。

下面主要介紹因果關(guān)系理論、客觀違法性論和法律責(zé)任論等三個方面的問題。

1.因果關(guān)系理論。貝林認(rèn)為，因果關(guān)系是客觀的，并非意志與身體活動之聯(lián)系，而是身體活動與結(jié)果的關(guān)系。因而對因果關(guān)系與歸責(zé)關(guān)系應(yīng)予區(qū)分。存在因果關(guān)系，并不意味著存在違法性，也不意味著應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任，而只是具備了其中的一個要素。因果關(guān)系是一種“外在的歸責(zé)”，而責(zé)任性則是“內(nèi)在的歸責(zé)”。對于因果關(guān)系判斷，貝林采納了“重要性說”，即應(yīng)當(dāng)依據(jù)具體構(gòu)成要件之目的和意義來判斷因果關(guān)系?！熬哂兄匾饬x的刑法學(xué)問題根本不是‘因果性’問題，而在于探索具體法律構(gòu)成要件之內(nèi)容?！币坏拔覀兟犝f‘殺人行為’、‘盜取行為’之時，心中就會產(chǎn)生因果關(guān)系的觀念形象”。因此，應(yīng)該“將構(gòu)成要件之核心的行為稱為導(dǎo)致相關(guān)結(jié)果之‘原因’，將導(dǎo)致結(jié)果之輔助性條件理解為無原因特征的條件”［2]84。

2.客觀違法性論。在刑法上，符合構(gòu)成要件的行為是違法性評價的對象，違法性同構(gòu)成要件一樣也是客觀的評價。該符合性行為只有不被法律所允許時，才具備可罰性；如果“僅具有一般的違法性，則不足以認(rèn)定其可罰性”。以刑法第303條規(guī)定的“毀壞財物罪”為例，某行為違法地“損害或者毀壞他人財物”，才可構(gòu)成本罪。也即是說，經(jīng)他人同意而拆毀他人房屋的行為，也許違反了“不得拆房”的警察命令，但并不具備刑法上的違法性。違法性不包含主觀評判，不存在所謂的主觀不法要素，故意、過失、目的、主觀傾向等“既不是‘主觀構(gòu)成要件要素’，也不是‘主觀的不法要素’”。

3.法律責(zé)任論。對犯罪的主觀評價，即為有責(zé)性評判，是基于構(gòu)成要件符合性和違法性，而對其主觀惡性所進行的評價。貝林認(rèn)為，責(zé)任系“與構(gòu)成要件協(xié)調(diào)一致的、獨立的要素，是行為（事實）的心理瑕疵性”。責(zé)任雖然存在于主觀方面，但以客觀的構(gòu)成要件符合性和違法性為基礎(chǔ)，表現(xiàn)為一種“行為人與符合性、違法性行為之間的心理關(guān)系”。脫離符合性和違法性的責(zé)任，在刑法上沒有意義。

貝林兼采決定論與非決定論之觀點，提出了一種附條件的非決定論的法律責(zé)任論。貝林認(rèn)為，一方面，責(zé)任只能建構(gòu)在非決定論基礎(chǔ)之上，人具有自由意志，可以自主地作為或不作為，人的意志具有反制力，行為人有能力制止自己的沖動，選擇和確證某種動機，自由意志是存在的；另一方面，不能完全否認(rèn)行為人特征和動機因素對行為之作用，因為人的意志不能產(chǎn)生于因果法則，人的反制力并不是客觀世界中的因果作用，而是“人們稱之為理智的東西”。此責(zé)任論，可以稱為“附條件的非決定論”。歸責(zé)能力，系意志自由者接受規(guī)誡之能力，是某種服從心理，服從法律之能力即為反制能力。責(zé)任之成立須以歸責(zé)能力為前提，“有反制力，則可承擔(dān)責(zé)任，而無反制能力則無責(zé)任，相應(yīng)亦不受刑罰處罰”［2]97-99。

四、結(jié)語

縱觀貝林的思想理論，貝林的思想發(fā)端于對實證主義之批判，而確立于對自然法之批判，雖經(jīng)歷曲折最終仍然實現(xiàn)回歸，回到了實證法。這種帶有新康德主義批判精神的新實證主義思想，具有濃厚的折中色彩，是修正的實證主義。對刑法學(xué)而言，貝林并非對理論簡單地進行折中，重要的是他提出了新的刑法學(xué)思考方法?；趯嵶C法進行規(guī)范評價，同時對實證法本身也進行了評價，系統(tǒng)而合目的地解釋與適用實證法，在古典刑法理論中注入了刑事政策的內(nèi)容，通過耦合形成更深刻的思考，形成更強大的理論力量。貝林構(gòu)造了構(gòu)成要件理論，并為三階層犯罪論體系的最終形成奠定了理論基礎(chǔ)。貝林改造“犯罪事實”而為“客觀記述的構(gòu)成要件”，用以指導(dǎo)刑法中的類型性、違法性和有責(zé)性，極大推進了犯罪論的體系化發(fā)展。此后在刑法理論上無論是邁爾的法定構(gòu)成要件體系還是梅茨格爾的不法構(gòu)成要件體系，均以構(gòu)成要件符合性為體系中的核心因素，這與貝林的思考是分不開的。

然而，其理論體系難免存在瑕疵。構(gòu)成要件源自于刑法規(guī)定，是對實證法的理論提煉，并不是自在之物。貝林歸之為純粹的功能性概念，其內(nèi)容是空洞的，需依托于犯罪類型，這樣就出現(xiàn)多個內(nèi)容相關(guān)、名稱相似的概念，易產(chǎn)生混淆。如法定構(gòu)成要件、事實構(gòu)成要件、行為構(gòu)成要件、不法構(gòu)成要件、犯罪類型、構(gòu)成要件符合性等。變構(gòu)成要件為不可知的自在之物。瑕不掩瑜，貝林刑法學(xué)理論是后期古典學(xué)派最重要的代表，奠定了當(dāng)代構(gòu)成要件理論與犯罪論的雛形，具有不可磨滅的跨時代的意義。貝林的刑法思想是研究刑法理論必須探討的問題，深入研究貝林的刑法學(xué)理論將會為構(gòu)成要件理論與犯罪論的構(gòu)建和發(fā)展產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響。

［1]馬克昌.近代西方刑法學(xué)說史［M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2008.

［2]恩施特·貝林.構(gòu)成要件理論［M].王安異，譯.北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2006.